96041669 - Superintendencia Financiera de Colombia

FIDUCIA, ACTIVIDAD FIDUCIARIA
Concepto Nº 96041669-5. Febrero 6 de 1997.
SÍNTESIS: Clases de contratos fiduciarios. Generalidades.
Obligaciones. Certificados de registro de garantía fiduciaria.
[§ 0124] EXTRACTOS.-«(…) La normatividad que regula la actividad fiduciaria
está contenida en el Decreto 410 de 1971, actual Código de Comercio; el Decreto 663
de 1993 que corresponde al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Circular
Básica Jurídica 07 de 1996 y la Circular Básica Contable 100 de 1995,
reglamentaciones éstas últimas de la Superintendencia Bancaria.
(…).
Las clases de contratos fiduciarios que existen en Colombia son el contrato de fiducia
mercantil y el encargo fiduciario, entendidos ambos bajo la noción de negocios
fiduciarios que trae el numeral 1.1., del capítulo primero, del título quinto de la Circular
Básica Jurídica 07 de 1996: “(…) se entienden por negocios fiduciarios aquéllos actos
de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o mas bienes
determinados transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que
ésta cumpla con ellos una finalidad específica bien sea en beneficio del fideicomitente o
de un tercero”.
En relación con las notas diferenciadoras entre uno y otro negocio fiduciario, se
puede señalar que en caso de que se estipule en el negocio la transferencia de la
propiedad de los bienes, estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el
artículo 1226 del Código de Comercio, fenómeno que difiere para el caso de los
encargos fiduciarios. en donde sólo opera la entrega de los bienes, siéndo1es aplicables
en un primer evento las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y
subsidiariamente la disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de
mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos
negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, de acuerdo con lo previsto en el artículo 146 del citado estatuto.
(…).
Los llamados certificados de registro de garantía fiduciaria o certificados de garantía
no tienen hasta el momento definida su naturaleza jurídica. No obstante, en la práctica
se observa que tales documentos reflejan o dejan constancia de los derechos o el
porcentaje de participación que tiene cada acreedor beneficiario sobre los bienes que
conforman el patrimonio autónomo dentro de un contrato de fiducia mercantil de
garantía.
(…).
El grado de vigilancia y control que ejerce esta superintendencia es la de autoridad de
policía administrativa en virtud de la atribución constitucional otorgada al Presidente de
la República, en el numeral 24 del artículo 189 de la Carta Política, en fa que se atribuye
a aquél el ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las
personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del
público, con el fin de asegurar la confianza pública en el sistema financiero, velando por
que las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y
coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones.
Así mismo, la Superintendencia Bancaria podrá tomar, entre otras medidas en
defensa de los usuarios del sistema financiero las siguientes, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:
5.1. Numeral 3°, literal c): “Velar por que las instituciones vigiladas
suministren a los usuarios del servicio la información necesaria para
lograr mayor transparencia en las operaciones que realicen, de
suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y
objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
5.2. Numeral 3°, literal d): “Dar trámite a las reclamaciones o quejas
que se presenten contra las instituciones vigiladas, por parte de
quienes acrediten un interés jurídico, con el fin de establecer las
responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que
resulten pertinentes. Cuando se trate de asuntos contenciosos, dará
traslado de las mismas a las autoridades competentes, si a ello
hubiere lugar”.
5.3. Numeral 4°, literal a): "Practicar visitas de inspección cuando
exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad
financiera, obtenida de oficio o suministradas por denuncia de parte,
a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas
naturales o jurídicas no sometidas a vigilancia permanente, examinar
sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de
adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias
particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de
terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en
general".
5.4. Numeral 4°, literal b): “Practicar visitas de inspección a las
entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de
su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos
especiales que se requieran”.
5.5 Numeral 5°, literal b): “Imponer una o varias de las medidas
cautelares previstas en el artículo J08, numeral ¡o del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero a las personas naturales y jurídicas
que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin
contar con la debida autorización”.
5.6. Numeral 5°, literal g): “Ordenar, de oficio o a petición de parte,
que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia
desleal, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus
atribuciones generales pueda imponer”.
5.7 Numeral 5°, literal h): “Actuar como depositario en nombre de
los acreedores y depositantes de cualquier institución financiera ".
"Como tal podrá tomar)' conservar en su poder acciones, bonos u
otras seguridades que se le depositen en beneficio y protección de
tales acreedores y depositantes; podrá entrar así mismo, en arreglos
con cualesquiera de tales entidades o con empleados superiores o
directores de aquéllas el beneficio de sus acreedores y depositantes)'
podrá promover cualquier acción y procedimiento necesario para
hacer efectivos tales arreglos”.
5.8. Numeral 5°, literal i): “Imponer a las instituciones vigiladas.
directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas
explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas
o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes a los
estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así
como por inobservancia a las órdenes e instrucciones impartidas por
las Superintendencia Bancaria”.
(…).
Las obligaciones legales y reglamentarias que asumen las entidades fiduciarias frente
al sistema financiero y los usuarios beneficiarios de los certificados de garantía
fiduciaria son además de los previstos en el acto constitutivo, las previstas en el artículo
1234 del Código de Comercio.
(…).
Las sociedades fiduciarias están facultadas para expedir este tipo de certificados en
ejecución de los contratos de fiducia mercantil de garantía. No obstante, no existe
prohibición legal alguna, para que contractualmente en otro tipo de negocios fiduciarios,
como es el caso de los inmobiliarios, se prevea esta posibilidad como facultad accesoria
al objeto principal con cargo a los bienes que conforman el patrimonio autónomo, con el
objeto de lograr la finalidad prevista dentro del contrato principal.
(…).
De acuerdo con nuestro régimen legal vigente los contratos se modifican por acuerdo
de voluntades entre las partes, en consecuencia, no teniendo los beneficiarios la calidad
de "parte" en estricto sentido dentro de un contrato de fiducia mercantil, en los términos
de los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, no es necesaria la aceptación
por parte de los beneficiarios para que dicha modificación surta efectos.
(…).
Las consecuencias jurídico administrativas que se pueden derivar para una entidad
financiera respecto del desobedecimiento o acatamiento tardío a los requerimientos de
la Superintendencia Bancaria pueden ser los denominados llamados de atención o las
sanciones de tipo pecuniario bien personales o institucionales, que a discreción de la
Superintendencia Bancaria se imponen en los términos de los artículos: 209,y 211 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las cuales se gradúan dependiendo, de la
gravedad de la infracción a juicio de este organismo de control.
(…).
Las consecuencias que se pueden derivar del hecho de que una sociedad fiduciaria
expida certificados de garantía, sin contar con la autorización previa del órgano
encargado de aprobar el endeudamiento fiduciario serán las derivadas de lo dispuesto en
el contrato,
(…).
Las normas legales y reglamentarias que protegen a los usuarios de buena fe se
prevén en el literal d), numeral 3° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, en concordancia con el numeral 10, del capítulo décimo, del título primero
de la circular básica jurídica de la Superintendencia Bancaria, disposiciones que
permiten presentar a este organismo de control las reclamaciones o quejas que se
presenten contra las instituciones vigiladas, con el fin de determinar las
responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten
pertinentes. No obstante, en caso de que la reclamación o queja se refiera a asuntos
contenciosos esta entidad dará traslado de las mismas a las autoridades competentes, si a
ello hubiere lugar.
Así mismo, el Decreto 663 de 1993 (EOSF) dispone en su artículo 98 las reglas
generales relativas a la competencia ya la protección del consumidor, consagrando entre
otras disposiciones sobre competencia desleal. acciones de clase y debida prestación del
servicio protección.
(…).
Por regla general si la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se
halla sujeta a registro, el documento en que conste el contrato bien se trate de
documento privado o escritura pública, según sea la naturaleza de los bienes, no surtirá
efectos jurídicos hasta tanto no se surta con dicha formalidad. De lo anterior. se deduce
que la fiduciaria no podrá adelantar ningún acto propio de un acto inexistente y por
ende, no apto para generar efectos jurídicos en cabeza de la sociedad fiduciaria.
(…).
Al respecto cabe señalar, que “el artículo 333 de la Constitución Política prohíbe el
abuso de la posición dominante, pero por la generalidad de este artículo no se define el
concepto de posición dominante de una persona o empresa en el mercado, razón por la
cual le correspondió a la legislación hacerlo en el numeral S° del artículo 45 del Decreto
2153 de 1992: “Posición dominante: la posibilidad de determinar, directa o
indirectamente, las condiciones de un mercado”.
Así mismo. dentro de la normatividad vigente del sistema financiero no se dice qué
se entiende por posición dominante, únicamente se establece el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero en el inciso segundo, numeral 4° del artículo 98 que las instituciones
sometidas al control de la Superintendencia Bancaria. en cuanto desarrollan actividades
de interés público, deberán en la celebración de las operaciones propias de su objeto
abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el
equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante, "lo que en breve
síntesis equivale a decir que para el legislador la posición dominante de las entidades de
crédito es un dato de hecho acerca de cuya realidad no hay controversia judicial posible
y, así mismo, en cuanto esa posición es determinante, para quien la goza, de situaciones
particulares activas o de poder. en su desarrollo práctico dentro del contorno que marcan
las relaciones contractuales por dichas entidades establecidas con sus clientes, hay lugar
al abuso en perjuicio de estos últimos", de acuerdo con la interpretación que hace de
dicho artículo la Sentencia de Casación de octubre 19 de 1994, cuyo magistrado ponente
fue el Dr. Carlos Estéban Jaramillo Schloss (Expediente 3972).
(…).
Dado que la Circular Básica Jurídica 07 de 1996 de la Superintendencia Bancaria no
determina de manera taxativa los medios de prueba admisibles en los trámites de queja
que se adelantan ante este organismo de control de los particulares contra las entidades
financieras, se entienden, en consecuencia, como admisibles todos los medios de prueba
que dispone de forma general el Código de Procedimiento Civil.
(…)»