02273-00

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente:
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009).
Ref. exp. 1100102030002009-02273-00
Procede la Corte a resolver la consulta del auto
de 18 de noviembre de 2009, proferido por la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual
desató el incidente de desacato promovido por el menor Juan
Sebastián Arias Mora, por intermedio de su progenitora, contra la
Nueva E.P.S., antes Instituto de Seguro Social.
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ANTECEDENTES
El menor Juan Sebastián Arias Mora, a través de
su progenitora, promovió acción de tutela frente al Instituto de Seguro
Social, aduciendo la violación, entre otros, de sus derechos a la vida
y a la salud, por falta de autorización para la práctica de algunos
exámenes y de suministro de medicamentos para las patologías que
padece,
denominadas
“esclerosis
tuberosa,
epilepsia parcial
sintomática, síndrome de West sintómático, hermatoma ojo derecchoizquierdo”.
Mediante sentencia de 28 de agosto de 2003
(fol. 106) dicho tribunal accedió a la tutela reclamada y ordenó al
gerente
del
Instituto
de
Seguridad
Social
Seccional
Cundinamarca y Distrito Capital que en el término de 48 horas
autorizara la realización de los exámenes médicos ordenados al
accionante, tales como resonancia magnética cerebral de control
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para seguimiento de lesiones tuberosas, manejo interdisciplinario
con terapia ocupacional, de lenguaje y psicología, y los demás
que requiriera para tratar la enfermedad que padece, así como el
suministro de los medicamentos “ VIGABATRIN de 500 mgr en
tabletas y OXCARBAZAPINA de 600 mgr”.
El 8 de septiembre de 2009 la progenitora del
accionante presentó incidente de desacato contra la accionada,
debido a que, entre otras razones, le cambió el medicamento
TRILEPTAL por el denominado LONAZET que, aunque también
contiene la Oxcarbazapina, le está causando efectos negativos,
como así se infiere del formato de reporte de sospecha de
reacción adversa suscrito por el médico tratante; que el
suministro de otras medicinas no incluidas en el POS es tardío,
pues se demora más de veinte días hábiles su estudio, fuera de
los trámites engorrosos que debe agotar, a tal punto que
mientras son autorizadas se interrumpe el tratamiento, siendo
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que las debe tomar en forma continua; así como por darle la
droga genérica y no la de uso comercial; demás, ha tenido que
pagar varias consultas particulares cuyo costo no ha sido
reembolsado.
El tribunal en auto de 10 de septiembre de 2009
(fol. 122) ordenó iniciar el incidente contra la parte accionada y
correrle traslado por el término de tres días, providencia que fue
notificada a la Coordinadora Jurídíca de la Nueva E.P.S. (fol. 124).
RESPUESTA DEL ACCIONADO
Aseveró que desde cuando conoció el fallo de
tutela, ha estado presta a darle cumplimiento, como así lo ha hecho,
para lo cual dijo anexar informe de autorizaciones tanto de servicio
POS como NO POS, incluso con medicamentos no cubiertos por el
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fallo; agregó que el reclamo por no suministrar medicamentos en
presentación comercial sino genérica no implicaba negación del
servicio,
pues
la
OSCARBAZEPINA
(LONAZET)
y
la
OSCARBAZEPINA (TRILEPTAL) “cuentan con el mismo principio
activo y por ende los mismos efectos terapéuticos, tan solo que uno
es la presentación comercial y otro el genérico”.
DECISIÓN DEL TRIBUNAL
Mediante proveído de 18 de noviembre de 2009
(fol. 163) declaró probado el incumplimiento al fallo de tutela, condenó
a Germán David Cardozo Alarcón, representante legal de la regional
Bogotá de la Nueva E.P.S. a tres (3) días de arresto, decisión que
ordenó consultar.
La razón primordial para aplicar dicha sanción
consistió en no suministrar el medicamento TRILEPTAL, como lo
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ordenó el médico tratante, sino el denominado LONAZETE, pese a
que respecto del mismo existía formato de reporte de sospecha de
reacción adversa suscrito por dicho galeno, siendo palpable el daño
que le ocasionaba al menor, aspecto sobre el cual no se pronunció
en el trámite incidental, lo cual traducía en incumplimiento a lo
ordenado en fallo de tutela.
CONSIDERACIONES
1. El desacato es un instrumento instituido con
la finalidad de examinar con detenimiento si la conducta activa u
omisiva dispuesta en el fallo de tutela para cesar la trasgresión o
amenaza de los derechos fundamentales materia de la protección
extraordinaria efectivamente ha tenido cabal realización dentro
del perentorio plazo establecido en aquella providencia y, en
caso negativo, determinar la aplicación de las sanciones
previstas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, en
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caso de no mediar causa justificativa de dicha tardanza.
También sirve como mecanismo de presión a fin de lograr el
efectivo y oportuno acatamiento del fallo de amparo, acorde con
lo previsto en el artículo 27 del mencionado decreto.
De otro
modo, seguiría desamparado el titular de esas garantías
superiores y burlada la administración de justicia.
Por
consiguiente,
las
graves
sanciones
pecuniarias y privativas de la libertad señaladas por el legislador
de llegar a establecerse el desobedecimiento culpable a la orden
perentoria del juez de tutela se justifican plenamente, pues la
excepcional naturaleza de la acción de tutela explican la razón
de ser de este mecanismo coactivo encaminado sancionar al
accionado que con notoria rebeldía se niegue a acatarlo, así
como a contribuir al pleno goce de los derechos amparados.
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2. Encuentra la Corte en el asunto materia de
estudio cómo, pese a lo resuelto por el tribunal, en realidad no
confluyen
circunstancias
efectivamente
la
entidad
fácticas
demostrativas
accionada
haya
de
que
procedido
con
obstinación y rebeldía a incumplir las órdenes impartidas en el
fallo de tutela de 28 de agosto de 2003 (fol. 106), pues, al
contrario, como lo consideró en la providencia que ahora se
revisa, ha venido desarrollando las actividades dirigidas al
acatamiento de lo resuelto en aquella sentencia, a tal punto que
la sanción impuesta sólo viene afincada en el hecho de haberle
suministrado al menor accionante el medicamento genérico
LONAZET, en cambio del comercial TRILEPTAL recetado por el
médico tratante, no obstante conocer sus efectos negativos de
aquél, porque dicho galeno había suscrito los formatos de
reporte del INVIMA de sospecha de una reacción adversa.
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Al respecto, la parte accionada argumentó que
ambos medicamentos contaban con el mismo principio activo y,
por ende, los efectos terapéuticos eran iguales, sólo que uno era
la presentación comercial y otro el genérico, posición que
sustentó en criterio de un expositor que conoce del tema y en
algunas disposiciones que autorizan formular esa especie de
medicinas.
En lo tocante con ese aspecto, la Sala
considera que la situación presentaba no ameritaba la aplicación
de las sanciones por desacato, sino la previa definición por parte
del juez de tutela de primera instancia acerca de la viabilidad del
citado cambio, de suerte que mientras no mediara un
pronunciamiento negativo frente al mismo, no era dable deducir
que en la parte accionada existiera la firme intención de
desatender la resolución judicial, máxime si se tiene en cuenta
que la orden inicial de tutela consistía en suministrarle al
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enfermo OXCARBAZAPINA, sin precisar si debía ser en
presentación comercial o genérica de tal componente.
Claro está que el juez de tutela, acorde con lo
previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, le
corresponde establecer “los demás efectos del fallo para el caso
concreto y mantendrá la competencia hasta que esté
completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas
de la amenaza”, ámbito dentro del cual cuenta con las
atribuciones necesarias para precisar la forma en que las partes
deben comportarse a fin de lograr el efectivo y oportuno
cumplimiento del fallo, con los cambios que el simple transcurso
del tiempo impongan, tanto más si en el caso planteado la
atención ordenada al menor Juan Sebastián Arias Mora es de
larga duración.
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Así, sólo en caso de que el juez hubiera
improbado el cambio del citado medicamento por el genérico,
podría hablarse de incumplimiento injustificado de la entidad
accionada al fallo de tutela.
Nótese cómo, en ese sentido viene formulada la
demanda de desacato cuando en la misma pide al tribunal que “haga
claridad a la NUEVA EPS” para que tenga en cuenta que quien
receta es el médico.
3.
En consecuencia, por no ser evidente la
conducta omisiva de la parte accionada, máxime cuando no medió
requerimiento del tribunal para que de inmediato procediera a cumplir
el fallo y suministrara la medicina denominada TRILEPTAL, no resulta
merecedora de la sanción de arresto impuesta en primera instancia.
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4.
Consiguientemente, al no existir
mérito
plausible para la sanción contenida en el auto consultado, se impone
su inexorable revocación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de
Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el
auto de fecha y procedencia preanotados.
Previa notificación telegráfica a las partes que
intervienen en el trámite especial, devuélvase la actuación al tribunal
de origen.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase
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WILLIAM NAMÉN VARGAS
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
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EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
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