LEGAL FLASH I ÁREAS MERCANTIL Y CONTENCIOSA

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ÁREAS MERCANTIL Y CONTENCIOSA
NUEVA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL
8 de septiembre de 2014
El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal,
introduce importantes reformas en la Ley Concursal en materia de convenio y de liquidación
concursal con la finalidad de facilitar la continuidad de empresas económicamente viables .
Entre otras modificaciones, extiende al convenio concursal algunas de las normas de los
acuerdos de refinanciación, prevé la posibilidad de extender determinados efectos del convenio a acreedores privilegiados –incluso de derecho público- e introduce medidas para
flexibilizar la transmisión de unidades productivas del concursado, regulando expresamente
los temas laborales y de Seguridad Social.
ÍNDICE DE CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN
3
MODIFICACIONES EN RELACIÓN CON EL CONVENIO
2
PRIVILEGIO ESPECIAL Y VALORACIÓN DE LAS GARANTÍAS
2
DERECHO DE VOTO
3
PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL CONCURSADO (“PER”)
3
CONTENIDO DEL CONVENIO Y MAYORÍAS
4
EFECTOS DEL CONVENIO. LA VINCULACIÓN DE LOS ACREEDORES PRIVILEGIADOS POR CLASES
5
MODIFICACIONES EN RELACIÓN CON LA LIQUIDACIÓN
6
MODIFICACIONES EN RELACIÓN CON LA CALIFICACIÓN
7
OTRAS MODIFICACIONES
8
CONCESIONARIAS DE OBRAS O SERVICIOS PÚBLICOS
8
REAL DECRETO-LEY 5/2005
8
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
8
LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
9
INTRODUCCIÓN
El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia
concursal (el “RDL 11/2014”) modifica la Ley Concursal (“LC”) en materia de convenio y
de liquidación concursal con la finalidad de facilitar la continuidad de las empresas
económicamente viables.
El RDL 11/2014 entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (7 de
septiembre de 2014), sin perjuicio de que su aplicación a los procedimientos en curso
dependa de lo previsto en sus disposiciones transitorias1.
Debe recordarse que actualmente se encuentra en tramitación parlamentaria en el Senado
el Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y
reestructuración de deuda empresarial (procedente del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de
marzo, que modificó aspectos sustanciales de la regulación de los institutos preconcursales
y las alternativas al concurso). Estimamos que este Proyecto de Ley se aprobará en las
próximas semanas y probablemente introducirá alguna modificación adicional en la LC en
sede de institutos preconcursales, así como una nueva regulación del régimen de la
administración concursal, de las que informaremos oportunamente.
MODIFICACIONES EN RELACIÓN CON EL CONVENIO
Con el propósito de acercar el régimen del convenio de acreedores al previsto para la
homologación de los acuerdos de refinanciación en la Disposición Adicional 4ª LC, el RDL
11/2014 aborda las cuestiones que se exponen a continuación 2.
PRIVILEGIO ESPECIAL Y VALORACIÓN DE LAS GARANTÍAS
El RDL 11/2014 se inclina por contemplar desde un punto de vista económico los créditos
que gozan de privilegio especial conforme al art. 90 LC y limita el alcance de dicho
1
En general, las modificaciones se aplicarán si no existe informe de la administración concursal a la entrada en
vigor. Si existe, y no se ha votado una propuesta de convenio, se aplicarán las reglas de cómputo del voto
del sindicado, de la calificación y las reglas que favorecen la transmisión de la unidad productiva como
conjunto aplicables a ventas tanto en fase común como en liquidación. Los concursos en tramitación de
sociedades concesionarias de obras o servicios públicos tienen reglas transitorias especiales.
2
Estas medidas podrán incluirse en convenios aprobados en aplicación de la normativa que deroga el RDL
11/2014 que fueran incumplidos en los dos años siguientes a dicha fecha si se alcanzan determinados
porcentajes de adhesión de acreedores a la propuesta de modificación . A los efectos anteriores se autoriza la
presentación de una propuesta de modificación a acreedores que representen al menos el treinta por ciento
del pasivo total y se entenderá aprobada la modificación concurriendo porcentajes de pasivo superiores, en
cada caso a los previstos en los supuestos generales (del 60 y 75 por ciento según el contenido para los
ordinarios y del 65 y 80 por ciento para los privilegiados en cada clase).
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privilegio a la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía; la parte
del crédito que supere dicho importe será calificada según su naturaleza.
El valor de la garantía real será el que resulte de deducir, de los 9/10 del valor razonable 3
del bien o derecho sobre el que recae la garantía, las deudas pendientes que gocen de
garantía preferente sobre el mismo bien. En ningún caso el valor puede ser inferior a cero
ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima
hipotecaria o pignoraticia que se hubiera pactado 4.
DERECHO DE VOTO
Otra modificación relevante en materia de convenios concursales es la atribución del
derecho de voto en la junta a algunos acreedores que hasta la ahora no lo tenían. Así, la
nueva redacción del art. 122 excluye del voto únicamente a los créditos subordinados, con
lo que se abre la opción de votar en junta a aquellos acreedores que hubieran adquirido
sus créditos con posterioridad a la declaración de concurso, aun cuando no se trate de
entidades financieras sujetas a supervisión, ni de adquisiciones realizadas a título un iversal
como consecuencia de una realización forzosa, como exigía antes el precepto. Esta
modificación pretende fomentar la existencia de un mercado de dichos créditos que facilite
a los acreedores obtener liquidez en situación de concurso del deudor sin esperar a la
liquidación.
PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL CONCURSADO (“PER”)
Para evitar actuaciones fraudulentas que pudieran originarse como consecuencia de la
ampliación del grupo de acreedores con derecho a voto, se modifica también el art. 93 LC
y se extiende significativamente el concepto de PER –privados de voto conforme al art.
122.1.1º LC-.
3
Se entiende por valor razonable (i) de valores cotizados, el precio medio ponderado al que hubieran sido
negociados en uno o varios mercados regulados en el último trimestre anterior a la fecha de declaración de
concurso, de conformidad con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado de que se trate; (ii)
de bienes inmuebles, el que resulte del informe de tasación emitido por entidad homologada; y (iii) de bienes
distintos a los anteriores, el que resulte del informe emitido por experto independiente de conformidad con
los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes. Los informes previstos
en los dos últimos casos no serán necesarios cuando dicho valor hubiera sido determinado por experto
independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de de declaración de concurso , ni cuando se
trate de efectivo, cuentas corrientes, dinero electrónico o imposiciones a plazo fijo .
4
En el caso de que la garantía a favor de un acreedor recaiga sobre varios bienes, el valor conjunto de las
garantías no podrá exceder el valor del crédito del acreedor correspondiente.
En caso de garantía constituida en proindiviso a favor de dos o más acreedores, el valor de la garantía
correspondiente a cada acreedor será el resultante de aplicar al valor total del privilegio especial la
proporción que corresponda a cada uno de ellos, según las normas del proindiviso.
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El RDL 11/2014 aclara que los acreedores del concursado persona jurídica serán PER
cuando, en el momento del nacimiento del crédito, sean titulares indirectamente –
importante novedad5-, del 10% de su capital social o del 5% si la sociedad tiene valores
admitidos a negociación en mercado secundario oficial.
Asimismo, en caso de concursado persona jurídica, se incluyen también como PER a las
PER de los socios que fueran personas físicas (entre otros, su cónyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos, y las personas jurídicas que estos controlen o gestionen).
CONTENIDO DEL CONVENIO Y MAYORÍAS
Tanto el contenido del convenio como el régimen de mayorías para su aprobación son
objeto de una importante reforma influida notablemente por el régimen de homologación
de los acuerdos de refinanciación. Como novedad se permite que la propuesta de convenio
contemple, entre otras, las siguientes medidas: (i) quitas y esperas por encima de los
límites hasta ahora previstos por la LC, siempre y cuando sean acordadas por un
determinado porcentaje del pasivo vinculado6; (ii) transformación en instrumentos
financieros de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original, cuando
se obtengan las mayorías señaladas más adelante, y (iii) cesión en pago de bienes y
derechos no necesarios para la continuación de la actividad profesional y empresarial, bajo
determinadas condiciones7.
El régimen de mayorías queda, pues, como sigue:
(a)
La mayoría exigida para la aprobación del convenio dependerá ahora del contenido
de lo pactado. Así, la mayoría (antes genérica) del 50% del pasivo ordinario del
deudor se requerirá cuando el convenio prevea (i) una quita igual o inferior al 50%
del importe del crédito, (ii) una espera que no supere el plazo de 5 años, o (iii) en el
caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de la
deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo máximo.
5
Hasta la fecha la LC no se pronunciaba expresamente respecto a la participación indirecta. La mayoría de la
doctrina y algunas resoluciones jurisprudenciales habían defendido una interpretación restrictiva de la norma
atendiendo a su carácter restrictivo de derechos (véanse Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona,
secc. 15ª, de 28 de noviembre de 2008 y de 5 de octubre de 2010). No obstante, alguna posición doctrinal y
cierta jurisprudencia menor había considerado PER a sociedades titulares de una participación indirecta en el
concursado (véase, por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia,secc. 9ª, de 21 de febrero
de 2013).
6
Aunque desaparece la posibilidad de que por parte de la autoridad judicial se autorice un convenio que
incluya previsiones o sacrificios diferentes de los contemplados por la LC.
7
El valor del bien o derecho tendrá que ser igual o inferior al crédito que se extingue. En caso contrario, se
deberá reintegrar en la masa activa la diferencia. En ningún caso se impondrá la cesión en pago a los
acreedores públicos.
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(b)
Se mantiene la mayoría simple (pasivo a favor superior a pasivo en contra) respecto
de aquellas propuestas que consistan para los créditos ordinarios en una espera no
superior a 3 años o una quita no superior al 20% del importe del crédito.
(c)
Si la propuesta contempla (i) una quita superior al 50% del crédito, una espera con
un plazo de entre 5 y 10 años, la conversión de la deuda en préstamos participativos
durante el mismo plazo, y (ii) en el caso de acreedores distintos de los públicos o los
laborales, la conversión del crédito en acciones o participaciones de la sociedad
deudora8, la transformación de la deuda en instrumentos financieros de rango,
vencimiento o características distintas de la deuda original 9, o cesiones en pago, se
exigirá el voto a favor del 65% del pasivo ordinario.
En todo caso, si los acuerdos siguen sujetos a un pacto de sindicación tras la declaración
de concurso, se entenderá que los acreedores votan a favor del convenio a todos los
efectos (cómputo de mayorías y extensión a disidentes) cuando voten a su favor los que
representen al menos el 75% del pasivo afectado por el acuerdo o el porcentaje inferior
que se hubiera acordado en las normas de sindicación.
EFECTOS DEL CONVENIO. LA VINCULACIÓN DE LOS ACREEDORES PRIVILEGIADOS POR CLASES
Como novedad más relevante en materia de convenio concursal se introduce la posibilidad
de extender determinados efectos pactados en el convenio a acreedores con privilegio
general o especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía. Para ello será
necesario que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase. Distingue el RDL
11/2014 entre acreedores de derecho público, de derecho laboral (excluido el personal de
alta dirección en la cuantía que exceda de la que goza de privilegio general conforme al
art.
91.1º
LC),
financieros
(titulares
de
cualquier
endeudamiento
financiero
con
independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera) y el resto
(principalmente, acreedores comerciales) y con el voto favorable de las siguientes
mayorías reforzadas para cada clase afectada 10: (i) 60%, cuando se trate de las medidas
previstas en la letra (a) del apartado anterior; y (ii) 75%, cuando se trate de las medidas
previstas en la letra (c) del apartado anterior.
8
El acuerdo de aumento de capital se adoptará por la mayoría ordinaria prevista en los arts. 198 y 201.1 de la
Ley de Sociedades de Capital y se entenderá que los pasivos son líquidos, vencidos y exigibles .
9
Se citan expresamente las obligaciones convertibles, los préstamos su bordinados y los préstamos con
intereses capitalizables.
10
La referencia al término clases debe ser entendida en el sentido del art. 94 LC. Para el cálculo de las
mayorías indicadas la norma distingue en función del tipo de privilegio de que goce el acree dor afectado:
(a)
Acreedores con privilegio especial: el cómputo se realizará en función de la proporción de las
garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase.
(b)
Acreedores con privilegio general: el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante sobre el
total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase.
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MODIFICACIONES EN RELACIÓN CON LA LIQUIDACIÓN
En sede de liquidación concursal, se introducen medidas para flexibilizar la transmisión del
negocio o de unidades productivas del concursado11. Destacamos las siguientes medidas:
1.
Subrogación del adquirente de la unidad productiva en los contratos 12 y en las
licencias o autorizaciones administrativas de que fuera titular el concursado, salvo
que el adquirente manifieste expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin
perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del
Estatuto de los Trabajadores (“ET”) en los supuestos de sucesión de empresa 13.
2.
Exención de responsabilidad del adquirente por los créditos (concursales o contra la
masa) no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, salvo que el
adquirente los asuma expresamente, exista disposición legal en contrario o el
adquirente de la unidad productiva sea persona especialmente relacionada (PER)
con el concursado. La remisión en este punto al art. 149.2 LC (en su nueva
redacción) implica que quedan excluidas de la exención de responsabilidad y, por
tanto, el adquirente deberá asumir las deudas que el concursado tuviese con la
Seguridad Social14.
3.
Posibilidad de que el plan de liquidación prevea en determinadas condiciones, salvo
para los acreedores públicos, la cesión de bienes o derechos en pago o para pago
de los créditos concursales.
4.
Con objeto de agilizar la liquidación, posibilidad de que el juez del concurso
acuerde la retención del 10% de la masa activa destinado a satisfacer futuras
impugnaciones.
11
Se prevé expresamente que las especialidades en la transmisión de unidades productivas del concursado en
fase de liquidación previstas en el nuevo artículo 146 bis LC sean también de aplicación en caso de venta en
fase común (como había venido interpretando la jurisprudencia concursal menor) y en caso de propuestas
incluidas en el convenio concursal.
12
La subrogación automática del adquirente en los contratos que forman parte de la unidad productiva
transmitida en general no había venido siendo admitida por los tribunales, salvo en algún pronunciamiento
esporádico (p.ej. Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013).
13
La subrogación ope legis del adquirente en los contratos de trabajo en el marco de una transmisión de unidad
productiva en concurso ha sido una cuestión muy controvertida en las jurisdicciones mercantil y social. Así,
mientras algunos Tribunales han admitido la limitación de los efectos de la sucesión de empresa laboral por el
juez del concurso en el auto de adjudicación, otros han concluido que dicha limitación no está contemplada
por la ley, debiendo prevalecer la aplicación del art. 44 ET (subrogación automática y responsabilidad
solidaria) cuando concurren los presupuestos de la sucesión de empresa. Con esta modificación, el RDL
11/2014 parece decantarse por la aplicación de las reglas laborales de la sucesión de empresa aunque el
adquirente decida no subrogarse en los contratos de trabajo, incluso en fase de liquidación. Ahora bien, el
art. 149.2 LC sigue disponiendo que el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la
cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida
por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 ET.
14
La LC adopta así el criterio defendido por la Tesorería General de la Seguridad Social en múltiples
resoluciones, y que resultaba contradictorio con el mantenido por la doctrina judicial mayoritaria.
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5.
Establecimiento de las siguientes reglas específicas para los bienes y derechos
afectos a créditos con privilegio especial que estén incluidos en la unidad
productiva transmitida:
(a)
Si se transmiten sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los
acreedores
privilegiados
la
parte
proporcional
del
precio
obtenido
equivalente al valor que el bien o derecho suponga respecto del valor global
de la unidad productiva. No será necesario el consentimiento del acreedor
privilegiado si el precio que percibe es igual o superior al valor de la
garantía. En otro caso, será necesario que manifiesten su conformidad los
acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución
separada, que representen el 75% del pasivo privilegiado afectado por la
transmisión y que pertenezcan a la misma clase según el art. 94 LC (la
parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la
calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza).
(b)
Si
se transmiten con subsistencia de
la garantía, subrogándose el
adquirente de la unidad productiva en la obligación del concursado, no será
necesario el consentimiento del acreedor y el crédito quedará excluido de la
masa pasiva del concurso.
6.
Regulación detallada del contenido de la oferta de compra de la unidad productiva
(tanto en caso de subasta como de enajenación directa), incluyendo, entre otros,
información sobre la solvencia económica del oferente y los medios humanos y
técnicos de los que dispone, designación precisa de bienes, derechos y contratos y
licencias incluidos en la oferta, distinción del precio ofrecido con o sin subsistencia
de garantías e incidencia de la oferta sobre los trabajadores.
MODIFICACIONES EN RELACIÓN CON LA CALIFICACIÓN
El RDL 11/2014 da una nueva redacción al art. 167 LC con el objeto de aclarar que el
término “clases” que se emplea en dicho precepto se entenderá igualmente referido a las
clases que se definen en el nuevo art. 94 LC (esto es, públicos, laborales, financieros y
resto). En consecuencia, no procederá la formación de la sección de calificación cuando se
apruebe un convenio en el que se establezca para todos los acreedores o para los de una o
varias clases, entendiendo igualmente por tales las del art. 94 LC, una quita inferior a un
tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años.
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OTRAS MODIFICACIONES
CONCESIONARIAS DE OBRAS O SERVICIOS PÚBLICOS
Se establece un régimen especial para los concursos de empresas concesionarias de
obras y servicios públicos o contratistas de la administración pública (que será, en
particular, de aplicación a las sociedades concesionarias de autopistas). En estos
concursos se podrá acordar la acumulación de los procesos concursales ya iniciados
cuando se proponga un convenio que afecte a todos ellos que podrá ser presentado por
las administraciones públicas concedentes – o por entidades o sociedades dependientes
de ellas- y podrá condicionarse la aprobación de la propuesta a la aprobación de las
presentadas en los restantes procedimientos acumulados. El juez competente para
conocer de los acumulados será el que conozca del procedimiento con mayor pasivo en el
momento de la presentación de la solicitud de concurso.
En los procedimientos en los que no se haya abierto la fase de liquidación, será de
aplicación la regla que permite la vinculación de los acreedores privilegiados al convenio
en los términos expuestos en el apartado sobre modificaciones en materia de convenio.
Finalmente, se conceden nuevos plazos para la presentación de convenios, aunque
hubieran precluido o hubiera iniciado su cómputo, si no se ha abierto la liquidación.
REAL DECRETO-LEY 5/2005
La disposición adicional primera aclara que las actuaciones que se deriven de la
aplicación del art. 5 bis LC (comunicación del inicio de negociaciones para alcanzar un
acuerdo de refinanciación, una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo
extrajudicial de pagos) y de la DA 4ª LC (homologación de acuerdos de refinanciación)
tendrán la consideración de medidas de saneamiento a los efectos del Real Decreto -ley
5/2005.
En
consecuencia,
los
acuerdos
de
garantía
financiera
constituidos
de
conformidad con dicha norma no podrán verse limitados, restringidos o afectados por
tales actuaciones y podrán ejecutarse de forma separada con arreglo a lo previsto en el
Real Decreto-ley 5/2005.
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
El art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es también objeto de reforma para adaptar
su contenido a la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de julio de
2014. La nueva redacción permite al deudor hipotecario interponer recurso de apelación
contra el auto que desestime su oposición a la ejecución fundada en el carácter abusivo
de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese
determinado la cantidad exigible.
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LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
Se amplía hasta 31.12.2016 (antes era solo hasta 31.12.2014) la suspensión de la
aplicación de lo dispuesto en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que regula
el derecho de separación del socio o accionista por no reparto de dividendos.
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