SJ 28862 200208

Proceso No 28862
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 33
Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil ocho.
VISTOS
Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia
proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 22 de agosto de 2007, que
revocó parcialmente la condena proferida por el Juzgado 34 Penal Municipal de
Medellín contra RODRIGO ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, y en su lugar lo absolvió
de los cargos que por el delito de hurto calificado y agravado elevó en su
contra la Fiscalía 54 Local. En la misma decisión se confirmó, de otro lado, la
sentencia absolutoria que favoreció a los acusados JAIME NORBERTO COSSIO
METAUTE y JESÚS MARÍA HURTADO CORTÉS.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 9 de octubre de 2006, varios agentes de la Policía Nacional, adscritos a
la DIJIN en el control de transporte y comercialización de hidrocarburos, que
se hallaban en rutina de patrullaje, observaron que el carro-tanque de placas
TIV 616 que circulaba cargado de combustible por las inmediaciones de la
Universidad Nacional de Medellín, desvió su curso de una vía principal, para
tomar una carretera destapada, motivo por el cual decidieron ejercer una
vigilancia
sobre
el
mismo,
observando
que
el
vehículo
ingresó
a
un
parqueadero del sector, denominado “El Tierrero” y ubicado en la calle 59 A
No. 63-100, donde también funciona un taller.
Minutos después, el agente Jhoany Alcalde Cruz, que conformaba la
patrulla, se desplazó hasta el parqueadero, lugar en el cual pudo observar que
el vehículo se hallaba estacionado y encima del tanque se encontraba un
individuo que portaba en su mano una manguera propia para el descargue de
combustible, elemento que fue incautado e incorporado como evidencia a esta
investigación. El individuo fue identificado como RODRIGO ANTONIO ROJAS
VÁSQUEZ, que resultó ser el conductor y propietario del automotor.
El citado agente de la policía también se percató de la presencia de otras
personas en el lugar, entre ellos, JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE,
administrador del citado parqueadero. Cerca al carro-tanque, sobre el piso, se
hallaron tres (3) pimpinas contentivas del mismo líquido.
Ante la irregularidad percibida, el agente se comunicó por radio con su
superior dando aviso del hecho, acción que llevó al conductor del carro-tanque
a abandonar el parqueadero, pero cuando había cruzado la puerta de salida fue
retenido en el vehículo.
La anterior situación llevó a la retención de los citados ciudadanos ROJAS
VÁSQUEZ y COSSIO METAUTE. También fue aprehendido JESÚS MARÍA
HURTADO CORTES de quien se dijo que prestaba seguridad a la tarea que de
descargue de combustible se cumplía.
En el lugar se hallaron, previa inspección autorizada por su administrador,
11 canecas de 55 galones cada una, que contenían hidrocarburo sin soporte
legal para su almacenamiento, situación que llevó a que se investigara por
cuerda separada, la posible comisión del delito de receptación.
Se estableció que el destino de los 3.555 galones que transportaba el
carro-tanque era la estación de servicio Claret ubicada en la transversal 51 A
No. 67B-78, cuya propietaria, la señora Liliana de las Mercedes Muñoz
Londoño, los había comprado en Girardota a la Central Mayorista de
Combustible
Zeuss
Petroleum
S.A.,
material
que
le
fue
entregado
posteriormente y del cual hizo parte el contenido de las tres pimpinas ya
relacionadas.
Al día siguiente, 10 de octubre de 2006, los capturados fueron
presentados ante el Juez Once Penal Municipal con funciones de Control de
Garantías, quien declaró la legalidad de su captura. El Fiscal Delegado les
formuló imputación por el delito de hurto calificado y agravado, que no fue
admitida por los procesados. En la misma audiencia, a petición de la Fiscalía, el
Juez de Control de Garantías les impuso medida de aseguramiento de
detención domiciliaria, la que fue posteriormente revocada, ordenándose la
libertad de los implicados.
El 15 de noviembre de 2006, la Fiscal 54 Local radicó escrito de
acusación contra los imputados RODRIGO ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, JAIME
NORBERTO COSSIO METAUTE y JESÚS MARÍA HURTADO CORTÉS. La audiencia
respectiva se llevó a cabo el 5 de diciembre de 2006 por el Juez 34 Penal
Municipal de Conocimiento, diligencia en el curso de la cual se acusó a los
mencionados por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa,
según las descripciones contenidas en los artículos 239, 240 inciso final, 241,
numeral décimo, y 27 del Código Penal, con la modificación introducida en la
Ley 890 de 2004.
El 16 de enero de 2000, ante el mismo despacho judicial se realizó la
audiencia preparatoria, mientras que la audiencia de juicio oral se evacuó
durante los días 22 y 23 de febrero, 15 y 16 de marzo de 2007. Al finalizar la
misma, luego de practicadas las pruebas y escuchados los alegatos finales de
las partes e intervinientes, el Juez de Conocimiento anunció el sentido del fallo
manifestando que condenaría al procesado RODRIGO ROJAS VÁSQUEZ y
absolvería a los procesados JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE y JESÚS
MARÍA HURTADO CORTÉS.
Se inició el correspondiente incidente de reparación integral, cuya
audiencia de pruebas y alegaciones se realizó durante los días 10 y 22 de
mayo de 2007.
El fallo de primera instancia
Consecuente con el sentido del fallo anunciado a la culminación del juicio
oral, la Juez 34 Penal Municipal de Medellín con Funciones de Conocimiento, en
sentencia del 1º de junio de 2007, condenó al procesado RODRIGO ANTONIO
ROJAS VÁSQUEZ a la pena principal de 21 meses y 20 días de prisión, como
autor responsable del delito de hurto calificado y agravado en grado de
tentativa, según los términos de la acusación, y a la accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la
pena principal. Le concedió el subrogado de la condena de ejecución
condicional y lo condenó a pagar los perjuicios económicos causados con su
ilicitud, ordenando, a favor del condenado, la entrega del automotor de placas
TIV 616.
La condena se fundamentó, esencialmente, en el testimonio del agente
Alcalde Cruz, quien de acuerdo al Juzgado pudo ser “testigo directo de la
delincuencia aquí investigada”, pues cuando se le ordenó verificar el motivo
por el cual el carrotanque cargado de combustible se desvió de su ruta,
ingresando a un parqueadero del sector, observó que una persona se
encontraba en la parte superior sosteniendo una manguera, la que al
percatarse de su presencia descendió a la cabina del vehículo que permanecía
encendido. Igualmente dio cuenta de que al lado del camión se encontraron 3
pimpinas llenas de combustible.
Para el Juzgado, el dicho de este agente es imparcial y objetivo, al
tiempo que no evidencia interés para ocultar la verdad.
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar relatadas por el testigo,
demuestran razonablemente que el motivo o la causa de la presencia del
automotor en el parqueadero no era otro diferente, al apoderamiento del
combustible que transportaba con destino a la estación de servicio Claret.
Sobre las fallas mecánicas que según la defensa presentaba el automotor
y que sirvieron como excusa para justificar la presencia del mismo en el taller
de marras, observó el fallador que las pruebas incorporadas por esa parte no
alcanzan a ser determinantes para establecer la inminencia del daño, pues
aunque los dictámenes traídos por la misma fiscalía y la defensa, demuestran
que el capó si presentaba averías, las mismas no eran de la gravedad señalada
por la defensa, por lo que las posibilidades de desprendimiento del capó
resultaban remotas e inciertas, como lo dedujo del testimonio de Hugo López
Roldán.
En este punto, dio crédito al concepto de la señora Soledad Salazar
Duque, perito traído por la fiscalía, y al dicho del agente Alcalde Cruz, en
cuanto dan fe de que los desperfectos que presentaba el vehículo, a saber, las
fisuras en el capó y las averías en el guarda polvos, no eran obstáculo para
movilizar el vehículo hasta la estación Claret.
Concluyó, entonces, que la captura de RODRIGO ANTONIO ROJAS
VÁSQUEZ se dio en estado de flagrancia.
En la misma decisión se absolvió a los procesados JAIME NORBERTO
COSSIO METAUTE y JESÚS MARIA HURTADO CORTÉS, respecto de quienes
dijo no obraba una evidencia clara, porque la explicación que trajo el agente
Ardila Urbina para precisar los motivos de su retención se muestran débiles.
Del primero se dice que se hallaba cerca al carrotanque en el momento
en que RODRIGO ROJAS se encontraba en la parte superior del mismo. Del
segundo, que cumplía las funciones de “campanero”. Sin embargo, el testigo
directo Alcalde Cruz, no relacionó que estos ciudadanos estuviesen cumpliendo
una tarea concreta dirigida a la consumación del ilícito, ni tampoco se
estableció un previo acuerdo en actividad delictiva.
El Juzgado se abstuvo de disponer el comiso del camión de propiedad de
RODRIGO ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, pues en su criterio no se dan las
condiciones del artículo 82 del Código de Procedimiento Penal.
El fallo de segunda instancia
Las anteriores determinaciones fueron impugnadas por la Fiscal de la
causa y el defensor del procesado RODRIGO ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ. En la
respectiva audiencia de sustentación, realizada el 17 de julio de 2007 ante una
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, la primera abogó por
la revocatoria de la absolución de los señores COSSIO METAUTE y HURTADO
CORTÉS y el comiso del carro-tanque de placas TIV-616, de propiedad del
condenado ROJAS VÁSQUEZ. Por su parte, el defensor de éste último abogó
por su absolución. Subsidiariamente, pidió la eliminación de la agravante
deducida y la desestimación de la condición de víctima de la señora Liliana de
las Mercedes Muñoz Londoño.
En el fallo de segunda instancia, dictado el 22 de agosto de 2007, el
Tribunal Superior de Medellín decidió revocar parcialmente la sentencia
impugnada, sólo en cuanto concierne a la condena de RODRIGO ANTONIO
ROJAS VÁSQUEZ, a quien absolvió de los cargos que le fueron imputados por
la Fiscalía General de la Nación. En lo demás confirmó el fallo impugnado,
dejando intacta, entre otras decisiones, el reconocimiento de la condición de
víctima de la señora LILIANA MUÑOZ LONDOÑO.
El fundamento de la absolución de ROJAS VÁSQUEZ, parte de señalar que
no se encontró demostrado, más allá de toda duda, el compromiso penal del
procesado, a favor de quien surgen protuberantes dudas insalvables que
impiden elaborar un juicio de reproche penal.
En lo que atañe a la captura en flagrancia que se predicó en primera
instancia, derivada de la observación insular del agente Alcalde en el momento
en que supuestamente ROJAS VÁSQUEZ, subido en la parte superior de su
camión, extraía parte del combustible que transportaba para trasladarlo a tres
pimpinas adyacentes al vehículo y que se hallaban llenas de tal líquido,
encuentra que su eficacia demostrativa sería irrefutable si existiera dentro del
proceso una acreditación categórica de que el líquido contenido en las pimpinas
correspondía al que se transportaba en el carrotanque.
No obstante, para el Tribunal la prueba al respecto es confusa, si en
cuenta se tiene que de acuerdo con el informe del investigador de laboratorio
William Alexander Rendón Rivera, a la muestra No. 3, que fue la extraída del
combustible del carrotanque, se le asignaron tres naturalezas distintas y
completamente
contrapuestas,
pues,
primero,
sobre
la
base
de
la
cromatografía de gases, advierte que tiene “un perfil cromatográfico similar al
del ACPM” ; luego, sobre la base de los grados API, encuentra que esa
muestra 3 tiene una gradación de 39.0, muy diferente de la de las tres
muestras restantes (una tomada de una de las pimpinas, la segunda de la
manguera, y otra de las canecas que se encontraron en el lugar), que tienen
un grado de 60.0, tras lo cual se dice que esa muestra tres, lo mismo que la
uno y la dos, corresponden a gasolina, mientras que la cuatro corresponde a
gasolina mezclada con ACPM.
La confusión es tal, advierte el Tribunal, que en el mismo informe se
afirma que sobre la base del índice antidetonante, a diferencia de las muestras
uno y dos, que corresponden a gasolina corriente básica, la muestra 3 reporta
un índice antidetonante correspondiente a una gasolina extra básica.
Aunque las contradicciones observadas se quisieron validar en el
testimonio del perito como simples errores de digitación, para el Tribunal
existe una “absoluta falta de fiabilidad en la cadena de custodia de la toma de
muestras y de su análisis posterior”, pues por más que se empeñe el perito en
corregir los manifiestos yerros, resulta claro que la supuesta convergencia
entre las muestras del carrotanque y las pimpinas quedó diferido a un simple
ejercicio de memoria del experto, que en materia tan técnica resulta un muy
pobre elemento de persuasión para adquirir una certeza plena e indubitable
sobre dicha convergencia.
Por lo tanto, concluye el Tribunal, frente a la flagrancia de que habla el
agente Alcalde, surge una gran incertidumbre, que no se puede suplir con el
testimonio del perito, porque los medios de impugnación de su credibilidadinforme escrito-afloran evidente en la investigación.
De otro lado, la razón del ingreso del carrotanque al parqueadero “El
Tierrero” tampoco se muestra tan clara como lo dedujo el juzgado de primera
instancia, pues, para el Tribunal, la causa alegada por el procesado, esto es, la
derivada de la avería que supuestamente tenía su vehículo, “así pueda parecer
sospechosa en alguna medida, no ha sido desvirtuada a plenitud como para
deducir que sólo la realización de un hecho punible explica ese ingreso.
Ello porque, de un lado, en la diligencia de inventario del vehículo se dejó
consignado que el estado del capó era apenas “regular”, “lo que sugiere que
alguna deficiencia estructural tenía dicho automotor. En segundo lugar, aunque
en el informe de la perito Soledad Salazar Duque, se consigna que los daños
del automotor no son tan graves que impidan el normal funcionamiento del
mismo, si advierte, la existencia de tales daños en el capó, mientras que el
perito Víctor Hugo López Roldán, traído por la defensa, describe las mismas
averías de la anterior, ilustradas en video y fotografías, pero expone que en su
criterio tales daños pueden hacer colapsar en cualquier momento la estructura
del capó con eventual incidencia en la generación de un riesgo de daños a
terceros por pérdida del control del vehículo o por desprendimiento de dicha
pieza.
De acuerdo con esa prueba, el daño en el vehículo no era mecánico, sino
de estructura del capó, y ello explica el por qué los mismos no impedían el
normal funcionamiento del automotor. Probado el daño, no resulta exigible que
el procesado ROJAS “hubiera actuado de la manera como piensa la señora Juez
que debió haberlo hecho, esto es, llegando a su lugar de destino para allí ya si
proceder a una revisión de su carro”. La opción de una revisión mecánica no la
observa irracional, menos “cuando el desvío al taller era muy corto y no
obstruía
ostensiblemente
el
cumplimiento
final
de
la
tarea
que
tenía
encomendada, mientras que sí podía garantizar un mayor margen de
seguridad”.
De otro lado, para el Tribunal, de aceptarse la tesis del hurto, éste
habría sido en una ínfima cuantía, susceptible, incluso de una eventual
valoración como hurto bagatelar, pues dadas las circunstancias era imposible
sustraer la totalidad de la carga.
Además, sorprende al fallador que alguien con la experiencia del sindicado
en el ramo del transporte de combustible, hubiera optado por realizar un delito
de esa naturaleza a plena luz del día, en un sitio abierto y a la vista de
múltiples personas, muchas de ellas, completamente desconocidas para él, lo
que le confiere al hecho, desde tal perspectiva, un
inverosimilitud.
cierto
grado
de
Contra la anterior determinación, la Fiscal 54 Local Delegada ante los
Jueces Penales Municipales de Medellín, interpuso recurso de casación.
La demanda de casación
Dos cargos al amparo de la causal tercera de casación (artículo 181 de la
Ley 906 de 2004) propone la Fiscal demandante contra la sentencia del
Tribunal, cuya síntesis es del siguiente tenor:
Primer cargo
Acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial
por errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad en la apreciación
de la prueba, lo cual llevó a la aplicación indebida de los artículos 7 y 381 de la
Ley 906 de 2004 y la consecuente falta de aplicación de los artículos 239, 240
y 241, en concordancia con el artículo 27 del Código Penal.
En orden a fundamentar la pretensión, recuerda que la confirmación del
fallo absolutorio que favoreció a JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE y JESÚS
MARÍA HURTADO CORTÉS, se sostuvo porque para el Tribunal el testimonio del
agente Alcalde, adolece de “un contenido material relevante que demarque con
exactitud una relación directa e insoslayable de los dos referidos sujetos con el
combustible que se sustraía del vehículo…” , toda vez que el mismo testigo
refirió una dificultad visual manifiesta para observar si COSSIO METAUTE era la
persona que sostenía el otro extremo de la manguera con la cual se sustraía el
combustible.
No obstante, dice la recurrente, el Tribunal no se percató de las
respuestas ofrecidas por el patrullero Alcalde Cruz, ante preguntas expresas de
la Fiscalía, entre otras que trascribe, aquella donde ratificó que:
…“cerca al vehículo habían dos personas y otro que estaba como a 10
metros, el conductor del vehículo que estaba en la parte superior y el
administrador del parqueadero que es el encargado de la compra de la
barbacha que estaba en la parte de abajo al lado del vehículo… al lado del
vehículo había una manguera y dos canecas con capacidad para 55
galones llenas y las tres pimpinas llenas”
Agrega que también desconoció que el testigo manifestó que el vehículo
se encontraba al lado derecho de un tanque que utilizan para almacenar
combustible de color azul.
Destaca que si el Tribunal hubiese observado el video que introdujo la
defensa en el juicio y el álbum fotográfico del lugar de los hechos,
específicamente las fotografías 1, 2 y 4, y hubiese confrontado estas pruebas
con el testimonio del patrullero Alcalde Cruz, le habría dado la razón al testigo,
porque de acuerdo a su narración era imposible que cerca al vehículo hubiese
estado otra persona diferente al señor JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE,
administrador del parqueadero, pues de haber ocurrido, el patrullero lo habría
visto ya que se encontraba apenas a 12 metros del carro, por lo que considera
que el Tribunal especuló cuando dijo que:
“…la afirmación de que otra persona manipulaba en el piso la manguera
resulta de suyo dubitable en tanto el agente es claro en decir que no lo
veía, por lo que no se entiende cómo hizo para deducir su existencia en
forma previa al delito, a no ser, como es bastante probable, que lo
hubiera hecho a posteriori sobre la base de ver al señor COSSIO en el
lugar cuando el carro fue movido. Pero aún suponiendo que de alguna
manera él pudo notar esa presencia, nada impide pensar que esa
persona se hubiera podido ocultar antes de que el agente adquiera una
percepción visual completa y que entonces, cualquiera que hubiese
estado detrás del carro asumiera para él esa condición”
Respecto al procesado JESÚS MARÍA HURTADO CORTES, recuerda que
para su absolución el Tribunal destacó que el mismo se desempeñaba como
lavador de carros dentro del taller y ello justificaba su presencia al interior del
mismo, al tiempo que no se acreditó la forma en que supuestamente cumplía
la actividad de “campanero”, máxime cuando de acuerdo con las versiones de
los funcionarios de policía, aquél se encontraba en la parte “interior” del taller,
lugar desde el cual se le dificultaba vigilar la eventual irrupción de la fuerza
pública.
Según la fiscal recurrente, en esa conclusión el Tribunal cercenó el
testimonio del patrullero Alcalde Cruz, al desconocer su dicho en el sentido de
que “cerca, cerca al vehículo solamente estas dos personas, pero entre 8 y 10
metros se encontraba ubicada otra persona”, aclarando en el “minuto
01:25:42” que ésta última persona fue la encargada de informar el ingreso de
la policía al parqueadero y en el “registro 57:27, minuto 15:22” agregó que:
“ese día se realizaron 3 capturas: al conductor, al administrador y otra persona
más que estaba ahí que digámoslo así, que vulgarmente es el campanero o el
mosca como ellos lo denominan”.
Además, agrega, no tuvo en cuenta el Tribunal que tanto el patrullero
Alcalde Cruz como el Sargento Ardila Urbina dijeron que al interior del taller
parqueadero habían otras personas, pero que ninguna de ellas estaba
involucrada en la actividad delictiva, porque se encontraban en sitios diferentes
a aquel donde fue estacionado el carrotanque, y que tampoco se analizó el
dicho del primero cuando refiriéndose “a la barbacha, barbachaderos o sitios
donde vende combustible hurtado”, dijo que “…el sitio que utilizan para
almacenar combustible hurtado el gremio de los transportadores, estos sitios
son sitios que se prestan para la venta del combustible, es lógico que allá en
ese sitio se va a prestar porque entra mucho carro pesado, porque entra
también mucho automóvil, es lógico que un barbachadero no lo van a utilizar
en el centro al lado que se yo, de un almacén de ropas, eso lo ubican en
parqueaderos, en la variante al lado de restaurantes donde siempre para el
viajero…”.
En relación con la situación del procesado RODRIGO ANTONIO ROJAS
VÁSQUEZ
trae
a
colación
los
motivos
que
llevaron
a
su
absolución,
especialmente aquellas reflexiones encaminadas a sostener una confusión
conceptual sobre los resultados de los dictámenes técnicos realizados a las
muestras del líquido contenido en el tanque del automotor y las pimpinas
halladas cerca al mismo.
En ese punto, aduce la demandante, el Tribunal se basó erróneamente
en el informe que inicialmente rindió el perito William Alexander Rendón
Rivera, pero no tuvo en cuenta su testimonio durante el juicio oral, en el que
explica en detalle, con los soportes de las pruebas practicadas en el
laboratorio, el resultado que arrojó cada una de las muestras, especificando los
pormenores de los hallazgos y a qué se debió el error de digitación en que
incurrió en el informe inicial. En esa comprobación, la demandante transcribe
los apartes pertinentes de su declaración, a los cuales se aludirá al responder
la demanda.
Igualmente trae a colación que al informe que rindió el perito químico,
se anexaron las copias del álbum fotográfico en el cual quedaron registrados
los
resultados
que
arrojaron
las
muestras
sometidas
al
espectrofotometómetro-en su respectivo orden: 1,2,3 y 4-, las que le dan la
razón al experto.
Cuestiona que la excusa suministrada por el procesado para justificar el
ingreso de su carro-tanque al parqueadero “El Tierrero”, a saber, el supuesto
arreglo a una avería que presentaba el automotor, haya sido calificada por el
Tribunal como “sospechosa en alguna medida”, pero a renglón seguido haya
admitido que la misma “tampoco ha sido desvirtuada a plenitud como para
deducir que sólo la realización de un hecho punible explica ese ingreso”,
porque al proceso se acreditó que el capó del automotor presentaba serias
fisuras.
En esta conclusión, dice la demandante, el Tribunal también pasó por
alto el testimonio del patrullero Alcalde Cruz cuando en el “registro 57:27,
minuto 17:59”, dijo que “no observe ninguna falla mecánica en el vehículo y se
llevó rodando por medio de su motor…el conductor no reportó ningún daño al
vehículo”, y olvidó que de acuerdo con el inventario realizado sobre el
automotor, su estado general era regular, y no sólo el capó como se afirma por
el fallador, pasando por alto las reflexiones que en torno a este aspecto hizo el
juez de primera instancia, las cuales transcribe.
Dice que el Tribunal no analizó en su conjunto las fotografías aportadas
tanto por la defensa como por la Fiscalía, con los testimonios de los dos
expertos, ninguno de los cuales habló sobre fallas estructurales en el capó,
sólo sobre fisuras. El fallador se limitó a analizar lo dicho en los informes
iniciales rendidos por los peritos.
Agrega que el Tribunal desconoció la legislación y reglamentación que
existe sobre los hidrocarburos cuando justifica el hallazgo del combustible en el
taller, diciendo que tales fluidos se utilizan con mucha frecuencia en las
reparaciones de vehículos, y cuando desvaloriza el decomiso de la guía de
transporte, diciendo que la misma no era la utilizada por el procesado
RODRIGO VÁSQUEZ para el transporte del combustible cuyo hurto se le
imputa.
En este punto, agrega, desconoció el testimonio del sargento Ardila
sobre la normatividad que regula el almacenamiento de hidrocarburos, y los
cuestionamientos a la guía que se le presentó para justificar la posesión del
líquido encontrado en el taller, documento que dijo no era “para la dirección, ni
para la fecha, ni tampoco era todo el combustible que está ahí, ni tampoco era
la manera de almacenamiento…”, todo lo cual lo llevó a considerar que se
estaban infringiendo los decretos 4299 de 2005 y 300 de 1993, por lo que
había una situación de flagrancia.
Por lo tanto, según la recurrente, el Tribunal se basó en meras
conjeturas para edificar falsos silogismos, sin tener en cuenta los testigos
llevados por la Fiscalía, avalados con la prueba documental introducida, que
tampoco observó como era su deber.
Insiste en que de acuerdo con los testimonios de los peritos, las
posibilidades de desprendimiento del capó del automotor resultaban remotas,
toda vez que “las chapetas o grapas de cierre que están ubicadas en la parte
de atrás del capó estaban cerradas y en buen estado”.
En esas condiciones, concluye la demandante, se dan los presupuestos
para que en esta instancia se condene a los procesados RODRIGO ANTONIO
ROJAS VASQUÉZ, JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE y JESÚS MARÍA
HURTADO CORTÉS, porque la prueba es fuerte, idónea y seria, pues los
testimonios traídos en el juicio son dignos de credibilidad conforme a las reglas
de la lógica, la experiencia y la racionalidad, pilares de la sana crítica.
Segundo cargo
Al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de
Procedimiento Penal, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por vía
indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de
existencia por omisión.
Aduce que en la sentencia el Tribunal omitió la apreciación de los
testimonios del patrullero Alcalde Cruz, del sargento Ardila Urbina, del químico
Rendón Rivera y de los dos peritos técnico-mecánicos, elementos de juicio que
de haber sido tenidos en cuenta habrían eliminado las dudas con base en las
cuales se confeccionó la decisión absolutoria.
Concluye la demanda solicitando que se case la sentencia impugnada y
“se ordene el comiso del vehículo de placas TIV 616 de propiedad del señor
RODRIGO ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ”.
Audiencia de sustentación oral
1. El Fiscal Delegado ante la Corte se plegó a la demanda presentada
por la Fiscal 54 Local, sin encontrar necesario hacer algún aporte adicional.
2. El representante del Ministerio Público no se hizo presente.
3. La apoderada de la víctima, interviene solicitando que se tenga en
cuenta que durante su testimonio en el juicio oral, el perito corrigió el error
observado en el informe técnico, razón por la cual está completamente de
acuerdo con la demanda de la señora Fiscal. Pide que se le reconozcan los
perjuicios a su representada.
4. Por su parte, el defensor de RODRIGO ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ
refuta las pretensiones de la Fiscalía recurrente, alegando que la detención de
su cliente fue ilegal a la luz de las normas de procedimiento penal. Pide que se
mire el informe del perito técnico de la policía, el cual está lleno de errores que
no resultan justificables, al punto que no describe con claridad los elementos
materiales tenidos a su disposición, ni la hora en que fue recolectado el
material.
Destaca que de acuerdo con el resultado de las muestras tomadas del
tanque principal, de una de las pimpinas y de dos de las 11 canecas que se
hallaron en el sitio, las muestras identificadas como 1, 2 y 4 tienen perfil
cromatográfico igual al de la gasolina, mientras que la muestra 3 tiene un
perfil cromatográfico similar al del ACPM, lo que resulta contradictorio si se
tiene en cuenta que ésta fue la tomada del tanque principal del vehículo, y se
sabe que éste transportaba gasolina corriente y no ACPM. Desde aquí son
evidentes las contradicciones del perito, que fueron aceptadas por él,
aduciendo que fueron de digitación, pero no parece que fuera así.
Destaca que más adelante, en su exposición, el perito dijo que las
muestras 1,2 y 3 corresponden a gasolina, lo cual es contradictorio con el
informe. Pero además, afirmó luego que la muestra 3 reportó un índice
antidetonante de 87.9, correspondiente a una gasolina extra, lo cual tampoco
concuerda con las afirmaciones anteriores, errores que no son de mera
escritura, sino de fundamento, que repercuten en la resolución del caso.
Sostiene que los Magistrados del Tribunal hicieron un estudio puntual y
grafico de esta prueba, y con base en ello arribaron a la absolución de su
representado.
Más grave aún, dice, es la aceptación del perito en el sentido de que los
dictámenes por él realizados fueron revisados por otro perito, lo cual significa
que dos funcionarios incurrieron en graves errores de digitación.
Refuta las alegaciones de la demandante, según la cual no se valoraron
los testimonios de los agentes Alcalde y Ardila, pues en varios apartes de la
sentencia se hace alusión a ellos.
Afirma que en la recolección de las muestras de combustibles, se
cercenaron los derechos de la defensa, porque no se tomaron muestras
suficientes para que la defensa pudiera efectuar sus propios peritajes.
Pide que se tenga en cuenta que en el proceso se acreditó que el camión
presentaba un daño estructural en el capó del camión, y ese fue el motivo por
el cual su cliente, diligentemente, ingresó al taller en cuestión, para prevenir
un daño mayor.
Insiste en que se respete la aplicación del in dubio pro reo y por tanto se
confirme la sentencia del Tribunal, por estar ajustada a derecho.
5. Finalmente, la defensora de los procesados JAIME NORBERTO COSSIO
METAUTE y JESÚS MARÍA HURTADO CORTÉS también se opone a las
pretensiones de la casacionista, aduciendo que el Tribunal no incurrió en los
errores denunciados.
Sostiene que aunque la demandante citó algunos apartes de los
testimonios de los agentes Alcalde Cruz y Ardila Urbina, dejó de lado otros
importantes, especialmente de la declaración del último, quien relató las
razones que lo llevaron a capturar a sus defendidos, por supuestos “indicios”,
cuyos hechos indicantes según la enunciación que hace, no fueron probados
por la Fiscalía. Además, estas explicaciones se refieren a la captura del
procesado JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE, pero nada explicó sobre las
razones de la captura de JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE.
El Tribunal valoró la prueba existente y no otra, ya que los vacíos y las
especulaciones de la fiscalía no le permitían arribar a otra conclusión, aplicando
correctamente los artículos 7 y 381 de la ley 906 de 2004.
Los funcionarios de la policía Alcalde Cruz y Ardila Urbina se contradicen
en sus declaraciones, entre sí, y en las exposiciones que ellos mismos rinden.
Había imposibilidad probatoria para dictar una sentencia condenatoria,
ya que surgía evidente la duda que debía favorecer a los procesados. La
sentencia trajo en detalle cada uno de los puntos a los cuales se refiere la
señora Fiscal en su impugnación.
Pide, en consecuencia, que no se case la sentencia, porque no se dan los
errores aducidos en la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Pese al desarrollo que hizo la Fiscalía de los dos cargos, propuestos en
contra de la sentencia de segundo grado, estima la Corte necesario abordar en
primer lugar el segundo de ellos, por razones sistemáticas.
1. Cargo Segundo
De entrada se advierte que lejos de constituir un cargo autónomo, con
particular pretensión, la crítica que se hace por la vía del error de hecho por
falso juicio de existencia por omisión, representa, cuando más, la conclusión
del cargo primero, pues, se limita la impugnante a significar que el Tribunal, de
manera
genérica,
omitió
“apreciar
las
pruebas
aportadas
legal
y
oportunamente”, en particular lo dicho por los agentes captores, el perito
químico y los peritos encargados de relacionar las condiciones mecánicas y
técnicas así como el estado general del vehículo del cual supuestamente se
extrajo el combustible.
Nada, sin embargo, se hace para soportar lo afirmado, pues ni siquiera se
dice cómo operó esa exclusión o cuál su trascendencia concreta, así se
sostenga que por ocasión de ello se absolvió a los procesados.
Por
absoluta
carencia
de
objeto,
entonces,
la
Corte
no
hará
pronunciamiento independiente respecto a este segundo cargo y en su lugar,
como lo advierte la totalidad del escrito, se entenderá que lo sostenido allí por
la impugnante hace parte, a manera de conclusión, del único cargo que
efectivamente se desarrolló.
2. Cargo Primero.
Por vía indirecta, dentro del error de hecho, la demandante, Fiscal Local,
acusa a la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en falso juicio de
identidad, por tergiversación de lo que la prueba objetivamente demuestra.
Y si bien, el escrito de demanda presenta algunas incorrecciones en la
crítica, dado que refiere la existencia del error respecto de varias pruebas, sin
que se presenten separadamente estas, ni se discrimine la forma en que ello
afecta la decisión respecto de cada uno de los procesados, teniendo en cuenta
que se pretende la condena de todos los acusados, la Corte observa que se
puede superar el defecto, dado que, cuando menos en lo que corresponde al
dictamen del perito químico, claramente se estableció lo que el experto dijo
efectivamente y lo que de allí entendió el Tribunal.
Para efectos metodológicos, la Sala encuentra necesario referirse en
primer lugar al compromiso penal de los procesados JESÚS MARÍA HURTADO
CORTES y JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE, quienes fueron absueltos en
primera instancia, decisión que confirmara el Tribunal en el fallo de segundo
grado.
2.1. Respecto de ellos, el segundo, administrador del taller o aparcadero
conocido como El Tierrero-Lugar en el cual advierte la acusación que RODRIGO
ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, el tercer procesado, se dedicó a sustraer gasolina
del carrotanque que conducía-, y el primero, lavador de carros allí, señala la
fiscalía
que
existen
elementos
de
juicio
suficientes
para
considerarlos
coautores del delito, ya que, afirma, ambos fueron capturados también en
flagrancia cuando desarrollaban tareas propias del reparto criminal propio de la
supuesta empresa criminal conformada para el efecto.
Señala, entonces, la demandante, en el primero de los cargos propuestos
por la fiscalía, que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de
identidad, pues, si hubiese atendido a lo dicho por el agente Alcalde Cruz, en
toda su extensión, habría comprendido que éste sí los observó directamente
dedicados a la tarea sustractora que se les endilga.
Para el efecto, transcribe la recurrente algunos apartados puntuales de lo
declarado por el patrullero en la audiencia de juicio oral, para luego
contrastarlo con lo dicho por el Tribunal y de allí colegir el yerro, que
presuntamente radica en la lectura parcializada, o mejor, incompleta, que de
esos dichos hizo el Tribunal.
Empero, la Sala no observa una desarmonía tal entre lo que objetivamente
la prueba informa y lo que el fallador de segundo grado entendió, sino apenas
la típica controversia de instancia en la cual la impugnante pretende dar a esas
manifestaciones un alcance distinto al que el Tribunal le otorgó, sin siquiera
ocuparse de controvertir adecuadamente el análisis puntual realizado por esa
Corporación.
Escuchado el registro de lo narrado por el patrullero Alcalde Cruz, no se
aprecia que de verdad, como lo postula la demandante, sus aseveraciones
fueran distorsionadas o fraccionadas, o tuvieran agregados del Tribunal que no
corresponden a la verdad.
Palabras
más,
palabras
menos,
el
atestante
aseguró
que
entró
al
aparcadero-taller, El Tierrero, en pos del carrotanque conducido por RODRIGO
ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, dado que se apreció inusual que desviara su ruta,
no obstante hallarse cargado de combustible. Al entrar observó que su
conductor se encontraba encima del tanque de gasolina, con una manguera en
sus manos y varias pimpinas-o galones plásticos-, abajo del vehículo.
Así mismo, respecto de lo que adelantaban JESÚS MARÍA HURTADO
CORTÉS y JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE, parte por aceptar que a
ninguno de estos los observó dedicado a esa que presumió tarea de pasar el
combustible, por gravedad y con la utilización de la manguera, del tanque
transportador del vehículo pesado a las pimpinas.
Sin embargo, estimó que se hallaban ellos comprometidos en la ilicitud,
ya que, una vez movido el vehículo por su conductor, quien al verlo subió a la
cabina y emprendió la marcha hacia afuera del taller, vio detrás de él,
escondido, al administrador del establecimiento, JAIME COSSIO METAUTE. A su
vez, señala a JESÚS MARÍA HURTADO CORTÉS, quien se hallaba algo más
alejado del automotor, como la persona que fungía como “campanero”, esto
es, vigilaba la buena marcha del acto ilícito y se encargaba de alertar sobre la
presencia policial.
Esto es lo que se extracta de lo textualmente revelado por el testigo,
así transcrito en la demanda, que, debe relevarse, se aviene correctamente
con lo que los registros escuchados enseñan:
“Manifestó usted que ingresó hasta la mitad del parqueadero y que vio a
una persona en el vehículo, encima del vehículo, había alguien más cerca de
ese vehículo. Responde: “Sí, una persona que estaba en la parte de atrás del
vehículo…continúa… cerca, cerca al vehículo solamente estas dos personas,
pero entre 8 y 10 metros se encontraba ubicada otra persona” ….“A qué
distancia estaban estas personas de usted” …..“estaban más o menos a un
promedio de 10 12 metros y el carrotanque a 10 metros” …. “Concretamente
que estaban haciendo las personas a las que usted a (sic) hecho alusión”
….“como ya lo dije una persona se encontraba en la parte principal del tanque
sosteniendo una manguera, la otra no la podía ver porque el carro estaba
ubicado así y yo estaba ubicado a ese lado, entonces no la veía, pero al
momento en el que estaba acá que es el que les informa la presencia de la
policía
cuando
me
ve
hablando
por
avantel,
entonces
una
hace
el
desplazamiento que es el que yo veo que sale de acá cuando mueven el carro
y el que está acá parado que es él (sic) que el informa que ya había llegado la
policía”.
Y culmina diciendo el agente de policía: “Cerca al vehículo habían dos
personas y otro que estaba como a 10 metros, el conductor del vehículo que
estaba en la parte superior y el administrador del parqueadero que es el
encargado de la compra de la barbacha que estaba en la parte de abajo al lado
del vehículo…al lado del vehículo había una manguera y dos canecas con
capacidad para 55 galones llenas y las tres pimpinas llenas”.
El Tribunal leyó de esta forma lo dicho por el testigo:
“Jhoany alcalde, por su parte, hace saber que personalmente, siguiendo
las órdenes de su Superior, se dirigió al parqueadero, penetró hasta la mitad
del mismo y allí efectivamente vio a una persona en la parte principal del
tanque sosteniendo una manguera, persona esta que, como veremos, es el
acusado Rojas Vásquez. En relación con los dos restantes, pese a que su
ubicación le impedía ver quien estaba detrás del vehículo con el otro extremo
de la manguera, sí pudo ver, cuando el carro se movió, a un segundo individuo
que resultó ser el administrador del local, así como a otro tercero que estaba
unos diez metros más adentro y al que acusa de haber dado aviso de su
presencia, por lo que no vacila en catalogarlo como el vigilante de la ilícita
operación”
Nada distinto a lo dicho por el declarante apreció objetivamente el
Tribunal, razón por la cual carece de sustento fáctico la controversia que
pretende entablar la impugnante, respecto de la supuesta existencia de error de
hecho por falso juicio de identidad, en tanto, se reitera, no hubo tergiversación,
adición o sustracción de lo que objetivamente informa el testimonio.
Cosa diferente es que el Tribunal, como era su deber dentro del análisis
que le es propio de los medios suasorios recogidos, valorara esos dichos, o
mejor, el comportamiento que de los dos procesados describe el testigo, de
manera diferente a como lo intenta la fiscalía.
Esto dijo el Tribunal:
“Pues bien, lo que refulge con total claridad de este aparte de la alegación
Fiscal no es la demostración de la extensión de la flagrancia a estos dos sujetos
sino la defensa del criterio valorativo que tuvo el Agente Ardila para involucrar a
ambos dentro del proceso sobre la base de unos “indicios” que él ponderó en ese
momento, por lo que dicho en otras palabras, la señora Fiscal, con todo y
predicarla de los tres acusados, no le da en últimas contenido a dicha flagrancia
como fuente de imputación contra los dos absueltos. Y no lo hace por cuanto lo
que refiere en su alegato respecto a la observación directa del accionar delictivo
por parte del agente Ardila se basa, primero, en hechos que no tienen que ver en
forma directa con el hurto sino, eventualmente, con un posible delito de
receptación y, segundo, por cuanto las expresiones que reproduce del testimonio
del Agente Alcalde Cruz dejan entrever que éste únicamente puede relacionar
directamente con la flagrancia de que habla al sindicado Rojas Vásquez, pues fue
a él a quien vio sobre el vehículo manipulando una manguera para la extracción
de combustible, ya que claramente advierte que “a la otra no la podía ver”,
refiriéndose a quien manipulaba el otro extremote dicha manguera, que termina
suponiendo era Cossio Metaute por cuanto cuando se retiró el vehículo lo vio en
el interior del parqueadero, ni da tampoco un contenido material a la actividad
supuestamente cumplida por Hurtado, pues no relaciona ninguna actividad
específica que hubiera percibido y que le hubiera dado validez material a su
conclusión de que se trataba del vigilante”
Y es esta conclusión, la del Tribunal, aquella que prohíja la Corte, no solo
porque viene prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, que de
ninguna forma puede ser destronada en casación con la simple posición contraria
de la impugnante, ajena completamente al yerro que postula en el cargo, sino en
atención a que se aviene con los hechos y la connotación jurídica que ellos
comportan.
En efecto, analizada la prueba de cargos recogida en contra de JESÚS
MARÍA HURTADO CORTÉS y JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE, dos son las
circunstancias que conducen a su absolución, una vez advertidos, porque de esta
forma se ha aceptado invariable a lo largo del proceso, que su vinculación penal
opera exclusivamente en razón a la presunta flagrancia que se extracta de lo
percibido por el agente Alcalde Cruz.
La primera de ellas, de eminente contenido fáctico lleva a concluir en la
inexistencia de la flagrancia pregonada, sencillamente porque no fueron
sorprendidos en actividad puntual que prima facie, advierta su vinculación con el
hurto de combustible atribuido al conductor del carrotanque.
El mismo agente Alcalde Cruz termina por aceptarlo de esta forma, cuando
verifica, en torno del administrador del aparcadero, que no lo vio dedicado a
específica tarea en pro de extraer el combustible, aunque ya luego, retirado el
vehículo, lo observó detrás del mismo.
Entonces, en estricto sentido, el policial extracta su conclusión de
intervención en el delito, a partir de inferir que si se hallaba allí atrás, hubo de
estar participando en el hecho.
Algo similar sucede con el procesado JESÚS MARÍA HURTADO CORTÉS, de
quien no ofrece el declarante criterio concreto que permita advertirlo, a pesar de
la acusación, el “campanero” o vigilante de la maniobra ilícita, observándose
cuando menos inmotivada, o mejor, carente de soporte fáctico la manifestación
de que alertaba de la presencia policial, sin que siquiera se diga cuál es el
ademán, maniobra, acto o palabra que represente materialmente esa conducta.
Y el segundo de los tópicos que conduce a ratificar las decisiones de
primera y segunda instancias, dice relación con el entendimiento que debe darse
a esos comportamientos de los procesados HURTADO CORTÉS y COSSIO
METAUTE, aún si en gracia de discusión se dijera que el primero ayudaba a
extraer el combustible, y el segundo se encargaba de alertar la presencia policial.
Para el efecto, importa destacar que en el Aparcadero El Tierrero, a más
de las tres pimpinas de seis galones de capacidad cada una, que se hallaron al
lado del carrotanque, fueron encontradas once canecas, de 55 galones cada una,
llenas de combustible, lo que permitió deducir que se trataba, el lugar, de un
sitio destinado a la compra o almacenamiento de hidrocarburo hurtado, motivo
por el cual la Fiscalía compulsó copias para que se investigara el posible delito de
receptación.
Ello, además, basada en que el administrador del establecimiento entregó
facturas que no corresponden al lugar y cantidad de lo hallado.
Si esto es así, entonces, mayor sentido tendría sostener, como lo hizo el
Tribunal en el fallo atacado, que la conducta realizada por JAIME NORBERTO
COSSIO METAUTE, se aviene mejor con ese delito de receptación que por cuerda
separada se investiga, en tanto, agrega la Sala, si respecto del grueso del
combustible se le tiene como receptador, no se entiende por qué en este caso,
cuando se le supone recibiendo el hidrocarburo que extraía del carrotanque su
conductor, opere coautor. Mucho menos, si en soporte de esta tesis de coautoría
ningún elemento nuevo se ha ofrecido, para que pueda asumirse la existencia de
un previo acuerdo de voluntades y la repartición del trabajo criminal, notas
características del fenómeno que ahora se desecha.
Si se tratase de ser exhaustivos, a esa conclusión, esto es, la posible
condición de receptador del procesado COSSIO METAUTE, conduce lo afirmado
por el agente Alcalde Cruz, en cuanto significa que el acusado, en cuanto
administrador del aparcadero “…es el encargado de la compra de la barbacha”.
Desde luego, razona la Corte, si al procesado se le atribuye la actividad de
compra del combustible hurtado, mal puede significársele a la vez coautor del
delito de hurto de combustible.
Algo similar cabe predicar de JESÚS MARÍA HURTADO CORTÉS, pues, si
se le dijera efectivamente encargado de vigilar la forma como el hidrocarburo era
trasladado a las pimpinas, más adecuado resulta suponer que ello obedece, en
razón a su labor como lavador de carros en el establecimiento, a su connivencia
con el administrador del mismo y no con el conductor del automotor.
Acorde con lo anotado, acertada resultó la decisión de ambas instancias,
en cuanto absolvieron del cargo que por el delito de hurto calificado les formuló
la fiscalía general de la nación, a los procesados JESÚS MARÍA HURTADO
CORTÉS y JAIME NORBERTO COSSIO METAUTE.
2.2. Atinente a la vinculación en los hechos de RODRIGO ANTONIO ROJAS
VÁSQUEZ, la fiscalía enderezó la controversia en contra del fallo de segunda
instancia que revocó lo dispuesto por el juzgador de primer grado sobre este
tópico y en su lugar absolvió al procesado, por la vía indirecta del error de hecho
por falso juicio de identidad, que en primer lugar remite a lo dictaminado por el
experto químico en relación con las muestras de combustible tomadas en el lugar
de los hechos por los agentes de policía.
Como antecedente necesario para resolver lo planteado, estima pertinente
la corte recordar cómo este tipo de alegación dice relación no con la valoración
probatoria que dentro de su arbitrio hace el fallador, sino con la forma como él
percibe lo que objetivamente dice la prueba.
En otras palabras, el camino del falso juicio de identidad implica necesario
demostrar que el juzgador erró en la lectura de lo que la prueba informa en su
ropaje exterior, independientemente de la forma como se analice su poder
suasorio, sea porque dejó de tomar en consideración alguno de sus apartados,
agregó algo que no contiene o tergiversó su sentido natural y obvio.
Así señaló la Sala, en ocasión anterior, la diferencia que separa el falso
juicio de identidad, con el error de raciocinio o valoración:
“…El error de hecho por falso juicio de identidad difiere del
error que proviene del desconocimiento de las reglas de la sana
crítica en la valoración del mérito de las pruebas, que la Corte ha
venido nominando error de hecho por falso raciocinio.
“Mientras el primero se configura cuando el sentenciador
distorsiona el sentido objetivo del medio probatorio, ya porque lo
cercena, ora porque lo adiciona, o bien porque lo tergiversa, con la
secuela de que por tal manejo se le hace producir efectos que no se
desprenden de su real contenido o, dicho de otra forma, se le hace
decir lo que aquel no dice; el segundo surge cuando el juez, en el
examen de su contenido suasorio o de aplicación en general de
razonamientos lógicos, se aparta de las reglas de la experiencia, los
postulados de la lógica, o los principios de la ciencia”
Precisamente, debe anotarse, la fiscalía, en cuanto sujeto recurrente,
advirtió que el Tribunal distorsionó lo que objetivamente contiene la prueba
pericial en mención, ya que se limitó a significar la existencia de contradicciones
en el informe soporte previamente presentado por el perito y entregado a las
partes, advirtiendo que lo referido en la audiencia por el experto no alcanzaba a
superar las disonancias con el documento, pues, obedeció apenas a lo que el
perito recordaba.
Pues bien, una detenida auscultación de la forma en que el perito rindió
testimonio, lo consignado en el informe previamente aducido por la Fiscalía, y la
forma en que el Tribunal leyó el contenido integral de la prueba en mención,
permite advertir que, en efecto, se incurrió en el yerro destacado por la
impugnante.
Para una mayor comprensión del asunto, importa detallar la forma como el
Ad quem se refirió al contenido de lo testimoniado por el experto químico:
“pues bien, tomando como orden el que reseña dicho informe, donde
incluso se toma el nombre de dos de los sindicados como referentes para cada
una
de
esas
muestras,
tendríamos
entonces
que
las
dos
primeras
corresponderían a las pimpinas y a la manguera, la tercera al carrotanque y la
cuarta a las canecas, afirmación que cobra mayor validez si se observa que esa
tercera muestra se rotuló con le nombre de Rodrigo Antonio Rojas, seguramente
bajo el entendido de que ella se extraía de su camión, mientras que las tres
restantes se tomaron de los elementos presentes en el parqueadero, el cual,
sabemos, era administrado por el señor Jaime Norberto Cossio Metaute, con
cuyo
nombre
aparecen
rotuladas
dichas
muestras.
Y
Adviene
entonces
sorprendente, por decir lo menos, que en ese informe, frente a la muestra
número tres, la que concluimos fue la extraída del carrotanque, el perito, luego
del examen correspondiente, resulta asignándole tres naturalezas distintas y
claramente contrapuestas, pues primero, sobre la base de la cromatografía de
gases, advierte claramente que tiene un “perfil cromatográfico similar al del
ACPM”; luego, sobre la base de los grados API, encuentra que esa muestra 3
tiene una gradación de 39.0, muy diferente sin duda de la de las tres muestras
restantes, que tienen un grado de 60.0, tras lo cual, en la valoración de
resultados subsecuentes, advierte primero que esa muestra tres, lo mismo que la
una y la dos, corresponden a gasolina, mientras que la cuatro corresponde a
gasolina mezclada con ACPM; y para mayor colmo en la confusión, advierte
luego, , sobre la base del índice antidetonante, que a diferencia de las muestras
uno y dos, que corresponden a gasolina corriente básica, la muestra 3 reporta un
índice antidetonante correspondiente a una gasolina extra básica, . ACPM,
GASOLINA CORRIENTE BÁSICA Y GASOLINA EXTRA BÁSICA son entonces las
naturalezas contrapuestas del líquido supuestamente transportado en el camión,
y aunque se sabe que realmente éste transportaba el segundo de ellos, lo que sí
queda en evidencia, con tantas contradicciones, que efectivamente se quieren
validar con el testimonio del perito como simples errores de digitación, es una
absoluta falta de fiabilidad en la cadena de custodia de la toma de muestras y de
su análisis posterior, pues por más que se empeñe el señor perito en corregir los
manifiestos yerros de su informe con la ya referida excusa, lo que sí es claro es
que la supuesta convergencia entre las muestras del carrotanque y las pimpinas
queda diferido a un simple ejercicio de memoria del experto que en materia tan
técnica resulta un muy pobre elemento de persuasión para adquirir una certeza
plena e indubitable sobre la dicha convergencia. Y aunque es cierto, como lo
advirtió la señora Fiscal al intervenir como sujeto procesal no recurrente respecto
de la impugnación de la condena del señor Rojas, que lo que se debe valorar en
el juicio es el testimonio y no el informe, pues éste como tal no constituye
prueba, sí es evidente que estando él legalmente incorporado dentro de la
investigación, puede perfectamente servir como medio de impugnación del
testimonio, ya que dentro de una racional asunción de la credibilidad de un
testigo, no ayuda mucho a deducirla el que ese declarante, en algún documento,
hubiera plasmado hechos que no se correspondan exactamente son (sic) lo que
luego se refiere testimonialmente, mucho menos cuando la razón de su
atestación, reiteramos, tiene que ver con aspectos sumamente técnicos como los
que concitan la atención de la sala en este caso, que mal se pueden dejar
confiados a la memoria de una persona que por su condición de servidor público
muchos casos similares tiene que haber conocido y que, para colmo, declara
después de muchos meses después (sic) de la ocurrencia de los hechos” (las
subrayas corresponden a la Corte).
Lo transcrito corresponde a la lectura que de la prueba pericial hizo el
Tribunal.
Y de ello, se destacan dos aspectos cruciales: que el Ad quem tomó en
cuenta lo consignado en el informe y no lo expuesto por el perito en su
atestación jurada ante el juzgado de conocimiento, en curso de la audiencia de
juicio oral; y que la única referencia a lo dictaminado allí por el experto, remitió
exclusivamente a que este señaló causa de las contradicciones consignadas en el
informe, errores de digitación, y a que lo referido por él tenía como único
sustento el ejercicio de la memoria.
Pero, lejos de operar tan precaria la deponencia del experto, éste, como
lo refiere la impugnante, explicó amplia y detalladamente no sólo la forma en
que respetó la cadena de custodia, sino los exámenes realizados a las muestras,
la naturaleza de ellos, lo que permiten conocer y la manera en que se llega a las
conclusiones.
Aspectos, estos, que dicen relación precisamente con la esencia de la
prueba y que nunca fueron tomados en cuenta por el Tribunal, aunque fuese
para descartar o controvertir lo dictaminado.
Desde luego que el informe pericial, por su particular condición, puede
estimarse adscrito a la prueba o incluso, como se sostiene en el fallo, utilizarse
para atacar la credibilidad del perito o la justeza de lo concluido.
Pero, ostensible su carácter accesorio-tanto que ningún valor tiene si el
experto no concurre a la audiencia de juicio oral a rendir de viva voz el dictamen,
como lo postula el inciso segundo del artículo 415 de la Ley 906 de 2004, o que
puede presentarse el dictamen sin el documento, tal cual lo consagra el artículo
412 ibídem-, no puede ser que la verificación del contenido y efectos de la
prueba se haga radicar exclusivamente en dicho documento, soslayando, dentro
de lo que imponen los principios de inmediación y contradicción, los fundamentos
y conclusiones de la prueba en estricto sentido, esto es, la declaración rendida
bajo la gravedad del juramento por el experto.
No en balde, el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, en desarrollo de los
principios
apreciación
de
oralidad, publicidad
de
e
este
inmediación, reclama, en
elemento
punto
de
suasorio:
“Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en
cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de
sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los
principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoye el perito, los
instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”
Nada de ello se observa en el análisis del Tribunal, precisamente porque,
de un lado, cercenó la integridad objetiva de la prueba, y del otro, tergiversó lo
poco que del perito examinó.
En efecto, sobre lo que al primer tópico corresponde, en lugar de
profundizar en los fundamentos expuestos por el perito para explicar cómo
recibió las muestras, qué pruebas practicó, cuál es su grado de confiabilidad, qué
arrojaron los exámenes y cómo se llegó a las conclusiones, se limitó el fallador
de segundo grado a describir las evidentes inconsistencias del informe,
señalando apenas que ellas no pueden justificarse en un error de digitación, pero
obviando siquiera considerar por qué esta no puede ser una afirmación
aceptable, para lo cual, desde luego, era indispensable atender a las razones del
perito.
Porque, se repite, el experto no se limitó a significar que los yerros del
informe obedecían a ello, sino que de manera amplia y suficiente explicó
técnicamente cómo se realizó el examen, advirtiendo la disonancia evidente
entre lo que las pruebas arrojaron y lo anotado en las conclusiones, para después
sustentar cómo deben interpretarse los exámenes en cita.
El hecho de que se trate de una prueba técnica no excusa de su
verificación profunda por parte del fallador, sea para aceptar sus conclusiones, o
a fin de apartarse de ellas, asunto que no puede suplirse apenas con la
manifestación de que el informe contiene inconsistencias, cuando, como aquí
sucede, esas inconsistencias han sido explicadas en un dictamen pericial sólo
tomado en cuenta de soslayo.
Y, debe resaltarse, asoma mayor el desatino cuando, además del
cercenamiento antes relacionado, el juzgador tergiversa lo que la prueba
objetivamente enseña, haciéndole decir lo que no dice.
Subrayó la Sala, en el amplio apartado del fallo de segunda instancia
transcrito, los términos precisos en los que el Tribunal se refirió a las
explicaciones ofrecidas por el experto, de entrada descalificadas porque se
basaban apenas en su memoria, cuando la declaración se vertió mucho tiempo
después de realizados los exámenes. Ello, piensa la Corte, se entendió suficiente
para obviar considerar lo justificado ampliamente en ese testimonio.
Ocurre,
empero,
y
aquí
radica
el
falso
juicio
de
identidad
por
tergiversación atribuido al fallador de segundo grado, que el perito no rindió sus
explicaciones basado en su memoria, como se pregona, sino que siempre tuvo a
su disposición, y efectivamente las consultó, las pruebas practicadas a los
combustibles y sus resultados, fundamentándose precisamente en estos para
soportar cuáles son los patrones y cómo ellos se interpretan en punto de
determinar si la muestra número tres-tomada del carrotanque, como ya se tiene
establecido-, efectivamente corresponde o no a gasolina corriente y si ella se
aviene con el hidrocarburo contenido en las pimpinas.
Para demostrar el aserto, apenas basta con revisar el registro de la
audiencia de juicio oral y, particularmente, la atestación recabada al experto
químico.
Apenas como resumen de lo expuesto por el experto, este partió por
significar que las muestras, con sus correspondientes rótulos de cadena de
custodia e identificación, fueron recibidas en el laboratorio y luego entregadas a
su jefe, quien le asignó el examen. Recibidas las muestras, pudo comprobar que
lo designado en el registro correspondía a las muestras. En ellas, practicó
exámenes de grados API, perfil cromatográfico, índice antidetonante y nivel de
plomo.
Efectuados los exámenes, determinó que tres muestras corresponden a
gasolina y una a ACPM. Explica que el índice antidetonante sirve para diferenciar
la gasolina extra de la corriente. Dentro de estos parámetros, los niveles de 82.5
y 82.6, corresponden a gasolina corriente, al tanto que 87.9 ó más, indican que
se trata de gasolina extra.
La fiscalía interroga al perito acerca de la disonancia que existe entre el
cuadro de interpretación de resultados y el de índice antidetonante, pues, el
primero significa que la muestra 3-se repite, la tomada del carrotanque-, señala
un total de 87.9, pero el segundo establece que ese índice se aviene con la
muestra número dos.
El experto advierte que necesariamente debió presentarse un error de
digitación en el cuarto párrafo del cuadro de interpretación de resultados, dado
que, cuando allí se indica que las muestras 1 y 2 poseen un índice antidetonante
de 82.5 y 82.6, respectivamente (minuto 21:15), debe entenderse que se habla
de las muestras 1 y 3.
Y ello necesariamente tiene que ser así, explica, porque los exámenes,
consignados en la tabla de índice antidetonante, claramente establecen que la
muestra 1 se eleva a 82.5, la muestra 2 a 87.9, la tres a 82.6, y la 4 a 72.4.
No es posible, agrega, que la muestra tres pueda representar gasolina
extra, por la sencilla razón que el índice antidetonante extraído de la muestra,
82.6, dentro de los parámetros establecidos para el efecto, se aleja del estándar
conocido para aquella y, en contrario, delimita su adscripción a la gasolina
corriente, en tanto, el patrón básico para este último combustible es de 80.8. Los
índices cercanos a este baremo se estiman gasolina corriente, al tanto que los
alejados del mismo han de reputarse gasolina extra.
De igual modo, la cercanía en los niveles del índice antidetonante-82.5 y
82.6-permite advertir similares las muestras 1 y 3 (tomadas, debe recordar la
Corte, de las pimpinas y del carrotanque, respectivamente) en cuanto gasolina
corriente.
A renglón seguido, el defensor del procesado toma todos y cada uno de los
detalles consignados en el informe, indagando por ellos al perito. Este, explica en
qué consiste la prueba de perfil cromatográfico, describiéndolo como la huella
digital de un compuesto, y a qué corresponden los grados API.
Por virtud de lo indagado por la defensa, el experto advierte que los
reportes de los exámenes quedan guardados y si se verifican podrá comprobarse
que la muestra número tres corresponde a gasolina y no ACPM.
Al minuto 56 y 18 segundos, el experto significa que ha llevado consigo
una muestra de los cromatogramas y del índice antidetonante. Reitera que el
yerro respecto a la muestra tres corresponde a error de digitación, para lo cual
basta revisar la tabla de resultados, en contrastación con la copia del examen de
índice antidetonante. Mas adelante, el profesional químico, con el examen
cromatográfico en sus manos, detalla los picos que corresponden al nivel de cada
muestra, manifestando que resulta imposible cambiar esos resultados y en ellos
es que debe basarse la conclusión.
De esta forma resumido lo expresado por el testigo, una primera
conclusión que emerge ineludible, es aquella referida a cómo no fue la memoria
el factor que facultó del perito rendir su dictamen y explicar las inconsistencias
del informe, sino que estuvo asistido él de la copia de los exámenes practicados
y de las tablas de resultados arrojados por ellos, con lo cual queda sin piso la
manifestación del Tribunal, gracias a la cual automáticamente, sin tomarla en
cuenta, pasó por alto la atestación jurada.
Así
mismo,
para
la
Corte
asoman
lógicas
y
fundamentadas
las
explicaciones rendidas por el experto para justificar el yerro consignado en el
informe previamente entregado a las partes, pues, se halla claro que lo concluido
debe obedecer necesariamente a los exámenes practicados y a lo que sus
resultados arrojan, en inescindible relación de causa a efecto.
En consecuencia, si el patrón para la gasolina común es de 80.8, o valores
aproximados, del índice antidetonante, y se demostró, con la correspondiente
tabla de este, que la muestra número tres (tomada del combustible transportado
en el carrotanque) tiene un índice antidetonante de 82.6, de ninguna manera
puede anotarse en la tabla de interpretación de resultados, que esa muestra tres
corresponde a gasolina extra.
Y si, además, se tiene claro, por esa tabla de resultados del índice
antidetonante, que la muestra dos arroja un total de 87.9, apenas puede
colegirse, como lo hizo el perito, que lo consignado en la tabla de interpretación
de resultados obedeció al error de digitación pregonado, sencillamente porque
los exámenes indican que la gasolina extra es la de la muestra número 2, y las
muestras 1 y 3 se avienen con gasolina corriente.
Bajo estas premisas básicas, la Corte encuentra que, en efecto, se ha
probado cómo la gasolina llevada en el carrotanque registra uniprocedencia con
aquella contenida en las pimpinas halladas por los agentes de policía al lado del
vehículo (sus índices antidetonante corresponden, respectivamente, a 82.6 y
82.5).
Por manera que, debe decirse, el yerro del Tribunal se muestra
trascendente en punto, individualmente considerada, de la prueba pericial, pues,
corregido el mismo, se concluye en la justeza de lo dictaminado por el experto.
Debe la sala, a renglón seguido, verificar la trascendencia del yerro, pero
no ya en punto de la prueba específica, sino respecto del acopio probatorio en
general y, en especial, su incidencia respecto de la decisión absolutoria proferida
por el Tribunal.
Tarea que, debe relevarse, asoma si se quiere elemental pues, para tomar
las argumentaciones consignadas por el Ad quem, en la sentencia controvertida,
a la evidencia procesal que surge de la captura en flagrancia del procesado, a
quien dijo el agente Alcalde Cruz, ocupado, desde la parte posterior del
carrotanque, de trasladar por gravedad, con una manguera, la gasolina desde el
automotor hacia tres pimpinas, estableció el Tribunal una especie de valor
probatorio
condicionado
a
que
se
combustibles hallados en uno y otras.
demostrara
la
uniprocedencia
de
los
Respecto de esta forma de razonar, encuentra la Corte que por sí mismo
un hecho de tanta trascendencia probatoria como el que describe el funcionario
policial, conduce a significar evidente la maniobra sustractora, pues, dentro de
un plano lógico y racional, no se halla explicación distinta (aunque pueda
justificarse después el accionar) a la de que, con la manguera en sus manos y los
recipientes llenos en la parte inferior, el procesado se dedicaba a extraer el
combustible del carrotanque.
Y, si lo que se trata es de poner en tela de juicio la veracidad de lo
expuesto por el agente de policía, ello amerita un examen un poco más profundo
de aquel intentado por el Ad quem-que se limitó a exigir de otra prueba que
soportara la atestación jurada como si esta no tuviera valor y capacidad suasoria
por sí misma-, que parta por registrar la veracidad intrínseca de lo narrado por el
testigo excepcional y aborde todo el otro material probatorio que pueda
sustentar su credibilidad-por ejemplo, lo expresado por su superior, quien acudió
pocos momentos después al sitio-.
En este sentido, razona la Corte, el que no exista uniprocedencia entre lo
contenido por las pimpinas y el hidrocarburo llevado en el automotor conducido
por el acusado, no necesariamente significa que mienta el policial o que la
actividad del procesado no se registre delictuosa, dado que, determinada la
existencia de un delito de hurto en la modalidad imperfecta de tentativa,
perfectamente pudiera suceder que al momento de penetrar al aparcadero el
servidor público, se aprestase el procesado apenas a comenzar la labor de
bombeo por gravedad.
Desde luego, si como aquí se determinó, el combustible de los recipientes
registra similar índice antidetonante al que se transportaba, cualquier duda se
despeja, demostrándose que esa labor de bombeo ya estaba siendo ejecutada
por RODRIGO ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, al momento del arribo del policial,
tornando inequívoco el sorprendimiento flagrante y, a la par, perfeccionando por
sí mismo el material suasorio suficiente para determinar la responsabilidad penal
despejada acertadamente en el fallo de primera instancia.
Es claro, no solo porque la argumentación del Tribunal iba en este sentido,
sino porque la lógica probatoria así lo impone, que ese sorprendimiento
flagrante, ratificado por la prueba pericial, se basta por sí mismo para emitir fallo
de condena en contra del procesado ROJAS VÁSQUEZ, en calidad de autor del
delito de hurto calificado, en la modalidad imperfecta de tentativa, por el cual se
le llamó a juicio, como quiera que en su calidad de transportador, se había
comprometido a llevar desde la distribuidora mayorista Zeus, hasta la Estación
de Servicios Claret, el combustible adquirido por este último establecimiento
comercial.
Pero, además, despejado el punto también se evidencia incontrastable el
material indiciario recogido en contra del acusado y que parte por determinar
carente de justificación-“sospechoso” lo reseña el fallo de segundo grado, aunque
a renglón seguido, de forma contradictoria, se ocupa de sustentar válidas las
explicaciones del procesado-, que se desviase de la ruta para ingresar al
aparcadero.
Ya está claro, definido que efectivamente fue sorprendido en flagrante
actividad de sustracción del combustible, cómo ese comportamiento es no solo
sospechoso, sino que se halla directamente vinculado con el delito y no con la
supuesta pretensión de arreglar, o cuando menos cotizar, los supuestos
desperfectos del automotor, como alegó el procesado en su declaración ante el
juez de conocimiento.
Al proceso se allegaron dos peritajes, uno de la fiscalía y otro presentado
por la defensa, referidos a la naturaleza, gravedad y consecuencias de las fisuras
evidenciadas en el capó del rodante, las cuales, adujo el acusado, lo obligaron a
tomar la decisión de acudir urgentemente al aparcadero-taller.
De alguna manera los peritajes en mención se muestran contradictorios,
evidenciándose en el experto allegado por la defensa, una clara pretensión de
sustentar su teoría del caso, significando la supuesta gravedad de los daños.
Pero, independientemente de ello, para la Sala es claro que ningún
desperfecto mecánico poseía el vehículo, porque en ello coinciden los expertos, y
que las fisuras del capó no generaban un inmediato peligro, entre otras razones,
como lo explicó la funcionaria adscrita al Tránsito Municipal de Medellín, porque
este se halla asegurado con bisagras que garantizan, a pesar de las fisuras, que
el elemento en cuestión no se desprendería.
Las fotografías, además, enseñan de un estado de mantenimiento regular
del vehículo y no de un hecho accidental inmediato que reclamara abandonar la
ruta de descargue del combustible para atender el daño.
Por lo demás, si el vehículo discurrió sin contratiempos desde el sitio en el
cual señaló el acusado se comunicó vía celular con su hermano, quien le
recomendó acudir al taller donde fue capturado, no se entiende por qué en lugar
de acudir primero a la Estación Claret, situada apenas un kilómetro más
adelante, para así descargar el automotor y proceder después con toda confianza
a hacer las reparaciones que estimara menester, decidió mejor desviar su ruta,
so pena de incumplir con el horario establecido para el transporte y con el riesgo
que puede representar adelantar el trabajo mecánico con el combustible en el
tanque.
Por lo demás, escuchada la declaración del hermano del procesado,
Ramón Hernando Rojas, se ofrece cuando menos curioso que se hallase en el
aparcadero en el preciso momento en que se sorprende al acusado en la acción
sustractora.
Y su explicación de que decidió acudir al taller para verificar las
condiciones del carrotanque, preocupado por lo que su colateral le manifestó
poco antes, se evidencia mendaz cuando él mismo sostiene que ingresó, en la
camioneta de su propiedad, cuando su hermano, a bordo del carrotanque, salía
de allí, pero, pese a la razón que lo obligó a hacer presencia, nada hizo por
verificar con este el estado del vehículo o el diagnóstico efectuado por el
mecánico, dejando que abandonara el establecimiento, aunque metros más
adelante se ordenara la detención del rodante.
Para la Sala, el que se demuestre flagrante la captura de RODRIGO
ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, cuando se dedicaba a hurtar el combustible
transportado en su vehículo, torna bastante sospechosa la presencia allí de su
hermano, dado que se queda sin piso su explicación de que pretendía verificar lo
ocurrido con el automotor y tomando en consideración que durante la
declaración jurada vertida ante el juez de conocimiento, se dijo propietario de
una estación de gasolina, añadiendo que incluso cuando ningún vehículo de su
propiedad se hallaba en reparación allí, acudía 2, 3 ó 4 veces a la semana.
Por ello, aunque el asunto que se falla en casación no se sigue en su
contra, ordenará la Corte que se compulsen copias de lo pertinente, para que la
Fiscalía, dentro del proceso que por cuerda separada adelanta en contra del
administrador del aparcadero-taller, investigue si Ramón Hernando Rojas, tiene
alguna vinculación con el delito de receptación investigado.
Resta señalar, en punto de las consideraciones efectuadas por el Ad quem
en la sentencia examinada, que de ninguna forma puede entenderse natural o
justificable encontrar en el taller once canecas de 55 galones cada una, llenas de
gasolina, pues, si bien es cierto, el combustible puede utilizarse para la limpieza
y reparación de vehículos, de entrada emerge superlativamente mayor a lo que
esa tarea demanda, la cantidad del hidrocarburo, por completo ajena a lo que se
pregona.
Mucho más si, como lo señaló en la audiencia de juicio oral uno de los
mecánicos que allí laboran, cuando se requiere combustible, este es tomado del
tanque del vehículo objeto de reparación. Y si la labor entraña peligro, se extrae
de allí la gasolina y luego de la reparación se vierte de nuevo al tanque.
Como lo dijo el Comandante de la patrulla, esa cantidad de combustible
torna al taller gran consumidor, lo que obligaba cumplir con algunos requisitos
legales. Pero, para suplir la carencia de los mismos, el administrador del
establecimiento enseñó una guía completamente ajena al lugar y a la cantidad
que allí se halló.
Y si bien, no soslaya la Corte que este es un asunto investigado por la
Fiscalía en cuerda separada, ello sirve para responder a otra de las afirmaciones
contenidas en el fallo cuestionado, referida a que se advierte impropio que el
procesado, si de sustraer la gasolina se trataba, lo hiciera en un lugar público, a
ojos de gran cantidad de personas.
La duda se libra precisamente cuando se advierte que el lugar sirve de
acopio a gran cantidad de combustible carente de cualquier legalidad, deviniendo
razonable, por tan preciso motivo, que allí operase la tarea sustractora.
En suma, demostrado que el procesado fue hallado en incontrastable
situación de flagrancia cuando se dedicaba a extraer el combustible que
transportaba en el carrotanque conducido por él, determinado pericialmente que
la gasolina hallada en las pimpinas, posee uniprocedencia respecto de la
contenida en el vehículo, y desechada por mendaz la explicación del procesado
acerca de la razón que lo llevó a ingresar al aparcadero, abandonando la ruta
asignada para la entrega del hidrocarburo, no cabe más que pregonar
demostrada su responsabilidad dolosa en el delito contra el patrimonio
económico que se le atribuye, razón suficiente para que, verificada la causal de
casación alegada por la fiscalía, se revoque parcialmente el fallo de segunda
instancia proferido por el Tribunal de Medellín, en lo que corresponde
exclusivamente con la absolución allí emitida a favor de RODRIGO ANTONIO
ROJAS VÁSQUEZ.
Recobra, en consecuencia, plena vigencia el fallo de primera instancia,
acorde con las manifestaciones efectuadas en precedencia.
Sin embargo, la Sala halla la necesidad de atemperar la pena impuesta al
procesado RODRIGO ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, para someterla a la legalidad.
Ello, por cuanto, en su calidad de apelante, una vez proferida la sentencia
de primer grado, el defensor del acusado argumentó, subsidiariamente a la
absolución invocada ante la segunda instancia, que debía eliminarse de la
adecuación típica la agravante que para los delitos de contenido patrimonial
disciplina el numeral 10° del artículo 241 del C.P, en tanto, adujo, si la jueza
penal municipal absolvió a los otros dos implicados, resulta un contrasentido
sostener que el delito fue cometido por un número plural de personas.
Y asiste la razón al profesional del derecho, como quiera que jamás la
acusación ha significado que por fuera de los tres procesados, otras personas
interviniesen en la delincuencia, así que mal puede ahora despejarse la
agravante en cita, ajena a lo que las decisiones judiciales permiten.
Consecuente con ello, se entrará a redosificar la pena impuesta por el
fallador de primera instancia.
Al determinar el ámbito punitivo de la pena, el juzgador partió de la
señalada en el artículo 240, inciso final, con la reforma introducida en el
artículo 2º de la Ley 813 de 2003, vigente a la fecha de los hechos (y más
favorable frente a la reforma introducida en el artículo 42 de la Ley 1142 de
2007), precepto que sanciona el hurto calificado con pena de 4 a 8 años de
prisión cuando se ha cometido sobre combustible que se lleve en medio
motorizado, sanción que dijo debía aumentarse de una tercera parte a la mitad
por mandato del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo que arrojaba una pena
de 64 a 144 meses de prisión.
A partir de allí, tuvo en cuenta la circunstancia específica de agravación
punitiva señalada en el mencionado numeral 10 del artículo 241 del Código
Penal, vía por la cual acrecentó el extremo mínimo del ámbito punitivo a 74
meses y 20 días, y el máximo a 216 meses. Pero como el condenado era el
encargado de la custodia material del hidrocarburo, circunstancia imputada de
manera específica en la acusación, aumentó ese ámbito de la sexta parte a la
mitad, conforme lo señala el inciso final del artículo 240 del Código Penal,
arribando a una pena básica entre 86 meses y 20 días y 324 meses.
La Sala, al excluir el aumento efectuado por razón de la causal de
agravación del numeral 10 del artículo 241, arriba, por esa misma vía a una
pena básica que oscila entre 64 meses y 10 días y 288 meses de prisión.
A partir de allí, se considera que el Juzgador de primera instancia sobre
el mínimo de la pena a imponer-para él 86 meses y 20 días-, por razón de la
tentativa hizo una rebaja de la mitad-artículo 27 del Código Penal-, obteniendo
una pena de 43 meses y 10 días, monto que nuevamente disminuyó hasta la
mitad toda vez que la cuantía de lo hurtado no superó el salario mínimo legal
vigente-artículo 268 ídem—.
Consecuente con esas determinaciones, la Sala, sobre una pena básica
mínima de 74 meses y 20 días, obtiene por ese mismo camino una pena de 18
meses y 20 días, a los cuales se condenará al procesado ROJAS VÁSQUEZ,
lapso al cual se reducirá igualmente la pena accesoria de interdicción de
derechos y funciones públicas.
Otras consideraciones
Estima pertinente la Sala, por virtud de lo ocurrido en la audiencia de
juicio oral y lo decidido por la Jueza de primera instancia respecto del comiso del
automotor conducido por el acusado RODRIGO ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, en
desarrollo de la labor pedagógica que le compete, hacer algunas precisiones.
1. En primer lugar, es necesario relevar cómo en ocasiones la forma en
que se adelanta el debate probatorio y argumental propio de la audiencia de
juicio oral, atenta contra principios caros a la sistemática acusatoria, entre ellos
los de economía procesal, eficiencia y eficacia.
Para el caso concreto, cabe destacar innecesaria las más de las veces,
farragosa, lenta e improductiva, la práctica testimonial que permitió a la defensa
valerse de los testigos de la fiscalía como suyos, y a la inversa, para ver de
someterlos a interrogatorio directo.
Basta con precisar las varias horas que se destinaron a recabar la
declaración del agente Alcalde Cruz, y las otras tantas utilizadas en allegar la
atestación de los demás testigos, para comprender que esa no puede ser una
buena práctica, aceptada sin ambages por la jueza de conocimiento en curso de
la audiencia preparatoria.
Por consecuencia de ello, el trámite se tornó pesado, las preguntas se
volvieron repetitivas, se perdió claridad y ningún resultado fructuoso se obtuvo,
pues, evidente se aprecia que bastaba con que cada parte interrogara a su
testigo y se permitiera la contradicción propia del contrainterrogatorio, para que
se agotara fructuosamente la prueba, dado que en ningún caso se trató, para
facultar el interrogatorio directo de la contraparte, de hechos nuevos que
buscasen sustentar su particular teoría del caso, sino de variaciones puntuales
acerca del mismo tema tratado por la parte con su testigo.
Sobre el tópico, esto anotó recientemente la Sala1[1]:
“1. Puede una de las partes, sin establecer ningún
objeto de prueba específico, someter a interrogatorio directo
al testigo de su contraparte?.
Para responder a esta pregunta se hace necesario, en primer
término, recordar, así parezca ya un lugar común, cómo la
1[1]
Auto del 26 de octubre de 2007, radicado 27.608
sistemática penal de corte acusatorio implementada en nuestro país
con la vigencia de la Ley 906 de 2004, marca una definida y si se
quiere radical diferencia con la forma en que se venían tabulando
las pretensiones penales en sistemas de corte mixto o francamente
inquisitivos.
Dentro de esta nueva perspectiva, no puede pasarse por alto que
el trámite acusatorio comporta, cuando menos de la forma en que
fue
diseñado
por
el
legislador
patrio,
un
franco
contenido
adversarial, dentro de lo que ha dado en llamarse proceso de
partes.
Bajo la connotación adversarial que se destaca, ya no es posible
hablar de una fiscalía que adelante la “investigación integral” a la
cual alude, como principio básico, la Ley 600 de 2000, entre otras
razones, por que ahora, en sede de la Ley 906 de 2004, despojado
de su potestad judicial amplia, del ente instructor se pide, como así
quedó sentado en la exposición de motivos del Acto Legislativo 03
de 2002, una dedicación exclusiva a la investigación, dirigiendo la
tarea que permita allegar los datos suficientes para demostrar la
existencia del delito y la participación en el mismo del vinculado
penalmente.
Y de la defensa se predica similar tarea-aunque, desde luego, sea
posible aún adelantar la que se llama “defensa pasiva”, acorde con
lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 125 del C. de P.P.-, bajo
el entendido de que la igualdad de armas que gobierna el proceso
de partes, implica otorgar a esta similares herramientas que le
permitan sustentar probatoriamente la concreta teoría del caso que
signa la que debió entenderse mejor estrategia.
Específicamente, la auscultación de los principios y normas de
ritualidad insertas en la Ley 906 de 2004, permite advertir, para
efectos de otorgar facultades investigativas y de recolección de
prueba a la defensa, las siguientes pautas:
-El artículo 4° consagra la igualdad de los intervinientes en la
acción penal, que debe hacer efectiva el funcionario judicial.
-El artículo 8°, literales i) y j), desarrolla para la defensa la
posibilidad de disponer de tiempo y medios adecuados para
adelantar su tarea, así como solicitar, conocer y controvertir las
pruebas.
-El artículo 15, estatuye el principio de contradicción, dentro del
cual se faculta a las partes “intervenir en su formación”.
-El artículo 204, definiendo al Instituto Nacional de Medicina
Legal,
como
un
órgano
técnico
científico,
advierte
que
esa
institución debe prestar auxilio y apoyo técnico científico, no sólo a
la fiscalía, sino al “imputado y su defensor cuando estos lo
soliciten”.
-El Capítulo VI, del Título I, del Libro II, rotulado “Facultades de la
defensa en la investigación”, hace radicar en el indiciado o
imputado,
o
su
empíricamente,
defensor,
recoger
la
y
potestad
embalar
de
buscar,
elementos
identificar
materiales
probatorios, así como hacerlos examinar por peritos particulares o
adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
(arts. 267 y 268); de igual manera, los artículos 271 y 272, regulan
la forma en que el imputado o su defensor pueden recibir
entrevistas o declaraciones juradas, estas últimas ante alcalde
municipal, inspector de policía o notario; y, el artículo 274, hace
radicar también en cabeza del imputado o
su
defensor, la
posibilidad de solicitar ante el Juez de Control de Garantías, la
práctica de prueba anticipada.
-En seguimiento de los postulados anteriores, el Título II, referido a
los medios cognoscitivos, advierte en el inciso segundo del artículo
277, que la autenticidad del elemento material probatorio o
evidencia física, ha de ser demostrada por la parte que lo presenta.
-En desarrollo de las etapas que componen el enjuiciamiento, el
artículo 344, inciso segundo, otorga a la fiscalía la facultad de que
requiera a la defensa, en desarrollo de la audiencia de formulación
de
acusación,
para
que
exhiba
los
elementos
materiales
probatorios, evidencia física y declaraciones juradas que pretenda
hacer valer en el juicio; a su vez, el artículo 347, regula la forma en
que cualquiera de las partes puede aducir al proceso declaraciones
juradas encaminadas a impugnar la credibilidad del testigo; en igual
sentido, el artículo 356, ordinal 2°, refiere el descubrimiento de la
defensa, en la audiencia preparatoria, de sus elementos materiales
probatorios o evidencia física; y, por último, el artículo 357 regula lo
concerniente a las solicitudes probatorias que hacen las partes en
esa audiencia preparatoria.
Suficiente, el recuento probatorio efectuado en precedencia,
para advertir inconcuso el carácter adversarial que informa la Ley
906, dentro de la perspectiva probatoria concreta de que la defensa
y la fiscalía adelantan a la par, con similares facultades y
prerrogativas, la investigación que favorezca a su particular teoría
del caso.
Dentro de esta perspectiva, si bien, constitucional y legalmente
se impone para la fiscalía la obligación de dar a conocer a la
defensa todos los elementos materiales probatorios, evidencia física
e
informes
recolectados
en
su
tarea
investigativa-véase
lo
consignado en el último inciso del artículo 250 de la Cara Política,
modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, así como los artículos
15 y 125-3, de la Ley 906 de 32004-, ello no significa que su tarea
se encamine a probar la inocencia o allegar medios de prueba
favorables al procesado.
Precisamente, se tiene claro que si dentro de los principios de
objetividad y lealtad que informan la tarea investigativa de la
fiscalía, su representante en el caso concreto estimó contar con
elementos
de
juicio
suficientes
para
acusar
al imputado,
el
desarrollo de las audiencias que competen al juicio irá encaminado,
en el campo probatorio, a demostrar su teoría del caso, desde
luego, emparentada con la existencia del delito y la responsabilidad
en este del procesado.
Por tal razón, aunque debe dar a conocer a la defensa todos los
elementos materiales probatorios, evidencia física e informes
recopilados, ello no significa que, a la par, esté en la obligación de
solicitarlos como pruebas de su parte en la audiencia preparatoria y
luego presentarlos en la audiencia del juicio oral. Debe la defensa,
si lo estima conveniente y ellos soportan su teoría del caso, hacer
expresa solicitud, determinando la conducencia, pertinencia y licitud
del medio.
Así las cosas, la dinámica adversarial adoptada por el legislador
colombiano,
determina
para
cada
parte
no
sólo
la
facultad
investigativa individual, sino la potestad particular de demostrar con
sus propios medios de prueba la teoría del caso adoptada como
propia.
A su vez, una detenida auscultación de las normas que en la Ley
906 de 2004, regulan la solicitud, aprobación y aducción probatoria,
permite observar que es esta una actividad rogada de las partes y,
además, que su práctica no opera de libre elección para ellas.
En efecto, como lo anotó la Corte en ocasión anterior2[2], cuando
se resolvió en este mismo caso idéntico recurso al que ahora ocupa
la atención de la Sala, la audiencia preparatoria se erige en el
escenario que por antonomasia regula el tópico probatorio, dentro
de una estricta actuación reglada que demanda de varias fases o
etapas claramente delimitadas.
Al efecto, para concentrarnos apenas en el tema de la solicitud
probatoria, para la parte que demanda allegar un determinado
medio de prueba a la audiencia de juicio oral, corre como carga
procesal aquella de argumentar en torno de su pertinencia y
2[2]
Auto del 29 de junio de 2007
conducencia, esto es, para decirlo en términos elementales, dar a
conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende, de
manera general, demostrar con ese medio, dentro del espectro
preciso de la teoría del caso que sustenta su posición dentro del
proceso.
El cariz particular, único o individual de la prueba solicitada por
los contradictores en el juicio, surge indubitable de lo dispuesto por
el artículo 357 del C. de P.P., en cuanto dispone que la palabra se
concede a la fiscalía y luego a la defensa, en aras de que soliciten
las pruebas requeridas para “sustentar su pretensión”. En otros
términos,
lo
requerido
inescindiblemente
ligado
como
a
los
elemento
intereses,
suasorio
soportados
se
en
halla
una
específica teoría del caso, de cada parte, los cuales, por razones
obvias, las más de las veces reflejan controversia o disonancia
entre ellos.
La lógica del discurso probatorio, entonces, advierte en principio
incompatible la posibilidad de que ambas partes, cuando su teoría
del caso diverge sustancialmente, reclamen para sí la práctica de la
misma prueba, pues, su objeto concreto necesariamente aparece
también disonante.
Y si sucede que existen puntos de encuentro respecto del tema
central de debate o los accesorios a este-dígase, para citar un
ejemplo, que exista acuerdo respecto de la autoría material, pero la
discusión resida en el tipo de responsabilidad o, en contrario, que
se discuta la autoría material, pero no exista controversia en torno,
de la presencia en el lugar de los hechos-, lo que jurídicamente
cabe no es solicitar la prueba por cada parte o practicarse esta en
dos ocasiones, sino acceder al mecanismo de las estipulaciones
probatorias, cuyo sentido y finalidad apunta en concreto a evitar
discusiones inanes, con claro desmedro de los principios de
economía, celeridad y eficiencia, como también se dejó sentado en
la decisión de segunda instancia atrás referenciada.
Nótese, igualmente, para reforzar la naturaleza adversarial del
tema probatorio, cómo el artículo 361 de la Ley 906 de 2004,
prohíbe expresamente, en todos los casos, el decreto de prueba de
oficio por parte del juez, en regulación declarada recientemente
exequible por la Corte Constitucional. Y sólo por vía excepcional, se
agrega, al Ministerio Público se le faculta para que, agotadas las
solicitudes probatorias de las partes, si conoce de un medio
suasorio que pueda tener especial influencia en las resultas del
juicio, pueda solicitar su práctica.
Ahora bien, además de definirse incontrastable la naturaleza
individual o propia de cada parte, de la prueba solicitada, la
sistemática acusatoria adoptada por nuestro país, como se anotó,
reclama del peticionario sustentar su pertinencia, conducencia y,
eventualmente, licitud.
Ello se constata evidente de lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 357, en cuanto estipula que la declaratoria de pruebas a
cargo del juez ha de estar prevalida de la evaluación referida al
objeto de la acusación, su pertinencia y admisibilidad; el artículo
359, al consagrar la posibilidad de que las partes y el Ministerio
Público, soliciten del juez de conocimiento la exclusión, rechazo o
inadmisibilidad de los medios de prueba solicitados que se reporten
inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a
probar hechos notorios o que no requieren prueba, disponiendo,
además, que la manifestación de inadmisión debe ser motivada y
admite los recursos ordinarios; lo dispuesto por el artículo 360,
ordenando al juez rechazar la prueba ilegal; el artículo 375, que
directamente refiere el tópico de pertinencia, en cuanto señala que
el elemento probatorio, la evidencia física y el medio de prueba
deben
referirse
directa
o
indirectamente
a
los
hechos,
la
participación en ellos del acusado o la mayor o menor probabilidad
de estas circunstancias, o la credibilidad de testigos y peritos; y, el
artículo 376, que en punto de admisibilidad de la prueba, ata esta a
su pertinencia, estableciendo tres excepciones sobre el particular.
Aquello, entonces, de que la prueba pertenece al proceso, tiene
amplios matices en lo que respecta a una sistemática acusatoria
que desarrolla el principio adversarial, dado que, como ya se vio, la
solicitud de los medios de convicción obedece a un típico querer e
interés de parte, conforme la pretensión que esta tabula en el
proceso, y su aducción viene mediada necesariamente por una
amplia regulación que demanda de esa parte, a título de carga
específica, no solo verificar su objeto específico, sino defender su
legalidad y utilidad.
Y si ello es así, mal puede una parte reclamar como su testigopara efectos de someterlo a un interrogatorio directo-a aquel
presentado
por
eventualmente
la
contraparte,
pueden
quedar
solamente
temas
sin
aduciendo
abordar
cuando
que
lo
interroga esta, o puede surgir un específico interés de conformidad
con las respuestas que vaya entregando el declarante.
Ello contraviene de manera expresa los fundamentos que atrás
se reseñaron, pues, ya no se trata, cuando así sucede, de una
prueba que represente la particular teoría del caso de quien la
solicita, o se encamine a demostrar su concreta pretensión, sino
apenas de una especie de albur que corresponde más a la típica
postura procesal de quien no cuenta con sólidos fundamentos
argumentales o probatorios y decide esperar que el trámite de la
audiencia
le
ofrezca
las
herramientas
que
por
su
molicie
investigativa o contundencia de lo recogido por la contraparte, no
fue posible utilizar en el momento procesal adecuado.
En este sentido, estima la Corte de alguna manera desleal esta
suerte de comportamiento procesal, dado que, si la fiscalía no
contaba con suficientes elementos probatorios, avistados en la
tarea investigativa que le correspondió adelantar previo o con
posterioridad a la formulación de imputación, pues, simplemente,
no debió acusar o hubo de solicitar preclusión.
Y, a su turno, si la defensa, también dentro de los presupuestos
investigativos que el principio de igualdad de armas le ofrece,
advierte que la fiscalía cuenta con sólidos elementos de juicio que
demuestran la materialidad del delito y la responsabilidad del
procesado, por un elemental principio de lealtad debe así darlo a
conocer a su representado legal, para ver de recurrir a formas de
terminación anticipada del proceso que redunden en beneficios
punitivos, en lugar de empecinarse en tratar de hallar, en curso la
audiencia del juicio oral, yerros u omisiones del declarante que le
faculten construir a último momento una bastante deleznable teoría
del caso.
Junto con lo anotado, si se ha demostrado claro que a cada
parte corresponde argumentar en pro de la práctica probatoria
solicitada, dentro de los presupuestos de licitud, conducencia,
pertinencia
y
licitud
que
regulan
la
decisión
del
juez
de
conocimiento, de ninguna manera puede decirse que ello ha
ocurrido, respetando lo que expresamente demanda la ley sobre el
particular, cuando la contraparte se limita a significar que el
interrogatorio directo que solicita asomará solo eventual y respecto
de temas que le puedan interesar una vez se halle rindiendo su
declaración el testigo.
En este caso, huelga anotar, ningún objeto específico se ha
significado respecto de la prueba pedida, ni mucho menos ha sido
postulada
su
utilidad
o
conducencia,
careciendo
el
juez
de
conocimiento, por sustracción de materia, de elementos de juicio
necesarios para admitir o inadmitir su práctica.
Se atenta, no cabe duda, contra los principios de economía
procesal, celeridad y eficiencia, cuando, sin que se conozca de
pretensión específica u objeto concreto, de manera farragosa e
innecesaria el juez de conocimiento permite que todos los testigos
de una parte-que en un primer momento son sometidos a
interrogatorio directo, contrainterrogatorio, nuevo interrogatorio y
último contrainterrogatorio, para no hablar de las preguntas
complementarias que para claridad hagan el Ministerio Público o el
juez-, de nuevo sean llamados por la contraparte como sus testigos,
adelantándose
otra
vez
la
mecánica
de
interrogatorios
y
contrainterrogatorios, sólo para que esta pueda intentar hallar allí lo
que nunca encontró para su teoría del caso.
Y, además, se desnaturaliza completamente el sentido y efectos
del contrainterrogatorio, erigido por antonomasia en el medio legal
estatuido para ejercer el derecho de contradicción respecto de la
prueba allegada en contra, cuando paralelamente se erige el nuevo
interrogatorio directo como la mejor manera de controversia.
Ahora, puede suceder, como lo postuló la fiscal en curso de la
audiencia preparatoria, que en otras latitudes donde se adoptó el
sistema acusatorio, se permita que una parte pida, sin definir su
objeto
concreto,
como
suyo,
para
efectos
de
someterlo
a
empieza
a
interrogatorio directo, al testigo de la contraparte.
Pero,
el
método
de
interpretación
comparado
resentirse cuando ya se tiene claro, de un lado, que sistemas
acusatorios puros no existen, y del otro, que la configuración dada
por el legislador patrio a la sistemática procesal, dista mucho de
emular detalladamente alguno de los dos sistemas-anglosajón o
continental europeo-que, como término general, se considera han
servido de matriz a las demás legislaciones.
Es este un tópico que ya parece superado si se revisan los debates
del proyecto en el congreso de la república, así como las decisiones
puntuales que en torno del sistema y sus proyecciones han
proferido la Corte Constitucional y esta Corporación.
Así las cosas, la definición de cómo debe adelantarse la práctica
probatoria, comprendiendo ello su solicitud, ha de verificarse a
través de los principios y normas específicos consagradas en la ley
y no por vía del derecho comparado, cuando se ha demostrado, y
en líneas precedentes se hizo amplia referenciación de ello, que el
tema ha sido regulado en ella de manera amplia, suficiente y clara,
razón por la cual deviene improcedente el método de interpretación
al cual aludió la fiscalía.
Lo anotado en precedencia, permite a la Corte responder al
interrogante planteado, de manera negativa, pues, si la parte no
demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que
permita
al
juez
evaluar
los
presupuestos
de
pertinencia,
conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal
que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda
camino diferente al de negar la solicitud.
Sin embargo, de lo anotado surge otro cuestionamiento:
1.1. ¿En todos los casos, está vedado que la contraparte pida
interrogar directamente al testigo citado por una parte?
No. De lo expuesto en precedencia fácil se colige que la
prohibición opera únicamente para los casos en los cuales, como
viene sucediendo reiteradamente en la práctica de las audiencias
preparatorias, la manifestación opera abierta, aleatoria y genérica.
No soslaya la Sala que en determinadas circunstancias un mismo
testigo puede conocer hechos que soportan algún aspecto de la
teoría del caso de las partes contrarias-dígase, para citar un
ejemplo elemental, el declarante vio cuando el procesado atacó a la
víctima, y ello es fundamental para la pretensión de la fiscalía, pero
también conoce que desde tiempo atrás el occiso venía haciendo
objeto de amenazas al acusado, tópico que sin duda interesa a al
defensa-, y no se duda que en estos eventos se hallan más que
legitimadas ellas para valerse del testigo como propio.
Eso sí, como se viene reiterando, para que se cumpla la carga
procesal establecida en la ley, cada una de las partes debe expresar
con claridad cuál es el objeto específico para el que se llamará al
declarante
en
interrogatorio
directo,
dentro
de
su
particular
pretensión, y corresponde al juez de conocimiento, seguidamente,
verificar
los
aspectos
de
pertinencia,
conducencia,
licitud
y
necesidad, a efectos de admitir o inadmitir el medio deprecado.
Ello, por lo demás, desarrolla adecuadamente lo dispuesto en el
artículo 375 de la Ley 906 de 2004, en cuanto reseña amplios y
variados aspectos
respecto de los cuales puede declarar el testigo,
en términos de pertinencia de la prueba”.
2. La jueza de primera instancia, al emitir la sentencia, obvió ordenar el
comiso del carrotanque de propiedad del acusado RODRIGO ANTONIO ROJAS
VÁSQUEZ, en el cual transportaba el combustible hurtado, no obstante lo
ordenado por el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, acudiendo para el efecto a
lo dispuesto por el artículo 27 de esa misma normatividad, que así reza:
“Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la
investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios
de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para
evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente la justicia”
En sustento de su decisión, la funcionaria advirtió que lo demostrado
hurtado ascendía apenas a cerca de 18 galones de combustible, con un valor
cercano a los noventa mil pesos, resultando desproporcionado ordenar el comiso
del vehículo, frente al monto de lo sustraído.
Pues bien, la Sala observa que una dicha forma de razonar no solo
contraría lo que expresamente contempla la ley, como quiera que se demostró
que el acusado se valió del vehículo de su propiedad para materializar la
sustracción, sino que violenta el principio de igualdad y somete la decisión al
capricho y la arbitrariedad del funcionario, pues, siempre será posible, con la sola
remisión descontextualizada a lo que la principialística consagra, defender
cualquier decisión contraria a la ley, a partir de argumentaciones subjetivas que
digan respetarla o hacer actuante el valor justicia.
Por esa misma vía, acudiendo a un ejemplo extremo, puede absolverse al
penalmente responsable o abstenerse de ejecutar la pena decretada.
Para lo examinado, si se condena a la persona como responsable del
delito, es porque, necesariamente, se ha determinado que esa ilicitud es
antijurídica, en el plano material, y ha causado un daño.
Por
manera
que,
así
resuelta
la
controversia
judicial,
deben
necesariamente aplicarse los condignos castigos que consagra la ley, porque así
lo ordena ella de manera perentoria, sin que, para pasar por alto sus designios,
sea válido acudir a criterios de ponderación eminentemente subjetivos que
parten de la particular concepción del funcionario acerca de la mayor o menor
lesión del bien jurídico tutelado, pues, unas tales consideraciones sirven para
modular la sanción, pero no, en el caso específico, para obviar el comiso del bien
que sirvió de medio efectivo-y en este caso necesario-, para la materialización
del delito.
Ahora, como la recurrente ninguna sustentación o controversia efectiva
planteó respecto de la decisión de la jueza de primera instancia de abstenerse de
ordenar el comiso, no puede la Sala enmendar el yerro, so pena de atentar
contra los principios de no reformatio in pejus y limitación.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR parcialmente la sentencia de segunda instancia dictada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de agosto de 2007, en
razón de la prosperidad parcial del cargo primero formulado en la demanda
presentada por la Fiscal 54 Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales
de Medellín.
2. CONFIRMAR la condena dictada por el Juzgado 34 Penal Municipal
de Medellín con funciones de conocimiento, contra el procesado RODRIGO
ANTONIO ROJAS VÁSQUEZ, por su autoría en el delito de hurto calificado,
ocurrido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que da cuenta el
proceso.
3. MODIFICAR la pena impuesta al condenado RODRIGO ANTONIO
ROJAS VÁSQUEZ, la que se fija en dieciocho (18) meses y veinte (20) días de
prisión, monto al cual se reduce igualmente la pena accesoria de interdicción
de derechos y funciones públicas.
4. Por parte del fallador de primera instancia, compúlsense las copias
aludidas en la parte motiva.
5. En lo demás se mantiene el fallo incólume.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JORGE LUIS QUINTERO MILANES
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria