1 Acuerdo N° 441 En la ciudad de Rosario, a los 4 días del mes de se reunieron en Noviembre Acuerdo los de dos mil diez, señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, Ariel Carlos Ariza y María Mercedes Serra, para dictar sentencia en los autos caratulados “MARTÍNEZ, María de las Mercedes contra ZURICH ARGENTINA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. sobre Demanda ordinaria” (Expte. Nº 65/2009), venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos contra el fallo número 1.697 de fecha 21 de junio de 2007, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 10 de Rosario. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, ¿es ella justa? Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión dijo: Los recursos de nulidad interpuestos a fojas 150 vta. y 152, no han sido sustentados en esta instancia. En efecto, las críticas de los recurrentes refieren a vicios in iudicando y no a vicios in procedendo y pueden 2 obtener Por adecuada ello, y no sustanciales o respuesta por advirtiendo la irregularidades justifiquen la revisión de corresponde su desestimación la vía apelatoria. existencia de de vicios procedimiento oficio de (arts.360 la y que causa, 361 del C.P.C.). Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota por la negativa. Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota negativamente a esta cuestión. Sobre la segunda cuestión, el Dr. Silvestri dijo: 1. Mediante la sentencia recurrida (fs.138/147) el juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. a abonar a María de las Mercedes Martínez dentro de un plazo de quince días, la suma de dinero equivalente al valor de un automotor de iguales características al asegurado al momento de efectuado el reclamo, con más un interés desde dicha fecha y hasta el efectivo pago equivalente a la tasa activa sumada que 3 percibe el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento de documentos a treinta días, rechazando por otro lado el reclamo indemnizatorio del daño moral, imponiendo las costas en proporción al éxito obtenido, lo que se determinaría una vez practicada y firme la planilla respectiva. Se trata el presente caso de una demanda de cumplimiento de un contrato de seguro como consecuencia del acaecimiento vehículo de aseguradora la del siniestro asegurada, interpuso por reclamo defensas de sustracción ante el del cual prescripción y la de suspensión de la cobertura. Para arribar a su decisión, el sentenciante descartó ante todo la defensa de prescripción, indicando que el curso de la misma fue interrumpido con aseguramiento principio contratos promoción probatorio. de interpretación remarcando la el de buena y fe Sentado que ejecución especial seguros de valor rige de medidas de ello, recordó el la las del celebrados las celebración, convenciones, principio por en adhesión, los en atención a la posición de desigualdad de los celebrantes incluso cuando en la operación participan intermediarios en el cometido de facilitar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes. En tal sentido entendió que en casos como el de autos, donde existe un 4 intermediario encargado de cobrar la prima siguiendo directivas del asegurador, la suspensión de la cobertura debe interpretarse con criterio restrictivo porque su aplicación a automática resultados aseguradora e irrestricta disvaliosos en al detrimento podría favorecer del a asegurado. conducir la entidad Señaló como dato no menor el hecho de que las imprecisiones en la determinación del monto de la prima a las que aludió la actora hubiesen surgido a mediados del año 2002, recordando que en esa época el país atravesaba una de las peores crisis de su historia. También puso de relieve que en los contratos por adhesión se dilata el campo obligacional correspondiente a las obligaciones principales, indicando que ambas partes deben cooperar útilmente al cumplimiento positivo de las expectativas de la otra, transmisión, y que de a tal fin diligencia, de existen cargas información, de de cooperación, que esperan las partes entre sí, resultando necesario coherente, exigir a ajeno las a partes los un comportamiento cambios de conducta perjudiciales, siendo inadmisible un obrar incompatible con la confianza suscitada en el otro contratante. Precisó que la suspensión de la cobertura implica un efecto reactivo de tipo sancionatorio que sigue al incumplimiento moroso del pago de la prima, y que en 5 virtud de ella deja de garantizarse el riesgo desde que se produce el incumplimiento y hasta la rehabilitación de la cobertura mediante la satisfacción de las primas vencidas al tiempo de la mora y de las adeudadas ulteriormente, comportando ello la cesación temporaria de la garantía contratada. Entendió, con apoyo en cita de jurisprudencia, que la excepción a la regla de suspensión se constituye cuando la demora en el pago resulta imputable al representante del asegurador y no al asegurado. Indicó que en el caso de autos, más allá de las particularidades de la época en que se produjo la suspensión de la cobertura -el 04.11.2002-, el pago fue realizado al día siguiente -el 05.11.2002, según constancia de foja 72- con anterioridad al siniestro -acaecido el reanudarse 31 de la 08.11.2002-, a tenor ley de de cuando lo seguros. la normado Luego de cobertura en el debió artículo efectuar algunas consideraciones acerca de las reglas tradicionales de distribución de la carga probatoria y sobre la teoría de las cargas probatorias dinámicas, señaló que la demandada comprobantes no de suministró los pagos al perito actuante oportunamente los reclamados, indicando que aquélla estaba en mejores condiciones de aportar tales elementos de convicción. En tal sentido señaló el judicante que, no habiendo la demandada 6 entregado los comprobantes mediante los cuales se exigía el pago de los meses anteriores, cobraba relevancia lo afirmado por la actora en cuanto a las dificultades para poder determinar fehacientemente el monto de las primas. En consecuencia, en atención a las pruebas rendidas, la conducta procesal de las partes, las cargas probatorias dinámicas, y el encuadre normativo citado, juzgó procedente la demanda de cumplimiento contractual por una suma de dinero equivalente al valor de un automotor de iguales características al asegurado. En cuanto a los demás rubros reclamados, juzgó improcedente el concepto de privación de uso. Señaló, con apoyo en citas doctrinarias, que en principio la sola privación del uso del automóvil importaría un daño para el usuario en la medida en que se hubiese visto obligado a sustituir su uso con otro vehículo, pero que cuando se produce el robo o cuando por el estado de destrucción del vehículo no cabe una reparación, la indemnización debe limitarse a entregar exclusivamente el valor de la cosa destruida en los términos del artículo 1094 del Código Civil. En tal sentido entendió que la sustracción del automóvil o la imposibilidad de reparación calcular no el permite, daño por emergente incompatibilidad de la lógica, impracticable utilización del vehículo, sino que quien no puede contar 7 desde ese momento con un rodado es acreedor del dinero que representa su valor y los intereses moratorios. En consecuencia indicó que la demanda debía prosperar por la suma correspondiente al valor del rodado al momento de efectuado el reclamo ante la aseguradora, devengando desde dicha fecha y hasta el efectivo pago un interés equivalente a la tasa activa sumada que percibe el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento de documentos a treinta días. En lo tocante al daño moral, indicó que en autos la actora nada acreditó y que tampoco argumentó adecuadamente el rubro indemnizatorio como para poder inferirlo en función de la plataforma fáctica del conflicto, considerándolo improcedente. Impuso las costas en proporción al éxito obtenido, precisando que sólo debía computarse como rechazado el rubro “daño resuelto con moral”. En respecto tal al sentido rubro expresó privación de que lo uso no implicaba su rechazo, sino la determinación de una pauta para establecer teniendo presente la indemnización que la actora del daño reclamaba sufrido, la suma correspondiente al valor del rodado al momento de su efectivo pago y que, en tal supuesto, el transcurso del tiempo haría que dicha cifra fuera cada vez menor pues el vehículo iría disminuyendo su valor en el mercado por el mero transcurso del tiempo, y que la aplicación de 8 intereses compensa a la actora del perjuicio implicado en el transcurso del tiempo sin necesidad de recurrir a la imprecisión de la privación de uso. 2. Contra el veredicto interpusieron recurso de apelación la actora (fs.150 vta., concedido a fs.154) y la demandada (fs.152, concedido a fs.153). Radicados los autos en esta Sala, la actora expresó sus agravios a fojas 176/177. Se queja la recurrente, en primer lugar, establecido en de el que el valor capital del de condena rodado al se momento haya de efectuado el reclamo ante la aseguradora, señalando que la pretensión versaba sobre una suma de dinero que permitiera al día de su efectivo pago adquirir en el mercado un vehículo de las mismas características del que tenía al momento del siniestro. En tal sentido pretende que el capital de condena consista en una suma de dinero que le permita, al día de su efectivo pago, adquirir un automóvil marca Fiat Uno de cinco puertas, motor 1.6, con aire acondicionado y levanta vidrios, de seis años de antigüedad, u otro similar. Sostiene que el resultado económico de la sentencia no le concede lo que le corresponde, puesto que a la fecha del siniestro el valor del vehículo, por el cual estaba asegurado, era de $ 9.100,-, y expresa que si a esa suma se le adicionan los intereses fijados en el fallo hasta diciembre de 9 2009 resulta dice, al un total valor de actual $ de 22.650,-, un suma vehículo inferior, similar que rondaría los $ 27.000,-. En consecuencia, solicita que se modifique el capital de condena por una suma de dinero que a la fecha de su ejecución le alcance para adquirir que un tenía peticiona vehículo de características similares al del siniestro. al momento la modificación de la Subsidiariamente tasa de interés, postulando la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación treinta Argentina días desde para la descuento fecha del de documentos reclamo hasta a su efectivo pago, capitalizada, afirmando que de ese modo podría adquirir en el mercado un bien similar al sustraído. En segundo lugar, se agravia del rechazo de la indemnización por la privación del uso del rodado. Afirma que, a su criterio, la contratación de un seguro de robo de automotor apunta necesariamente a cubrir esa contingencia, con el fin de que, ante la ocurrencia del siniestro, el asegurado patrimonio el bien incorpore siniestrado, nuevamente de modo a su que el incumplimiento de la aseguradora priva al asegurado de utilizar un bien concreto, lo que habilita el reclamo tendiente a su reparación. Postula, en consecuencia, el reconocimiento de dicho capítulo indemnizatorio. En tercer lugar, se queja por el rechazo del resarcimiento 10 del daño moral. En tal sentido aduce que debe tenerse en cuenta el doble aspecto resarcitorio y sancionatorio de la indemnización obligación de del las daño partes moral, del como contrato asimismo de la seguro de conducirse con ubérrima buena fe. Afirma que ha quedado bien claro que la contraparte ha omitido comportarse conforme a tales pautas, tanto durante la vigencia del contrato al dificultar su normal desenvolvimiento, como al momento de hacer frente a sus obligaciones, como asimismo durante el transcurso de la litis, omitiendo exhibir de la documentación prueba y pericial. dificultando Entiende que la producción ello impone el otorgamiento de la indemnización del rubro en cuestión. Concluye postulando haciéndose lugar a que la se modifique demanda en su la sentencia totalidad, con costas de ambas instancias a la contraria. Los agravios fueron contestados por la demandada a fojas 179, quien a su vez expresó los propios a fojas 180/181, los cuales merecieron la contestación de la actora a foja valoración 183. Se efectuada por queja el la demandada juzgador en torno de la a la prueba pericial contable. En tal sentido, señala que si bien es exhibió cierto que la documentación perito que informó permitiera que no se corroborar le el efectivo pago de la póliza, ello sería así porque la 11 póliza nunca fue pagada. Postula que no puede exigírsele la prueba de un hecho negativo, sino que es la actora quien debió probar los pagos que afirmó haber realizado. Afirma que la póliza fue emitida el 15.03.2002, con vigencia desde el 04.03.2002, y que hasta el mes de noviembre de 2002 no se registró ningún pago, agregando que hasta el día de hoy la aseguradora no ha recibido pago alguno. Agrega que la propia actora reconoció que debía pagar la prima mediante débitos en su cuenta bancaria, pero que del informe del Banco de Galicia se desprende que por la póliza no se debitó ningún importe por falta de fondos en cuenta desde el inicio de la relación asegurativa. Concluye que los elementos de la causa demuestran la falta de pago de la prima y propone, en consecuencia, la revocación del fallo y el rechazo total de la demanda, con costas. Consentida la providencia de autos (fs.185/186) quedaron los presentes en estado de resolver. 3. Por razones lógicas corresponde dar tratamiento en primer lugar a la apelación de la demandada. No está controvertido que en fecha 11.09.2001 Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. emitió la póliza (renovación) de seguro en dólares N° 9-8237193 a favor de María de las Mercedes Martínez y en relación al automóvil Fiat Uno SCR 1.6 cinco puertas modelo 1995, 12 patente ABP 295, cubriendo entre otros los riegos de robo y hurto totales y parciales, con vigencia desde el 26.04.2001 hasta el 26.04.2002 y que en fecha 15.03.2002 la misma fue reemplazada por la póliza en pesos N° 9-8292477, con vigencia desde el 04.03.2002 hasta el 08.12.2002, conviniéndose que el pago de la prima se realizaría mediante débitos en caja de ahorros abierta a nombre de la actora en el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., designado como agente institorio. Ello surge de los escritos alegatos de de las demanda partes, y y contestación se y corrobora de los con la documentación adjuntada en copia por la actora a fojas 1/2 -reconocida por la demandada a fs.77- y con la póliza entregada en copia por la demandada a la perito actuante, agregada a fojas 101/110. Tampoco hay discusión en cuanto a que mensualmente la aseguradora emitía endosos de renovación de la póliza N° 9-8292477 con aumentos de vigencia y modificación en la prima, determinándose así el importe de las cuotas a pagar, extremo que luce corroborado con la documentación agregada en copia por la actora a fojas 4/5, reconocida por la demandada en la audiencia de foja 77. También está fuera de debate la fecha del siniestro por sustracción del automotor, el día 08.11.2002, la que surge de la pieza de denuncia agregada a foja 6, también 13 reconocida por la demandada. Frente a la denuncia del siniestro, la aseguradora declinó su responsabilidad señalando que “al momento de producirse los póliza encontraba se postura que hechos (08/11/02) suspendida mantuvo al la por contestar la cobertura de la falta de pago”, demanda (fs.46 vta.). La acccionante afirmó que con anterioridad al siniestro ya se había regularizado la situación y se había reanudado la cobertura, indicando en tal sentido que a partir de la emisión de la póliza N° 9-8292477 la aseguradora dejó que determinaban hasta que endosos de remitirle el recién importe en los de octubre correspondientes a la de los endosos mensuales cuota 2002 a pagar, recibió períodos de los vigencia transcurridos desde el 07.10.2002 hasta el 07.11.2002 y desde el 07.11.2002 hasta el 08.12.2002, los cuales indicaban como importes de las respectivas cuotas las sumas de $ 71,25 y $ 81,72 con vencimientos el 04.11.2002 y el 02.12.2002, procediendo en consecuencia a depositar la suma de $ 150,- en la cuenta indicada para el débito de las cuotas el día 05.11.2002. Sostiene en esta sede la apelante que el sentenciante ha valorado erróneamente la prueba de la causa, afirmando que de los elementos aportados se desprende la falta total del pago de la prima desde el 14 inicio de la relación asegurativa. En tal sentido expone que no pudo entregar a la perito comprobante de pago de prima alguno porque la asegurada no había efectuado ningún pago, argumentando que no puede exigírsele la demostración de un hecho negativo sino que era a la actora a quien correspondía probar los pagos que dijo haber realizado. Banco de Se Galicia y apoya también Buenos Aires en el S.A. informe de foja del 81, mediante el cual dicha entidad bancaria dio cuenta de que, según sus registros informáticos, la póliza no registraba ningún pago desde su emisión ya que la cuenta indicada para el débito de las cuotas de la prima no tenía fondos suficientes al operar los vencimientos de las cuotas primera a séptima y porque al vencimiento de la octava (el 04.11.2002) la adhesión al débito había sido dada de baja o rechazada. 3.a) quien No le asiste razón. Fue la propia demandada ofreció prueba pericial contable a realizarse sobre sus libros y registros comerciales, proponiendo como punto de pericia que la experta informara si la póliza se encontraba paga a la fecha del siniestro pero, como expresó la perito, no exhibió documentación que permitiera corroborar tal extremo. En efecto, del acta del examen pericial y demás constancias obrantes a fojas 92/100 se desprende 15 que la demandada autorización Justicia otorgada para reemplazo aportó la de documentación por la utilización registros de relativa a la Inspección General de de ópticos en cobranzas de medios ingresos y premios documentados, caja y bancos, cuentas corrientes de productores, libro diario, entre otros, pero se infiere de lo manifestado en el dictamen que la experta no tuvo acceso a dichos medios ópticos en los cuales la demandada asienta sus anotaciones contables y que hacen a la esencia del medio probatorio propuesto. Más aún: la accionada tampoco aportó en forma completa la documentación respaldatoria a los fines de cotejo con sus registros contables, ya que sólo entregó a la perito una copia de la póliza en pesos emitida el 15.03.2002 (fs.101/110), mensuales que, modificando a pagar pero no adjuntó según el la importe sucesivos operatoria de estableciendo los los la endosos descripta, iban prima y de las cuotas respectivos vencimientos -endosos que tampoco obran en autos a excepción de los dos últimos acompañados por la actora a fojas 4 y 5-, circunstancia o no que impide acreditaciones y esclarecer débitos en la si existieron cuenta bancaria habilitada para el pago que se correspondan con aquellos conceptos. Como se ve, no se trata de invertir la carga 16 probatoria exigiendo negativos, con la sino de la demostración de hechos prestar una adecuada colaboración dilucidación de los hechos que hacen a la controversia. Dicha carga está expresamente prevista en materia Código de prueba Procesal, pericial, que como en el artículo aplicación 196 puntual del de la doctrina del valor probatorio de la conducta en juicio de las partes permite al juzgador ponderar como un indicio en su contra a la conducta del litigante que no contribuye con la producción de dicho medio probatorio (PEYRANO, Jorge W., en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de jurisprudencial, Vázquez Santa dir. Ferreyra, T.1, Fe. Jorge Análisis Peyrano, Juris, 1997, doctrinario coord. p.558). y Roberto Por lo demás, se ha dicho que la invocación por el asegurador de la suspensión de la cobertura derivada de la falta de pago de la prima por el asegurado con anterioridad a la fecha del siniestro se traduce en la carga de acreditar el supuesto de hecho en el cual aquél fundamenta su defensa (STIGLITZ, Rubén, Derecho de Seguros, 5ta. ed., La Ley, 2008, T.III, p.87; CNEspCivCom, Sala 5a., 25.03.1981, JA 1982-III-síntesis; SCBA, 11.07.1995, JA 1996-IV-síntesis; CNCiv, Sala I, 28.09.2000, JA 2002-Isíntesis; CCC2a Santiago del Estero, 28.05.2008, LLNOA 2008-918). 17 Desde tal valoración dictamen perspectiva, hecha por pericial el no juez contable. merece de Al grado reproches la en torno al como fue contrario y puesto de relieve por el a quo, la acotada contribución de la compañía para el examen de su contabilidad, sumada a la ausencia acreditada la de elementos remisión de que los permitan endosos tener por mensuales que según las partes conformaban la operatoria habitual de determinación de la prima, desde la época en que la primigenia póliza póliza pesos en confluían en -a dólares fue principios acontecimientos modificada del año políticos, por 2002, una cuando sociales y económicos que dieron lugar a una de las crisis más graves en la historia contemporánea de nuestro país, según lo reconoció la Corte Suprema de la Nación en Fallos: 327:4495, 328:690 y 329:5913, entre otros- y hasta octubre de 2002, dan pábulo a las afirmaciones de la actora en el sentido de que la aseguradora dejó de remitirle los endosos mensuales sumiéndola en la incertidumbre acerca de los importes a pagar. 3.b) Por probatoria Aires S.A. del otro lado, informe para tener de por es notoria Banco de cierto la Galicia el ineficacia y Buenos incumplimiento achacado a la actora. La contestación al oficio proviene del Dr. Ernesto Daniel Frustaci, de la Sup. de Oficios y 18 Pericias del banco, quien afirma que “la cuota Nro. 8 de fecha 04-11-2002 (…) nunca fue debitada por el motivo 'adhesión al débito dada de baja o rechazada'” y que “la póliza no registra ningún pago desde su inicio, es decir que nunca se debitaron las cuotas anteriores (de la Nro. 1 a la Nro. 7) por 'falta de fondos suficientes para efectuar el débito'”, destacando asimismo que la información brindada “surge de los Sistemas Informáticos del Banco de Galicia S.A. y de lo suministrado por N/ Sucursal 0267”. documentación Pero el informe respaldatoria remitido de las carece de afirmaciones unilaterales del profesional firmante del oficio. Nunca puede considerarse una prueba informativa eficaz si el informante afirma hechos sin registro alguno o sin documentación de respaldo. Todo se reduciría a creerle en un acto de fe a lo que dice el firmante de los oficios sin las formalidades legales del testimonio judicial, pero el proceso se basa en pruebas que arrojen convicción apreciadas conforme a la sana crítica racional. No es ocioso recordar que la prueba informativa tiene carácter propio que consiste en el aporte de datos preexistentes al juicio y registrados o documentados en los archivos de oficinas públicas y privadas, y no puede consistir en apreciaciones unilaterales y personales de 19 la informante, ya que el informe no puede sustituir a la prueba testimonial (arg. art.228 del C.P.C.C.; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, T.II, p.789 y T.IV, p.338; PEYRANO, Jorge W., VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Juris, 1997, T.1, p.603/606; CHIAPPINI, Julio O., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Anotado y Concordado, T.2, p.333; FALCÓN, Enrique, Tratado de la prueba, T.1, Astrea, 2003, p.919; ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil. Teoría y Práctica, La Rocca, 2001, p.431; CCCRos, Sala IV, Zeus 39-R-71; CCCSF, Sala I, Zeus 47-J-230; CCCSF, Sala II, Juris 67-113; CTSF, Zeus 7-R-13; CCCRos, Sala IV, Juris 40-135; CNC. Sala C, E.D. 66-492; CamFedCivCom, Sala I, E.D. 121-304; PALACIO, Lino, ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial Rubinzal Culzoni, informativa de la 1994, implica un caracteres específicos incorporar al conclusiones proceso extraídas Nación T.8, p.210/211). medio que de en copias, de explicado prueba y La documentos prueba dotado definitiva datos, anotado, de permite resúmenes, o fehacientes poseídos por el informante (CCCSF, Sala I, LLLitoral 20 1998-2-283). Tiene carácter autónomo “que consiste en el aporte de datos preexistentes al juicio y que consten registrados en los archivos de la oficina oficiada; pero para poder constar apreciar la firma debidamente del su respectivo autenticidad responsable debe de la entidad oficiada, como requisito subjetivo de la prueba, así como los datos deben constar registrados en libros o anotaciones, será menester que alguien suscriba el documento que sirva de base a la fuente informativa” (CCCLab Venado Tuerto, Zeus 70-J-6; CHIAPPINI, ob. cit., p.335). Nada de ello ha acontecido en la especie ya que la entidad requerida respaldo que no documental: se acompañan suministrados explican emitió ni cancelación por la su alude en informe a adjuntan; soporte de la no de todo registros informáticos sucursal se desnudo alguno, 0267 hay autorización que y a tampoco constancias para datos de efectuar se la los débitos, ni se adjunta resumen de los movimientos de la cuenta durante el lapso por el que se afirma impaga la prima. Así pues, el informe del banco sin respaldo documental ni basamento alguno, torna irrelevante a la constancia de foja 81 (cfr. criterio de esta Sala in re “BENETTI c. CAPDEVILA EMP. CONST. S.A.”, Ac. N° 197 del 20.05.2009). 21 Cabe acotar que la omisión de la entidad bancaria informante no se ve subsanada con el extracto de la cuenta exhibido previamente en ocasión de la audiencia de fojas 72/77, ya que la exhibición estuvo circunscripta a las operaciones registradas en un lapso posterior a los hechos que motivaron el conflicto -entre noviembre de 2002 y junio de 2003-. Tampoco con los resúmenes de cuenta acompañados por la actora a fojas 7/24 ya que, por un lado en dichos resúmenes pueden apreciarse periódicos depósitos de dinero en efectivo como asimismo débitos automáticos en concepto de servicios en general y por cifras variables, y por otro lado, ya fue señalado que la aseguradora no acompañó constancia admitió alguna que de debía respectivos los endosos remitir importes y de la mensualmente vencimientos, póliza ni lo de que que sus impide confrontarlos con la evolución del estado de la cuenta según dicho resumen para así averiguar si las cuotas de la prima fueron debitadas o, en su defecto, si a la fecha de cada vencimiento había o no fondos suficientes para efectuar los débitos. Por lo demás, no puede soslayarse que el banco informante era a la vez agente institorio en la relación de seguro comercial de de marras, la formando aseguradora en parte lo del inherente esquema a la 22 percepción del pago de la prima y asumiendo en general el carácter de representante al que se le aplican las reglas del mandato (art.45, ley 17.418), pudiendo eventualmente quedar obligado frente a la compañía de seguros, que es por lo menester que su aporte pierde la objetividad requerirle para reconocerle eficacia probatoria. 3.c) Sin perjuicio de lo expuesto, cabe notar que es recién en esta sede que la aseguradora precisa la extensión de la mora atribuida a la actora, alegando que la falta de pago de la prima era total, desde el comienzo de la vigencia de la póliza. En efecto, tanto al momento de pronunciarse respecto de la denuncia del siniestro como al contestar la demanda, la demandada se limitó a esgrimir que la cobertura se encontraba suspendida por falta de pago, sin brindar precisiones temporales o cuantitativas y, especialmente, sin hacerse cargo de lo afirmado por la actora en su demanda en el sentido de que la situación de mora y suspensión de la cobertura operó a partir del vencimiento del 04.11.2002 y se regularizó el 05.11.2002 con el depósito de $ 150,en la cuenta indicada para el débito de las cuotas. Tal comportamiento de la demandada desacorde a la buena fe, pronunciándose de modo lacónico, ambiguo e incompleto, no puede sino repercutir en su contra y, en 23 consecuencia, la litis debe entenderse circunscripta a la reanudación o no, a la fecha del siniestro, de la suspensión de la cobertura operada a partir de la falta de pago de la cuota vencida el 04.11.2002 (arg. art.243, CPCC), no pudiendo en la alzada introducirse cuestiones no sometidas al conocimiento y decisión del juez de grado (art.246, C.P.C.C.). Es que, conforme al criterio de este cuerpo, la suspensión de la cobertura constituye una circunstancia alcanzada por el carga del asegurador de expedirse conforme al artículo 56 de la Ley 17.418 (v. de esta Sala: “PEREZ c. PROVINCIA SEGUROS S.A.”, Ac. N° 552 del 30.12.2008), temperamento que encuentra apoyo en la doctrina y la jurisprudencia calificadas como mayoritarias (STIGLITZ, Rubén, Derecho de Seguros, 5ta. ed., La Ley, 2008, T.II, p.292; del mismo autor, Renuncia tácita a los efectos de la mora, en DJ 2004-3626; HALPERÍN, Exposición Isaac, crítica de BARBATO, las Nicolás, leyes 17.418, Seguros. 20.091 y 22.400, 3ra. ed., LexisNexis, 2003, p.46; SCJMendoza, 02.03.2004, “Cabezas c. Garay Boemi”, LLGranCuyo 2004338; CNCiv, Sala D, 01.06.2007, “Cestona c. Adobbati”, Lexis 35011188; CNCom, Sala A, 12.03.2008, “Amarilla v. Liderar”, “Cesario”, Lexis LL 70045245; 1999-B-31). CNCom, Sobre Sala el E, 30.10.1998, particular se ha 24 señalado que el pronunciamiento del asegurador acerca del derecho del asegurado debe ser claro, explícito y preciso en torno a la causa invocada como adversa al reconocimiento de los derechos del asegurado, careciendo de eficacia aseguradora las expresiones debe brindar una genéricas. Es explicación decir, coherente la y fundada de su actitud, inteligible por el asegurado, quien de ese modo se encontrará en igualdad de condiciones para promover eventuales acciones judiciales (STIGLITZ, Rubén, Derecho de Seguros, 3ra. ed., Abeledo Perrot, 2001, T.II, p.169/170; CNCom, Sala C, 21.12.1998, LL 1999-C-478; CNCom, Sala E, 31.10.1984, JA 1985-II-587; CNFedCivCom, Sala III, 29.06.1994, DJ 19952-1056; CCivComJunín, 30.11.1988, DJ 1991-2-160). Tales exigencias vienen a encontrar sustento adicional en las disposiciones de la ley 24.240 que enfatizan el alcance del deber de información a cargo del empresario (art.4), como así también en la incidencia que corresponde reconocer al principio general de buena fe a la hora de determinar con claridad el supuesto incumplimiento del asegurado, lo que no puede ser objeto de incertidumbre alguna (esta Sala, in re “PEREZ c. PROVINCIA SEGUROS S.A.”, Ac. N° 552 del 30.12.2008). Asimismo, se predica que otra pronunciarse importante acerca del derivación derecho de del la carga asegurado es de la 25 circunstancia de que la tempestiva declaración constituye requisito de admisibilidad de las defensas que el asegurador pueda oponer judicialmente al reclamo de aquél (STIGLITZ, Rubén, Derecho de Seguros, 3ra. ed., Abeledo Perrot, 2001, T.II, p.152; CNCom, Sala C, 05.07.1985, LL 1986-B-612; CNCom, Sala A, 30.05.1986, LL 1986-D-176;, CNCom, Sala A, 29.02.1996, LL 1996-D-179, CNCom, Sala C, 30.10.1998, DJ 1999-2-1068). De allí que se entienda que si el pronunciamiento del asegurador no es explícito respecto de las razones del rechazo del siniestro, dicha actitud debe ser asimilada a la omisión de pronunciarse prevista en el artículo 56 de la ley 17.418. Sentado lo anterior, tenemos en autos que tanto del resumen de operaciones registradas en la cuenta de ahorros abierta a nombre de la actora exhibida a fojas 72/77 por requerido el Banco de al efecto, Galicia como y del Buenos resumen Aires de S.A. cuenta acompañado por la actora a fojas 7/24, se desprende que el 05.11.2002, es decir, un día después al término del plazo para el pago de la cuota de la prima de $ 71,25 que vencía el 04.11.2002 pero con anterioridad al siniestro (ocurrido el 08.11.2002 según la denuncia), fue depositada permaneciendo la sin suma de debitar $ 150,- hasta el en la cuenta, 18.06.2003. Se 26 advierte claramente que la suma depositada era suficiente para cubrir la cuota vencida y los eventuales intereses por reanudada la la mora cobertura de de un día, ahí debiendo en juzgarse adelante y, más precisamente, a la fecha del siniestro (arg. art.31, ley 17.418; cfr. STIGLITZ, Rubén, Derecho de Seguros, 5ta. ed., La Ley, 2008, T.III, p.73). Cabe agregar que, no habiéndose demostrado que la autorización para efectuar los débitos hubiese sido cancelada -según lo considerado ut supra-, la omisión del agente institorio de debitar el importe de la prima en la cuenta abierta a nombre de la asegurada cuestión obligación y de ajena y de la acreditárselo extraña demandante al e a la aseguradora cumplimiento inoponible a es de la ésta (en sentido similar: CNCom, Sala A, 12.03.2008, “Amarilla c. Liderar”, La Ley Online). Corresponde, pues, el rechazo del agravio. 4. Pasando ahora al examen de los agravios de la actora, se adelanta que los mismos tampoco habrán de prosperar. 4.a) la En primer lugar, no es atendible la queja de accionante en virtud de la cual pretende que el capital de condena correspondiente al valor del rodado al momento de efectuado el reclamo ante la aseguradora sea sustituido por el valor de adquisición que tendría 27 un vehículo ejecución de asegurada al los similar la sustraído sentencia, tiempo intereses al del a la fecha argumentando siniestro establecidos en de el que de la la suma $ 9.100,- más fallo resultan insuficientes para la aludida adquisición. Ello así porque en los seguros de daños patrimoniales, en atención a la finalidad resarcitoria del contrato, la prestación debida por el asegurador se determina por el daño neto efectivamente sufrido, en razón del valor de la cosa al tiempo del siniestro y de la suma asegurada (HALPERÍN, Isaac, MORANDI, Juan C. F., Seguros, Depalma, 1986, vol. II, p.561 y ss.; STIGLITZ, Rubén, Derecho de Seguros, 5ta. ed., La Ley, 2008, T.III, p.202; CNCom, Sala C, 20.11.2009, “González c. Provincia Seguros S.A.”, LL Online; CNCom, Sala D, 17.09.2007, “Spadavecchia c. Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.”, La Ley Online). En tal sentido se ha precisado que en caso de robo o hurto total el asegurador indemnizará el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características, haciéndose cargo además de los impuestos, tasas, contribuciones y gastos inherentes a la registración del dominio a favor del asegurado, todo ello hasta el límite fijado por la suma asegurada (STIGLITZ, ob. cit., p.230). En ese orden 28 de ideas, resulta injustificada la pretensión de la apelante de que se le otorgue una indemnización por un capital mayor que el estipulado en la póliza como suma asegurada, pues ésta constituye el tope hasta el que se comprometió a responder la compañía (art.61, 2º párr., ley 17.418; cit., STIGLITZ, p.572; Seguros CNCom, S.A.”, LL ob. Sala Online; cit., D, p.97; HALPERÍN, “Palacio CNCom, sala c. ob. Provincia E, 17.09.2007 “Ciccone c. Lua Seguros La Porteña S.A.”, LL Online). Lo contrario en importaría beneficio éste injusto aparecería desproporcionada (CNCom, Sala que a C, el asegurador se perjudicara para el percibiendo las primas 20.11.2009, asegurado, una que ya que indemnización efectivamente “González c. pagó Provincia Seguros S.A.”, LL Online). 4.b) Tampoco subsidiaria de merece recepción capitalización de la la tasa postulación de interés establecida en el fallo. El principio general es que no se deben intereses de los intereses y la capitalización sólo es posible como excepción en los casos en los que media convención expresa o en los que habiendo liquidación judicial aprobada que incluye intereses, no es abonada al ser intimado el obligado (art.623 Cód. Civ.), quedando también a salvo algunos otros supuestos previstos en la ley de modo expreso (arts.1950, 2298 y 29 2030 Cód. Civ.). Aunque con mayor extensión, en el derecho mercantil la capitalización de intereses también se encuentra limitada a la cuenta corriente bancaria (art.795 Cód. Com.), a la cuenta corriente no bancaria mediando convención mercantil, en el (art.788 que los Cód. Com.) intereses y al vencidos mutuo pueden capitalizarse a partir de la demanda judicial si han sido adeudados por un lapso no inferior a un año (art.569 Cód. Com.). Fuera de los supuestos apuntados y algunos a los que los autores consideran excepcionales o que han sido establecidos por leyes especiales -ninguno de ellos se configura en el presente- no procede la capitalización (cfr. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T.II, Perrot, 1970, p.253, n° 938/9; v. tb. pronunciamientos de esta Sala in re “Calabrese c. AUFE”, Ac. “Villalonga c. Sanatorio N° 443 Británico”, del Ac. 10.11.2009, N° 509 del 29.12.2009, y “Construcciones Industriales y Civiles c. Aguas Provinciales de Sante Fe S.A.”, Ac. N° 732 del 14.02.2006, entre otros). En tal sentido la Corte de la Nación ha doctrina tanto establecido de la 17 “es arbitrariedad implica artículos que un y 18 menoscabo de la a descalificable el por la pronunciamiento, en las garantías Constitución de Nacional, los la capitalización de intereses en violación de una norma de 30 orden público (art.623, C.C.), sin que concurran los supuestos de excepción que establece la misma” (Fallos 325:2652; 325:2665; 326:2533; LL 2009-A-295, causa “Mulleady c. S.A. Tenis Argentino CIF y otro”, entre otros). También, el Alto Tribunal Nacional ha dejado establecido que la previsión del artículo 623 del Código Civil es de orden público y la capitalización de intereses sólo es admisible de modo restrictivo en los supuestos expresamente admitidos en la norma (causa “Tazzioli”, La Ley 2006-C-660). Y finalmente, de modo reciente, se ha reiterado que “es descalificable el pronunciamiento que autorizó la violación de una norma expresa de orden público que veda la capitalización de intereses (art.623 del supuestos legales de C.C.), sin excepción, que de concurran manera que los la resolución adoptada por el a quo aparece desprovista de fundamento” (sentencia de la Corte de la Nación del 28 de Noviembre de 2006, autos S.397, L.XXXVII “Sociedad Anónima Tucumana s. Quiebra-Incidente de ejecución de sentencia”). 4.c) En cuanto al rechazo de la indemnización por privación de uso del rodado sustraído, se advierte que la queja de la recurrente dista de configurar agravio en los términos exigidos por el artículo 365 del Código Procesal, por lo que corresponde desestimarla. En 31 efecto, decisión la recurrente del discrepancia fundamentos juez de se de grado, criterio, expuestos limita en sin el a disentir exhibiendo hacerse fallo y con una cargo sin la mera de los procurar demostrar un error en el razonamiento del sentenciante. Cabe mencionar que si bien la cuestión no es pacífica, la postura del sentenciante encuentra respaldo en la doctrina autoral y en la jurisprudencia de los tribunales. En tal sentido se ha sostenido que el concepto “privación de uso”, de creación pretoriana, se vincula a los daños ocasionados a los automotores y al tiempo que insume la reparación de un vehículo dañado en un accidente de tránsito, circunstancia que se presume como generadora de un daño resarcible, sin que obste a su procedencia la falta de o insuficiencia de prueba, y que la indemnización por este rubro sólo corresponde en función de los daños que se derivan de una situación transitoria, por lo que, enunciada como tal, no resulta admisible cuando se trata de la destrucción total del vehículo o situaciones equiparables como el caso en el que el vehículo ha sido sustraído (cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A., COMPAGNUCCI de CASO, Rubén H., Responsabilidad por accidentes de automotores, T.2-b, Hammurabi, 1987, pág.551; BREBBIA, Roberto, Problemática jurídica de los automotores, T.II, Astrea, 1982, p.262 y 265, nº 12 y 32 15; esta Sala in re “Enrique c. Fata Seguros S.A.”, Ac. Nº 319 del 09.06.2006; CCCTucumán, Sala III, 28.03.2008, LLNOA 2008-609; CamApelConcordia, Sala civil y comercial III, 13.03.2000, LLLitoral 2001-809). Por otro lado, también se ha señalado que para la procedencia de la indemnización por necesario medie que privación prueba de uso positiva del y rodado precisa es de la existencia, entidad y vinculación causal del daño con el incumplimiento de la aseguradora, pues la obligación de ésta, de origen contractual, consiste en la entrega de una suma determinada de dinero y, por consiguiente, la extensión del resarcimiento se circunscribe, como principio, a los intereses que se devenguen a partir de la mora del deudor, que constituyen la consecuencia inmediata y necesaria de la indisponibilidad de dicha suma (CNCom, Sala C, 20.11.2009, “González c. Provincia Seguros S.A.”, LL Online; CNCom, Sala C, 18.10.2006, DJ 2007-I-562; CNCom, Sala D, 04.08.1989, La Ley 1990-A171). A todo evento, cabe poner de resalto que en autos la postulación de la actora se redujo a reclamar una reparación por la privación del uso del rodado a razón de $ 30,- diarios (v. fs.28), sin mayores esfuerzos argumentativos ni probatorios específicos tendientes a acreditar la existencia y extensión del daño invocado y 33 a justificar la procedencia del reclamo. 4.d) agravio Por último, corresponde rechazar también el dirigido contra el rechazo de la pretensión indemnizatoria del daño moral. Esta Sala antes de ahora se ha pronunciado sobre el tema en tratamiento, sentado los principios de procedencia del responsabilidad perjuicio alegado contractual en (cfr. cuestiones CCCRos, Sala de I, 05.09.2002, “Capucci c. Galavisión V.C.C. S.A.”, Zeus 91-J-245). En la causa mencionada, se ha sostenido que el daño moral se concibe como el menoscabo o la desconsideración que el agravio puede ocasionar en la persona damnificada, padecimientos físicos, inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias sufridas en el goce de los bienes o afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria (con cita de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 1997, p. 205, n° 557; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, p. 264), y que en la órbita de la responsabilidad contractual, la prueba del daño moral debe producirse por el que se considera damnificado, salvo supuestos muy excepcionales en los que la presunción podría resultar del incumplimiento mismo, por ejemplo, en casos donde se afecten directamente los derechos personalísimos. 34 En ciertos tal sentido criterios la jurisprudencia respecto del daño ha delineado moral, a saber: i) La indemnización por daño moral que prevé el artículo 522 del Código Civil es facultativa del juez y depende de la prueba efectiva del daño como consecuencia del incumplimiento contractual (C.N.Civ, Sala A, LL 1997-D72); ii) No todo incumplimiento contractual apareja daño moral, dependiendo su admisión de la apreciación del juez en cuanto al hecho generador del perjuicio y de las constancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se origine en la satisfacción de las prestaciones incumplimiento contractuales. trascienda de Es lo preciso meramente que el material involucrado en lo contractual, a lo emocional. Es decir, la noción del agravio moral se vincula al concepto del desmedro extrapatrimonial o lesión a los sentimientos personales, no equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades inquietudes o perturbaciones que pueda provocar el incumplimiento contractual, pues tales vicisitudes son contingencia negocial CNCiv, sala K, incumplimiento moral debe restrictiva, propias LL del (CNCiv, la interpretada siendo sala 1995-D-778); contractual, ser riesgo prueba a A, de cualquier LL iii) 2001-B-378; En procedencia en cargo forma de la caso del de daño estricta y víctima la 35 demostración concreta y puntual de la lesión directa en los valores más hondos de la personalidad que hace al mundo de su afectos íntimos (CNCiv, sala K, LL 1995-D778; CNCom, sala A, DJ 1996-II-175); iv) Resulta necesario probar en forma concreta la existencia el daño moral de origen reclama, de que de lo contractual que los se por encuentra incumplimientos responsabilidad parte quien lo justificado en razón provocan este tipo que afectan de intereses privados, estableciéndose de esta forma una notoria diferencia en los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamento a la diversidad de los respectivos regímenes (CNCom, sala C, LL 1995-D-375); v) El daño moral no cubre cualquier inquietud o perturbación del ánimo originado en la carencia de un bien material, por mucho que en él se encuentren comodidades o expansiones (CNCivComFed, sala II, LL 1996-A-357). Específicamente en torno al incumplimiento de la compañía aseguradora en el pago del seguro de automotor, la jurisprudencia molestias, producir tiene dificultades, un decidido o incumplimiento que las perturbaciones contractual no simples que puede resultan equiparables a la lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica que torna procedente el resarcimiento del daño moral, 36 pues aquellas vicisitudes o contrariedades son propias de cualquier contingencia y de otro modo se llegaría a la absurda conclusión de que cualquier incumplimiento podría producir un daño moral resarcible. (CNCom, Sala C, 14.06.2005, “Manuilo c. Boston Compañía Argentina de Seguros”, LL Online; CNCom, Sala C, 12.03.2004, RCyS 2004-927; esta Sala in re “Enrique c. Fata Seguros S.A.”, Ac. Nº 319 del 09.06.2006). En el caso, el juez anterior consideró que el perjuicio alegado no había sido probado, aserto que no es debidamente controvertido en esta sede ya que las críticas de la apelante, fundadas en la circunstancia de que la contraparte omitió comportarse de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones -reiterando los argumentos vertidos en la instancia anterior- y las probanzas de la causa, no logran persuadir que la falta hubiese las trascendido simples al molestias, ámbito emocional, superando dificultades, o perturbaciones propias de cualquier contingencia negocial. Así voto. Sobre la misma cuestión, el señor vocal Ariza, dijo: Que coincide con lo propuesto por el doctor señor vocal doctor Silvestri, y vota de la misma forma. Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a esta misma cuestión, dijo: Que hace suyas las 37 razones expuestas por el señor vocal preopinante y vota en idéntica forma. Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: En atención cuestiones al resultado anteriores, obtenido corresponde al tratar desestimar las ambos recursos de nulidad y rechazar sendas apelaciones. En atención a los recíprocos vencimientos producidos en esta segunda instancia, apreciados con criterio jurídico y no meramente aritmético, las costas serán distribuidas según el orden causado (art.252, C.P.C.C.). Los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia serán regulados en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19, ley 6.767). Así me expido. Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal doctor Silvestri, y vota de la misma manera. Concedida Serra, a esta la palabra cuestión a la señora dijo: Que vocal concuerda doctora con lo expresado por el señor vocal preopinante y vota en igual sentido. En mérito a los fundamentos del acuerdo que 38 antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar ambos recursos de nulidad y rechazar sendos recursos de apelación. 2) Imponer las costas de esta segunda instancia según el orden causado. 3) Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes en la alzada en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nro. 65/2009). mm. SILVESTRI ARIZA SERRA