AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 992/2014 VOTO

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTRO JOSÉ
RAMÓN COSSÍO DÍAZ EN RELACIÓN CON EL AMPARO DIRECTO
EN REVISIÓN 992/2014
En la sesión celebrada el doce de noviembre de dos mil catorce, la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el
amparo directo en revisión 992/2014, promovido en contra de la
sentencia dictada por el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito, que le negó el amparo a los
quejosos. Por mayoría de cuatro votos, esta Primera Sala resolvió
revocar la sentencia recurrida y protegió a quienes solicitaron el
amparo. Decisión que compartí, a pesar de que expresé que disentía
de algunas de sus consideraciones.
En el presente amparo directo en revisión, esta Primera Sala se
pronunció en relación con los parámetros que los jueces civiles deben
observar en los juicios por daño moral en aquellos casos en donde
exista tensión entre el principio de no discriminación y la libertad de
contratación. En el asunto particular, varias personas demandaron
indemnización por daño moral a una empresa que hizo ofertas
públicas de empleo, consideradas discriminatorias por los actores
porque establecían como requisito para la contratación que los
interesados se encontraran en un determinado rango de edad. La
Primera
Sala
acogió
el
reclamo
de
los
quejosos,
declaró
discriminatorias las ofertas de empleo y ordenó la implementación de
diversas medidas de reparación.
Presento este voto concurrente porque, como adelanté, no coincido
con algunas de las cuestiones planteadas en la sentencia,
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particularmente lo relativo a la exposición general de las posibles
consecuencias o “efectos” de los actos discriminatorios impugnados,
pues me parece que cae en el terreno hipotético sin aterrizar en el
juicio natural, la procedencia de medidas de reparación sin el
reconocimiento de la existencia de un daño, y finalmente, el referente
normativo aplicable para efectos de reparar violaciones a derechos
humanos. Para justificar mi disenso, en primer lugar haré alusión a los
hechos del caso, luego abordaré las consideraciones de la mayoría y
por último expondré mi posición.
Los hechos del caso
Con motivo de la selección del personal, una persona moral, cuyo
objeto
social
consiste
en
la
administración
y operación
de
establecimientos de la industria restaurantera, publicó, en diversos
días de agosto de dos mil siete, sendas convocatorias en el Periódico
Reforma, mediante las cuales se ofrecían un puesto de recepcionista
y otro de analista contable. La oferente estableció ciertos requisitos
que debían cumplir quienes estuvieran interesados en competir por
los mismos.
Para el caso del empleo de recepcionista, el texto señalaba que las
personas interesadas debían contar con la preparatoria o con una
carrera técnica, tener entre 18 y 25 años edad, ser del sexo femenino,
tener la experiencia de haberse desempeñado un año como
recepcionista o en relaciones públicas y contar una excelente
presentación, lo que implicaba tener una estatura de 1.60, ser de talla
30 y tener libertad de horario.
Por lo que al puesto de analista contable se refiere, quienes
estuvieran interesados debían acreditar haber cursado la carrera
técnica en contabilidad o contar con la carrera trunca de licenciado en
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contaduría pública o ser titulado de la misma, tener una edad de entre
25 y 40 años, así como cumplir con un año de experiencia en
contabilidad general y tener disponibilidad de horario.
En septiembre de dos mil siete, la misma persona moral publicó otra
convocatoria en el Periódico Reforma, en la que ofrecía el puesto de
promotor de eventos para un restaurante de su propia cadena. Dicha
oferta, al igual que las anteriores, contemplaba diversos requisitos que
las personas interesadas en ocupar la plaza debían cubrir: ser mujer
joven y alegre, vinculada a las relaciones públicas, a las ventas y a la
organización de banquetes, contar con buena presentación, que le
agradara el medio restaurantero, tener una edad entre 18 y 35 años.
El puesto ofrecido era temporal.
Con motivo de las convocatorias referidas, tres personas, que dijeron
tener respectivamente 54, 42 y 40 años, presentaron demandas por
daño moral en contra de la persona moral oferente, pues consideraron
que las ofertas de empleo resultaban discriminatorias por contener
una distinción basada en la edad que afectaba directamente sus
sentimientos y afectos. Las convocatorias impugnadas fueron la de
recepcionista –publicada en diversos días– y la de promotor de
eventos. Asimismo, dos personas morales, que alegaron tener como
objeto social combatir la discriminación,
también presentaron
demandas por daño moral contra la empresa oferente. Expusieron
que las convocatorias dañaban su reputación, pues otras personas
podrían pensar que no eran capaces de cumplir con su objeto social.
El juez que conoció de las demandas en primera instancia dictó
sentencia en el sentido de que los actores no acreditaron su acción.
Expuso que no existió un hecho ilícito por la mera publicación de las
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ofertas y, por ende, no se acreditó la generación de algún tipo de
daño. En contra de esta resolución, los actores presentaron el recurso
de apelación. El órgano de segunda instancia falló en el sentido de
confirmar la sentencia de primer grado. En contra de esta sentencia,
los actores promovieron juicio de amparo.
En su demanda de amparo, los quejosos alegaron, en síntesis, que
contrario a lo expuesto por la Sala, en el caso existió una violación al
artículo 1º constitucional con motivo de una exclusión laboral
discriminatoria basada solamente en la edad de las personas.
Adujeron que se actualizaron todos los elementos de la acción por
daño moral, pues la convocatoria discriminatoria constituía el hecho
ilícito, la cual por sí sola afectó sus sentimientos, afectos y reputación.
Alegaron que no era necesario acreditar que habían cumplido con el
resto de los requisitos de la convocatoria, pues el principio de no
discriminación se violó con la exclusión injustificada. Afirmaron,
además, que la autoridad responsable pasó por alto que los Estados
están obligados a erradicar cualquier tipo de discriminación.
El Tribunal Colegiado que conoció del juicio de amparo dictó
sentencia en el sentido de negar la protección de la justicia federal.
Argumentó, en síntesis, que la discriminación en el acceso a un
empleo se dará cuando exista un trato desigual injustificado de
manera específica, esto es, en aquellos casos en los que dentro del
conjunto de personas aptas para el desempeño de determinada labor,
el motivo de la exclusión no incide en las aptitudes ni en la calificación
necesaria para tal desempeño. Adujo que los quejosos debieron
acudir a solicitar el empleo para acreditar el resto de los requisitos
fijados en el anuncio, por lo que al no haberlo hecho no podían
estimarse excluidos por una causa discriminatoria.
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Inconformes con la sentencia del Tribunal Colegiado, los quejosos
interpusieron el recurso de revisión. Expusieron, en síntesis, que
limitar el acceso de las personas a un empleo por razón de la edad
era discriminatorio y que sólo debía acreditarse este hecho para
configurar el daño moral. Manifestaron que la libertad de contratación
tiene límites, como no discriminar, y que esto no sólo se dirige hacia
las autoridades sino también a los individuos. Alegaron que las
convocatorias afectaban sus derechos y que el tribunal colegiado no
atendió a lo más favorable para las personas en su caso. Asimismo,
afirmaron que para exigir reparación, no debían aplicar para el empleo
y cumplir con el resto de los requisitos, pues esto implicaría rogar o
denigrarse
frente
a
un
empleador
que
realiza
prácticas
discriminatorias, lo cual es contrario a la dignidad.
Consideraciones de la sentencia
La Primera Sala de la Suprema Corte consideró fundado el reclamo
de los quejosos, revocó la sentencia y otorgó el amparo.
Esencialmente, en la resolución se sostuvo la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales, reconociendo que en relación a la
prohibición de no discriminar deben tomarse en cuenta tres factores:
i) la presencia de una relación asimétrica, ii) la repercusión social de la
discriminación y iii) la posible afectación al núcleo esencial de la
dignidad de la persona discriminada. Toda vez que existe una relación
asimétrica entre los empresarios y los trabajadores, en la fase de
selección de personal debe observarse particularmente el respeto a
los derechos humanos. Específicamente en relación a la edad, en la
sentencia se expuso que la variabilidad de las capacidades laborales
deberían medirse mediante pruebas individuales de aptitud y no
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basarse solamente en prejuicios y generalizaciones que carecen de
fundamento en la realidad.
A partir de lo anterior, la Primera Sala determinó la necesidad de
realizar un juicio de razonabilidad en los casos en los que se alegue la
existencia de discriminación por razón de la edad. Así, la diferencia de
trato debe ser razonable. Por tales motivos, resolvió que la diferencia
de trato puede estar justificada cuando la edad, debido a la naturaleza
de la actividad profesional concreta o al contexto en que se lleve a
cabo, constituya un requisito profesional esencial y determinante en el
puesto de trabajo, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el
requisito sea proporcional.
Por otro lado, la Primera Sala consideró, a partir de casos
precedentes resueltos por este Alto Tribunal, que para el análisis del
acto señalado como discriminatorio no es relevante si los quejosos en
cuestión solicitaron o no el puesto de trabajo, toda vez que la fase
previa a la contratación no está exenta de control bajo el argumento
de que la relación laboral no se ha materializado en sentido estricto al
no haberse plasmado la aceptación de las condiciones en el contrato
de trabajo. Así, expuso que la fase de reclutamiento y selección
incluye todos los procedimientos que permiten captar a las personas
potencialmente adecuadas para desempeñar un puesto de trabajo,
que pueden ir desde las ofertas que se hacen públicas en los medios
de comunicación –como ocurrió en el presente asunto– hasta aquellas
que se llevan a cabo al interior de la empresa o lugar de trabajo.
Consideró que la fase de reclutamiento y selección incluye la
aplicación de las pruebas de selección, las entrevistas y la calificación,
en su caso, de los méritos. No obstante lo anterior, argumentó que si
bien se afirmó que para analizar el acto señalado como responsable
no era relevante si el quejoso en cuestión solicitó o no el puesto de
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trabajo, esta circunstancia sí debía tomarse en cuenta en relación a la
sanción o efectos producidos por la discriminación.
Una vez expuesto el parámetro referido, la Primera Sala resolvió, a
partir del análisis de las convocatorias controvertidas, del contexto en
que fueron emitidas, el objeto social de la persona moral, los puestos
para los cuales se emitieron las convocatorias y las funciones de cada
uno, que nos encontrábamos frente a un trato discriminatorio
injustificado, pues el requisito de la edad no constituía un aspecto
esencial y determinante acorde a las labores a realizarse. Asimismo,
la Primera Sala determinó que la imagen corporativa y productividad
que posiblemente eran pretendidas por la empresa oferente no podían
constituirse como finalidades legítimas para la limitación al derecho a
la no discriminación por razón de la edad, pues existían medidas
adecuadas para lograr tales fines.
Ante tal conclusión, en la sentencia se señaló que era posible advertir
cuatro tipos de consecuencias del acto discriminatorio: i) la
declaración de nulidad del acto discriminatorio, ii) la indemnización de
los daños causados, iii) la imposición de medidas reparatorias de
carácter disuasorio y iv) en caso de que la legislación aplicable lo
prevea, el establecimiento de sanciones penales.
En cuanto a la declaración de nulidad del acto discriminatorio,
determinó que un acto contrario a la Constitución no podía generar
efectos jurídicos. Por ello, se resolvió que la consecuencia directa e
inmediata de la calificativa de un acto como discriminatorio es su
nulidad, pero sólo en aquellas partes que resulten discriminatorias,
que deberán tenerse como no puestas o deberán sustituirse.
Asimismo, se adujo que la nulidad de los actos de los particulares
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tienen una naturaleza distinta a la nulidad de los actos emanados del
Estado, pues los primeros pueden tener efectos declarativos.
Arguyó que los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del
acto discriminatorio se encuentran determinados por el momento en el
cual se realice la impugnación correspondiente. Por tanto, en caso de
que no hubiera concluido el proceso de selección y contratación, la
referida declaratoria podrá acarrear la orden de retiro de la
convocatoria o su supresión al encontrarse en medios impresos o
electrónicos. Sin embargo, si el proceso concluyó, la declaratoria no
podrá afectar los derechos adquiridos por terceros involucrados, por lo
que no podría anularse una contratación ya realizada.
Sobre la indemnización de los daños causados, en la sentencia se
sostuvo que ésta es la consecuencia tradicional respecto de actos que
han generado un daño; no obstante, para que nazca tal consecuencia
es imprescindible la existencia de un daño. Por tanto, un acto que
implique un riesgo de discriminación pero que no ha producido un
daño efectivo, no generará la obligación de indemnizar. Para fijar un
monto indemnizatorio se requiere contar con datos objetivos. De esta
manera, según la mayoría, la calificativa de que un acto fue
discriminatorio, no necesariamente implicará que se haya generado
daño alguno y que proceda una indemnización, con independencia de
la declaratoria de la nulidad del acto y la imposición de medidas
reparatorias de carácter disuasivo y la actualización de sanciones
penales.
Por lo que hace a la imposición de medidas reparatorias de carácter
disuasorio,
en
la
sentencia
se
expuso
que
se
determinan
casuísticamente, y podrían consistir en la fijación de una suma
dineraria adicional o la exigencia de una disculpa pública o una
inspección de trabajo.
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Finalmente, en relación con el establecimiento de sanciones penales,
resolvió que una medida de este tipo es posible cuando la legislación
aplicable al caso concreto prevea un tipo penal relativo a actos
discriminatorios. Expuso que su justificación radica en que la
discriminación trasciende a un ámbito de evidente contenido social.
Razones de disenso
Si bien comparto el sentido y la enorme mayoría de las
consideraciones del proyecto —en virtud de que efectivamente me
parece que las convocatorias que fueron combatidas en la secuela
procesal resultaron discriminatorias al contener una distinción
injustificada en razón de edad—, hay tres razones principales por las
cuales me veo obligado a tomar distancia de la resolución dictada por
la Primera Sala.
La primera razón es que soy de la opinión de que en la sentencia se
realiza una exposición “genérica” de las posibles consecuencias que
pudiera acarrear un acto discriminatorio, sin que varias de ellas
puedan incluso actualizarse en el caso concreto, o que pudiéndose
actualizar, no se establezca su naturaleza y alcances. Me explico.
De
conformidad
con
la
resolución,
existen
cuatro
tipos
de
consecuencias frente a un acto discriminatorio: (i) la declaración de
nulidad del acto discriminatorio; (ii) la indemnización de los daños
causados; (iii) la imposición de medidas reparatorias de carácter
disuasorio; y (iv) el establecimiento de sanciones penales. Fuera del
interés doctrinal que pudiera implicar tal presentación, me parece que
resulta errático proponer en una sentencia civil algunos “efectos” que
requieren de otros procedimientos, bajo otras lógicas, que no pueden
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ser solventados por nuestra resolución. Considero que no debe
perderse de vista que el juicio de origen corresponde a uno ordinario
civil de indemnización por daño moral, y a resolver tendríamos que
circunscribirnos a la cuestión planteada por la vía intentada.
En segundo lugar, no coincido con la determinación de que se
establezcan medidas de reparación sin la existencia de un daño. Si
bien es verdad que dicho daño no implicará una indemnización en
términos económicos, ello no quiere decir que deba soslayarse la
afectación causada por el acto discriminatorio. ¿Cómo podría hablarse
de “medidas reparatorias” sin que se reconozca que existió un acto
atentatorio a la dignidad humana? ¿O entonces la afectación a la
dignidad no implica un daño? En mi opinión, resultaba indispensable
reconocer la existencia del daño que generaron las ofertas públicas
discriminatorias para justificar las medidas reparatorias.
El tercer punto que quiero destacar, ligado con el segundo recién
descrito, es lo relativo al referente normativo y jurisprudencial
aplicable a casos de reparaciones ante violaciones a los derechos
humanos —como el que aconteció en la especie—, lo que habría
dado una orientación correcta a los órganos inferiores, sin incurrir en
propuestas hipotéticas concretas sin un fundamento claro y preciso.
Si bien la ejecutoria hace referencia al artículo 63 del Pacto de San
José de Costa Rica que constituye el referente normativo en materia
de reparaciones en el sistema interamericano de derechos humanos,
este argumento no es desarrollado para fijar un parámetro claro a
seguir por parte de los órganos encargados de fijar los efectos
concretos de la sentencia. En este sentido, era necesario precisar que
las medidas de reparación deben ser congruentes con los alcances
del juicio de amparo, con la naturaleza del juicio ordinario promovido y
con la calidad de quien cometió el acto violatorio a los derechos
humanos.
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Por las razones expresadas, tomo distancia de la decisión mayoritaria.
MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
SECRETARIO DE ACUERDOS
DE LA PRIMERA SALA
LIC. HERIBERTOPÉREZ REYES
RMMG/LHOyV/SAMS
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