Texto completo - Curso de Derecho de Familia y Sucesiones

FILIACIÓN - ESCLARECIMIENTO DE UNA FILIACIÓN - PRESUNTO HIJO DE
DESAPARECIDOS - EXTRACCIÓN COMPULSIVA DE SANGRE - PRUEBA HEMATOLÓGICA LIMITACIÓN DEL COTEJO DE MUESTRAS EXCLUSIVAMENTE A LAS OBTENIDAS DE LOS
GRUPOS FAMILIARES QUERELLANTES - INTERVENCIÓN DEL BANCO NACIONAL DE DATOS
GENÉTICOS
C. 3138 (728/02) Reg. 3529 - “BARNES DE CARLOTTO, ESTELA EN
REPRESENTACIÓN DE LA ASOCIACIÓN ABUELAS DE PLAZA DE MAYO
S/SU DENUNCIA” - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE SAN MARTIN
(Buenos Aires) - SALA II - 30/09/2004
“Si bien todo familiar consanguíneo de niños desaparecidos o supuestamente nacidos en
cautiverio tiene el derecho de solicitar judicialmente y obtener que sus muestras de
sangre sean guardadas en el BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS para la
realización de los estudios que pudieran ser necesarios eso no significa que, en cada caso
judicial de determinación o de esclarecimiento de una cierta filiación en esas
circunstancias históricas, deba practicarse automáticamente los estudios con todos los
grupos registrados, porque si bien hay una pluralidad de sujetos en la misma posición
por la existencia de elementos comunes [presuntas familias de niños desaparecidos o
supuestamente nacidos en cautiverio] que eventualmente pueden unirse en la
proposición de sus querellas particulares, la presunta familia querellante actúa por sí y
no en representación de las demás querellantes y de todas las no querellantes, ya que
cada una es la titular exclusiva de los datos personales almacenados (cfr. infra; doct.,
arts. 3°, 5° y cdtes., ley 23.511; art. 2°, ley 25.326; art. 82, CPPN)” (Del voto del Dr.
Rudi que integra la mayoría).
“Por ello, cualquier dictamen extra petita importa una infracción al principio de
congruencia [o identidad entre lo solicitado y lo resuelto], que tiene carácter
constitucional como epígono de la defensa en juicio, porque el proceso penal está
orientado a proteger los derechos [de las presuntas víctimas de desaparición forzada y de
los presuntos parientes reclamantes] y no a perjudicarlos, por ejemplo introduciendo
inaudita parte a familias diferentes por el simple hecho que dejaron sus muestras en el
banco de datos” (Del voto del Dr. Rudi que integra la mayoría).
“La ley 23511 es una regla clara respecto del carácter de auxiliar de la justicia del
BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS, porque según el principio de
habilitación, la ley es la que atribuye las competencias, el medio de limitación de los
derechos subjetivos y de la zona de reserva (doct., art. 19, regla 2°, Const. Nacional). En
ese mirador, la información hereditaria que es el objeto exclusivo de la guarda
permanente es la de los familiares de los niños desaparecidos o presuntamente nacidos
en cautiverio, y no de las demás personas a las que se le practiquen las pruebas
biológicas por mandato judicial en un pleito determinado (arts. 1°, 2°, 3°, 5°, 8° y cdtes.,
ley 23.511; art. 10, párrafo primero, decreto 700/89). Porque en lo que interesa acá hay
una legitimación restringida a los familiares consanguíneos aludidos en el art. 5° de la
ley 23.511, que son los facultados para obtener los servicios, el registro y la conservación
por tiempo indeterminado de sus datos en el BNDG” (Del voto del Dr. Rudi que integra
la mayoría).
“El BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS es una variedad del orden de los
archivos, registros, bases o bancos de datos; mientras que el titular de esa información
genética es toda persona física cuyos datos sean objeto de tratamiento. En esa
inteligencia sistemática, los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para
finalidades distintas de aquellas que motivaron su obtención, por eso, deben ser
destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios a los fines para los cuales han sido
colectados, en la especie la ejecución de una pericia judicial en una causa penal
determinada. De manera que, el BNDG tiene la obligación legal del desbarato de los
datos de quienes no está probado que sean los familiares de aquellos descritos en el art.
5° de la ley 23.511, porque los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a
las leyes (doct., art. 3°, párrafo 2°, ley 25.326). Para eso, los titulares tienen el derecho de
supresión que debe ser cumplido por el BNDG (doct., arts. 7°, 8°, ley 23.511; arts. 12, 17,
decreto 700/89; art. 16, ley 25.326)” (Del voto del Dr. Rudi que integra la mayoría).
“La ley 23.511 determina que el perito forense con conocimientos para realizar los
exámenes de filiación por orden judicial es el BANCO NACIONAL DE DATOS
GENÉTICOS (art. 2°, aparte b). Esa norma por su especialidad y posteridad es una ley
superior a la regla general y anterior del decreto-ley 1.285/58 (arts. 56, 58 y
concordancias).- Sumamos desde el plano de la ley 25.326, el BANCO NACIONAL DE
DATOS GENÉTICOS en el orden federal es la institución competente [“lícita”] según la
materia por el mandato imperativo del legislador [los jueces nacionales requerirán el
examen genético al BNDG], porque solamente es facultativa su participación en el
supuesto de los jueces provinciales (art. 3°, ley 25.326; arts. 2° y 4°, ley 23.511)” (Del
voto del Dr. Rudi que integra la mayoría).
“Recapitulando. Las resistencias de MARCELA y FELIPE NOBLE HERRERA son
improcedentes, porque de acuerdo con los principios de habilitación legal, necesidad y
proporcionalidad, el taxativo mandato judicial ordena la ejecución la pericia genética
con los particulares grupos familiares querellantes GARCÍA-GUALDERO y MIRANDALANUSCOU y no con todos los registros del BANCO NACIONAL DE DATOS
GENÉTICOS. Las muestras de sangre en tanto datos personales de los sujetos por
examinar deben ser destruidas cuando hayan dejado de ser necesarias a los fines para
las cuales fueron recolectadas, o sea, la producción de esa pericia. El perito forense
competente es el BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS” (Del voto del Dr.
Rudi que integra la mayoría)
“Acá, la realización del examen aparece como un procedimiento con las notas de
necesidad, proporcionalidad e idoneidad. Es necesario [y no meramente complementario
o relativo en función de las otras probanzas, o que por no ser decisivo puede omitirse],
porque la identidad biológica de las presuntas víctimas del delito de sustracción de
menores, es el presupuesto de la prueba de ese injusto y porque no hay otro modo para la
determinación de la verdad de lo ocurrido en las concretas circunstancias históricas en
que se produjeron los hechos que dan lugar a las querellas de los presuntos familiares.
Es proporcional, porque hay una leve afectación de los derechos a la intimidad e
integridad física y psíquica de los sujetos a examinar, como demuestran los propios actos
del desistimiento de la apelación contra la resolución de fs. 2849/2865 [punto dispositivo
I] y del sometimiento voluntario a la producción de la prueba [supra]. Es idóneo, porque
la extracción de sangre es una diligencia segura de acuerdo con los métodos ordinarios
de la ciencia médica, y porque el examen de ADN es el adecuado para la determinación
de la filiación en los términos de la ley 23.511” (Del voto del Dr. Rudi que integra la
mayoría).
“La doctrina del fallo “VÁZQUEZ” [ilegitimidad de la extracción compulsiva] estaría
referida a un caso sustancialmente diferente [prueba que era innecesaria o relativa] que
no sería de aplicación al presente asunto, en donde sí es una prueba necesaria o absoluta
la producción de ese examen genético para la averiguación de la verdad de los hechos”
(Del voto del Dr. Rudi que integra la mayoría).
“En consecuencia, compartimos con los apreciados colegas del Tribunal la advertencia
de las notables demoras en la ejecución por el instructor del estudio pericial ordenado,
que fue dispuesto de un modo fundado porque la finalidad de investigar la posible
comisión del delito del art. 146 del digesto criminal no podrá ser lograda de otro modo
que mediante la obtención de la antedicha prueba” (Del voto del Dr. Rudi que integra la
mayoría).
“Se CONFIRMA la apelada resolución que decreta la falta de mérito para ordenar el
procesamiento o el sobreseimiento de ERNESTINA LAURA HERRERA DE NOBLE,
sin perjuicio de proseguir la investigación (art. 309, CPPN)” (Del voto del Dr. Rudi que
integra la mayoría).
Texto completo
San Martín, 30 de Septiembre de 2004.//VISTOS Y CONSIDERANDO:
El Dr. Alberto MANSUR dijo:
1°) La motivación de los recursos.Llega nuevamente el presente legajo a conocimiento del Tribunal, con motivo de los
recursos de apelación deducidos por la parte querellante (fs. 3570 y 3590; de aquí en más, a
falta de indicación expresa las fojas corresponden al legajo principal), contra las dos
resoluciones dictadas por el actual instructor de la causa los días 3 y 17 de junio próximo
pasado (v. fs. 3557/3563vta. y 3573-pto.IV., respectivamente). La primera dispuso declarar
la falta de mérito para procesar o sobreseer a Ernestina Herrera de Noble (art. 309, CPPN.),
en orden a los delitos de falsedad documental por los que fuera indagada (art. 293 en
función del 292 y 296 del Código Penal). Y la segunda dejó sin efecto el examen
compulsivo de histocompatibilidad a practicar por el Banco Nacional de Datos Genéticos
en la Unidad Inmunológica del Hospital General de Agudos Dr. Carlos Durand (fs.
2849/2865), para hacer lugar a su realización voluntaria siempre que se lleve a cabo en el
Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional y limitado a la comparación de las muestras
sanguíneas de quienes fueron inscriptos como Felipe Noble Herrera y Marcela Noble
Herrera, con la de los grupos familiares García-Gualdero y Miranda-Lanuscou (tal como
fuera planteado por aquéllos a fs. 3183/3192).2°) Los fundamentos del “a quo”.Para respaldar la procedencia de lo decidido, el señor juez subrogante comenzó por
señalar que la mendacidad en que habría incurrido la imputada en los controvertidos
trámites judiciales de adopción seguidos ante el Tribunal de Menores N° 1 de San Isidro,
respecto del domicilio y el carácter de “cuidador” de una finca atribuido a su chofer
particular, así como al referir la presencia del mismo Roberto Antonio García y de la Sra.
Yolanda Echagüe de Aragón en el momento del hallazgo de una beba, no desmienten el
estado de abandono en que encontró a quien se llamaría “Marcela”; por lo cual resultan
intrascendentes para el hecho que el documento público cuestionado debe probar.
Asimismo, consideró que tampoco se le puede adjudicar a la Sra. de Noble acción alguna
que revele su conocimiento sobre la falsa identificación de quien dijo llamarse Carmen
Luisa Delta, cuando en el mismo juzgado entregó con fines de adopción al niño que se
llamaría “Felipe” desde que fuera otorgado en guarda.Precisamente, dado que Marcela y Felipe Noble Herrera hoy son personas adultas
que se opusieron a los respectivos exámenes hematológicos compulsivos según fueran
dispuestos, el “a quo” los dejó sin efecto por entender “que una prueba de esa naturaleza no
puede llevarse a cabo contra la voluntad de los nombrados (CNCP., Sala IV, in re
“FERETTON, Carlos Hugo y otros s/recurso de casación”, rta. el 08/09/03, y art. 4to. de la
ley 23511)”.3°) La posición de la defensa de E. Herrera de Noble y de sus hijos adoptivos
Marcela y Felipe.Los defensores particulares de la encartada consideraron necesario “mejorar los
fundamentos de la resolución del 3/6/04 (fs. 122/136 del legajo “Testimonios en causa
2270”) y con ese propósito sintetizaron el Caso Marcela y el Caso Felipe como hechos
imputados, así como los antecedentes del recurrido auto de falta de mérito, aludieron a la
precariedad de la impugnación deducida por la querella y manifestaron su reparo crítico a la
prueba colectada, lo cual los lleva a entender -con independencia de ignorarse el origen
biológico, nombre, lugar y fecha de nacimiento-, que el otorgamiento de la guarda y
adopción de los dos menores no exhibe diferencias substanciales con la rutina del
procedimiento que se observa en otras causas y que no se puede atribuir tipicidad penal a
los hechos intimados en la indagatoria de su pupila procesal.Al propio tiempo, adhirieron a los términos del memorial presentado por los
asistentes técnicos de Felipe y Marcela, para respaldar que el estudio de
histocompatibilidad sea restringido a las familias querellantes y lo realice el Cuerpo Médico
Forense (fs. 78, ídem). A su vez, el informe letrado presentado en apoyo de la resolución
dictada por el Sr. Juez de grado el 17 de junio último (fs. 59/77, ídem), comienza por
remitirse a los agravios vertidos contra la resolución de fs. 2849/65 que ordenaba la
mencionada extracción compulsiva por la Unidad Inmunológica del Hospital Durand (fs.
3197/3230) y luego puntualiza que imponía ese estudio a dos personas adultas “con total
olvido del daño psíquico que esa imposición compulsiva trae aparejado”, sin atender que
“El derecho a la autonomía, es el principio fundamental en que se apoyaron nuestros
asistidos para oponerse”. De ahí que, tras convocar la doctrina sentada por la Sala IV de la
Cámara Nacional de Casación Penal en el caso “Ferretón” (v. L.L., T°2003-F-343) y por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Vázquez Ferrá” (v. Rev. La Ley,
ejemplar del 6/10/03-pág. 4) y recordar que cuando el Máximo Tribunal “fija el alcance de
un derecho constitucional, ello tiene proyección inmediata a todas aquellas situaciones no
decididas al momento de dicho pronunciamiento”, por la “obligatoriedad moral...” y “la
llamada autoridad institucional del precedente”, manifestaron: “Ante el escenario de un
nuevo magistrado, Marcela y Felipe Noble Herrera consideraron que en la medida que el
total secreto y privacidad de sus datos genéticos fuera efectivamente preservado, y que el
examen de histocompatibilidad se limitara a lo estrictamente necesario para descartar el
parentesco alegado con las familias querellantes, accederían a la extracción de su sangre
para la realización del cotejo”. De seguido tildaron de improcedente la apelación, por ser el
Juez el director del proceso que goza de la más amplia discrecionalidad para reordenar el
modo de realizar una prueba ya dispuesta y los querellantes carecen de interés admisible en
recurrir una resolución que dispone el estudio comparativo exclusivo con las muestras
sanguíneas de los grupos familiares que representan; lo ilegítimo, sostienen, sería obligar a
sus asistidos a entregar su sangre a un Banco de Datos donde se haga un uso indiscriminado
de su patrón genético. Por último, mantuvieron la reserva federal ya introducida para
ocurrir a la Corte Suprema por la vía del art. 14 de la ley 48; al tiempo que efectuaron la
protesta de recurrir en Casación, según lo establece el art. 456 inc. 2° del Código de
Procedimientos en lo Criminal.4°) Los agravios de la recurrente.En un sentido diametralmente opuesto se expide la representante de las dos familias
querellantes. Luego de opinar negativamente sobre las consideraciones vertidas por el
magistrado de grado al dictar la falta de mérito para procesar a la encartada, insiste en que
la mención mendaz sobre su domicilio real y la presencia de testigos al momento del
hallazgo de “Marcela”, son falsedades en las que aquélla incurrió para suprimir la identidad
de origen de los menores presuntamente hijos de desaparecidos; por ende, sustentan su
solicitud de que se revoque la resolución de marras, sin perjuicio de mantener todos los
recursos que por derecho le correspondan (fs. 137/140, ídem).Al propio tiempo, apunta que lo fundamental es la realización de la pericia
inmunogenética para establecer si las falsificaciones de los expedientes de guarda implican
supresión de identidad en los delitos de lesa humanidad. Aspecto sobre el que se hizo caso
omiso de la opinión vertida por la Excma. Cámara, en el sentido de que había quedado
firme la realización compulsiva del estudio. Razón por la cual, también requirió que se
declare nula la respectiva interlocutoria que hace lugar al condicionamiento opuesto por la
defensa respecto de cómo, cuándo y dónde se debe realizar la pericia; aduciendo su
arbitrariedad, porque ignora que la ley 23.511 y su decreto reglamentario relativa a la
creación y funciones del Banco Nacional de Datos Genéticos, establece especificaciones
técnicas y jurídicas que hacen al objeto procesal de esta causa. Por último, formuló reserva
de recurrir en casación o ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en caso que se
decida contra lo peticionado (fs. 79/81, ídem).5°) Nulidad deducida por la querella.Digresión al margen -atento que los distinguidos letrados se explayan sobre las
facultades instructorias del Juez y en ese plan interpretan lo resuelto por el Tribunal a fs.
3303/06 y 3313/14-, vale acotar que cualquier impugnación es dispositiva tanto para su
iniciativa como para su truncamiento; siendo el “efecto inmediato del desistimiento y la
deserción, la firmeza o el mantenimiento inmutable de la sentencia o resolución
impugnada” (cfr. Clariá Olmedo, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ediar 1968, T°VII149).Cierto es que la doctrina interpretó que “el desistimiento de alguno de los motivos
del recurso, cuando ellos son separables, no implica desistimiento del recurso y, por
consiguiente, no excluye la competencia del Tribunal del recurso” (cfr. Ricardo C. Núñez,
“Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba-Anotado”, Lerner 1986-pág. 448;
donde el autor comenta el art. 476, cuya redacción sólo difiere en el orden de los párrafos
del art. 443 del CPPN). De ahí que el suscripto haya propuesto exigir a los interesados su
expresa manifestación de acceder a realizar el examen de acuerdo con lo ya decidido (fs.
3303vta./04); pero como la mayoría del Tribunal resolvió que ello no correspondía porque
la pretensión abdicativa era clara y precisa (fs. 3305vta., pto. I), el “a quo” debió entender
que había procesalmente desaparecido la oposición de Marcela y Felipe Noble Herrera;
tanto que los mismos vocales admitieron resignar la propia competencia, después de
rechazar por improcedente el pedido de suspender el recurso con el explícito propósito de
sujetar a las mismas condiciones la realización de la pericia (fs. 3195).Desde ya que el Juez de grado goza de discrecionalidad para reconsiderar la
modalidad ejecutiva de una prueba, como un aspecto del poder de investigación autónomo
que garantiza su propia iniciativa al disponer todas las diligencias útiles para el
descubrimiento de la verdad real. Pero siempre que no se hubiere abierto la intervención
jurisdiccional de la alzada sobre el mismo tema y ésta -aún implícitamente-, haya ejercido
su facultad ordenatoria de la actividad instructoria. En este supuesto -por sujeción al
derecho constitucional de la doble instancia que rige a favor de ambas partes-, cuando
menos debió explicitar las razones (si es que las tuvo), para avalar la pertinencia y utilidad
de las propuestas defensivas (art. 199, CPPN). Omisión que no aparece cubierta por su
escueta cita jurisprudencial referida a derechos constitucionales que fueron invocados para
oponerse a la realización misma de la prueba y nada dicen sobre los expertos que han de
intervenir ni de las personas a citar para ejecutarla. De modo que tal falencia deberá ser
suplida por el Tribunal en esta instancia, para evitar dictar una nulidad innecesaria que
habrá de aumentar la inexplicable demora de casi otro año -insistencia mediante del
superior a fs. 3491vta.-, que se ha ocasionado a la investigación del objeto procesal de
autos.6°) El objeto del proceso.A fin de ingresar al análisis de las específicas cuestiones traídas a debate, será útil
recordar que la presente causa reinicia la investigación de una denuncia substancialmente
idéntica formulada cinco años antes por la Sra. Feldman de Jajan (Expte. N° 13.922/95);
también en aquella oportunidad se indicó que “se habría fraguado la adopción de Marcela y
Felipe Noble Herrera”, quienes “...serían hijos de personas desaparecidas durante la lucha
antisubversiva encarada por el denominado proceso militar” (fs. 25). De modo que su
prematura e injustificada desestimación (fs. 26/vta.), así como las numerosas y constantes
denuncias recibidas en la sede de la “Asociación Abuelas de Plaza de Mayo”, determinaron
a su Presidenta a reiterar “que Ernestina Herrera de Noble... adoptó en 1976 dos niños hijos
de desaparecidos” (fs. 5/vta.); con el impulso, esta vez sí, de la Sra. Procuradora Fiscal
Subrogante que reprodujo los términos utilizados por la denunciante para delimitar los
hechos a investigar (fs. 11/12).De manera tal, que no procede abordar ningún conflicto de filiación ni atender
siquiera cuestionamiento alguno de emplazamiento familiar, hasta tanto se establezca que
los progenitores de Marcela y Felipe son personas desaparecidas por la dictadura militar
(art. 146 del Código Penal), único motivo por el cual se mantiene viva la acción penal en
este proceso; dado que la investigación de las referidas falsedades documentales, sólo
encuentra su justificación por la necesidad de establecer las circunstancias en que se habría
alterado la identidad de los dos menores para facilitar su ocultación (arts. 139-inc. 2°, 292 y
293 del Código Penal).Delimitado ese objeto procesal, es que obtuvo favorable acogida la solicitud de la
letrada apoderada de Estela Gualdero para ser tenida como parte querellante (fs. 467); por
cuanto manifestó “que la fecha de nacimiento y las falsificaciones probadas en esta causa
hacen suponer que el varón que fuera “adoptado” por Ernestina Herrera de Noble, es en
realidad el sobrino de mi mandante hijo de María del Carmen Gualdero y de Ernesto
García”, nacido en cautiverio (fs. 464vta.). Decisión reiterada cuando la misma profesional
se presentó representando a María Amelia Herrera de Miranda (fs. 1413), abuela de la niña
Matilde Miranda sustraída el 4 de septiembre de 1976, luego que personal integrante de las
fuerzas armadas en operaciones tomaran por asalto su hogar y mataran a sus padres, Amelia
Barbara Miranda y Roberto F. Lanuscou (fs. 1411/vta.). Tras el fallecimiento de la abuela,
el querellante pasó a ser Carlos Alberto Miranda en su carácter de tío de la menor
desaparecida (fs. 3023 y 3500vta.).7°) Las falsedades documentales imputadas.-
Se impone entonces revisar en cuanto interesa para resolver la actual encuesta, las
particulares características que asumieron los trámites judiciales por los cuales se otorgó la
tenencia en guarda de los nombrados Marcela y Felipe por el Tribunal de Menores N° 1 del
Departamento Judicial de San Isidro. Porque la participación de la encausada en su
iniciación y consecuente culminación basada en las creaciones instrumentales cuestionadas,
es el único accionar imputado para sustentar su procesamiento en orden a la sospecha
delictual por la que fuera indagada (fs. 2865, pto. IV.- y 2924/25).En tal cometido, se constata que el Expediente N° 7308/76 se formó a raíz de la
declaración prestada por Ernestina Herrera de Noble el 13 de mayo de 1976, diciendo que
“el día 2 del actual, en horas de la mañana, sintió llorar en la puerta de su casa a un bebé.
Que la mencionada criatura se hallaba dentro de una caja de cartón y era de sexo femenino.
Que la dicente la recogió y mantuvo a la niña en su hogar por varios días, esperando si se
presentaban a reclamarla. Que no habiéndolo hecho nadie, decidió presentarse ante el
Tribunal, por considerar que debía efectuar la denuncia ante los estrados de la Justicia. Que
inmediatamente llevó a la niña a un médico pediatra de confianza, acompañada de la Sra.
Yolanda Echagüe de Aragón, domiciliada en la casa vecina, quien también descubrió a la
criatura en el lugar en que fue dejada. Que asimismo, presenció el hecho, el Sr. Roberto
García, cuidador de la finca vecina” (fs. 93).Sin embargo, no se presentó sólo para denunciar ese abandono -también pidió la
guarda de la criatura con fines de ulterior adopción- y tampoco esas personas habían sido
testigos del hallazgo. Yolanda Echagüe de Aragón: “Supo por su vecina, la Sra. de Noble,
que le habían dejado en la puerta una criatura de sexo femenino, la que fue llevada al
médico por dicha señora para comprobar su estado de salud” (fs. 101). Al igual que
Roberto Antonio García, quien en realidad era su chofer personal: “se enteró por
comentarios que la Sra. Herrera de Noble había hallado en la puerta de su casa, en una caja,
a una criatura, pero nunca presenció su descubrimiento” (fs. 362vta.).Una situación semejante presenta el Expediente N° 9149/76, en cuanto a la
significación procesal de las falsedades detectadas y su incidencia en la situación jurídica
que atraviesa la imputada. Habiéndose iniciado el 7 de julio de 1976 por la comparecencia
ante dicho Tribunal de Menores de quien dijo llamarse Carmen Luisa Delta (C.I. N°
5.847.175, sobrescrito el N° 5.841.175) y tener “la intención de entregar a su hijo con fines
de adopción” (fs. 52), la investigación verificó que ambos números de cédula de identidad
correspondían a dos varones (fs. 258 y 323) y que en el Registro Nacional de las Personas:
“no se registran antecedentes identificatorios de persona bajo el nombre de DELTA,
Carmen Luisa” (fs. 357). Concretamente, se trata de una identificación falsa, indicativa de
que la mujer que entregara a ese niño bien pudo haber mentido sobre su maternidad como
lo hizo con su propia identidad.8°) El auto de falta de mérito.De modo que, razón lleva el magistrado de grado al opinar que las alusiones de la
Sra. Herrera de Noble a su chofer y a su ocasional vecina no la comprometen penalmente.
Porque si bien son un indicio de mendacidad sobre el resto de su declaración, no llega a
descalificar su versión substancial sobre la forma en que se produjo el hallazgo de la menor.
En todo caso, el efectivo conocimiento de la ausencia de testigos debió mover a la jueza
interviniente (ya fallecida) a agotar los medios conducentes a establecer la verdad de lo
acontecido. De igual manera que, antes de entregar el niño dejado a su merced por una
persona cuya falsa identidad era fácilmente detectable, su obligación era constatar su
desamparo y después tenerlo como real. Se trata de requisitos ineludibles en los juicios de
guarda y adopción, pero no es posible extender sin más la responsabilidad por su omisión a
la encausada.Lo expuesto ilustra claramente sobre la carencia probatoria en la que languidece
desde hace casi tres años la presente investigación. Y pone de resalto la ausencia del
Ministerio Público Fiscal (art. 198, CPPN), ya que en tan dilatado lapso -desde el 12/06/01, sólo formuló el requerimiento de la documental propuesta por la denunciante (v. fs. 5/vta.
y 12).Así se llega al día de hoy en que aun subsiste el nivel de sospecha del citado
llamado a indagatoria, y las falsedades imputadas siguen vigentes por la sola presunción de
que fueron instrumentadas para ocultar la retención de los dos menores sustraídos. Lo cual
explica que se ha de homologar la posición expectante adoptada por el “a quo” (art. 309,
CPPN); con la misma convicción con la que se ha de ordenar proseguir la investigación,
realizando la tantas veces postergada prueba pericial (v. fs. 1431, 1456/57, 1472/vta.,
1551/53vta., 1821/26, 1903, 1914, 2865, 2935/38, 3183/92, 3193, 3195, 3276/85, 3303/07
y 3573-pto. IV).9°) Necesidad del examen sanguíneo.Por ende, se habrá de reiterar la obligación de llevar a cabo el estudio de
histocompatibilidad dispuesto, precisando qué expertos deben intervenir y el alcance
comparativo de la muestra, aun cuando deviene improcedente el condicionamiento opuesto
por los requeridos a colaborar con la ejecución de la medida porque, a diferencia del caso
“Vázquez Ferrá” (V.356.XXXVI.) donde la Corte Suprema consideró decisivo el carácter
complementario de la prueba pericial para así atender la voluntad de la víctima (v. consid.
31 del voto de los Dres. Petracchi y Moliné O’Connor, al que adhiriera el Dr. Fayt, el
consid. 11 del voto de los Dres. Belluscio y López, el consid. 13 del voto del Dr. Boggiano
y el consid. 26 del voto del Dr. Vázquez), en autos es la vía capaz de destrabar el
estancamiento definitivo del proceso, en tanto se la considera la más idónea para verificar o
descartar las sustracciones denunciadas y la única conducente para individualizar a sus
autores y encubridores, habida cuenta que se desconocen las concretas circunstancias en
que las dos criaturas fueron separadas de sus padres. Prescindir de esta prueba cuando no se
advierte que su propósito es susceptible de alcanzar por otro medio con un menor grado de
afectación, sería consagrar una carta de indemnidad a los autores de estos crímenes que
determinaron el requerimiento fiscal.Sin que la opuesta condición de designar el cuerpo pericial y el espectro
hematológico a comparar, pueda impedir el ejercicio de facultades propias del Tribunal
concerniente a la mejor averiguación de los hechos de la causa, así como a la
individualización y castigo de quien corresponda. La responsabilidad penal es la
contrapartida subjetiva del quebrantamiento del orden jurídico, y el imperio del Estado de
Derecho exige la sanción del transgresor aplicada con un criterio de igualdad para
salvaguardar el tipo de sociedad que hemos pactado vivir. Lo cual se logra con una
actividad judicial desplegada con arreglo a lo que manda la ley y no a las preferencias
selectivas de quienes podrían ser víctimas de los hechos investigados. “Ese
condicionamiento no armoniza con el principio según el cual los ciudadanos no disponen
del derecho penal, en tanto no detentan derechos subjetivos con relación a la consecuencia
jurídico penal. Es el Estado quien posee el monopolio del poder punitivo, por lo que
aquéllos no pueden disponer de la pena ni positiva ni negativamente, acordando su
imposición o decidiendo su no imposición (cfr. Montero Aroca, citado por Ivana V. Bloch
y María C. Hockl en J.A. 2004-I, Fascículo n. 12, pág. 14).10°) El cuestionamiento de las adopciones.Ahora bien, replanteado en esta instancia por los afectados el mismo requisito
constitucional de voluntariedad que quedara sin respuesta en virtud de su desistimiento
recursivo de fs. 3286, liminarmente se debe reiterar que el posible delito de sustracción de
los dos menores ha puesto en tela de juicio la validez de sus adopciones (cfr. C.S.J.N. en la
causa “Muller” -consid. 18, a contrario-, Fallos 313:1113); en tanto “el delito investigado
pone en cuestión y está inmediatamente ligado a la validez del título en que se sustentan los
documentos públicos que acreditan la identidad de una menor” (Idem, consid. 8° de la
causa “H.,G.S. y otro”, Fallos 318:2518).Ello es así, por cuanto es difícil negar que ambas adopciones fueron obtenidas tras
cometerse graves irregularidades antes del otorgamiento de la guarda de los dos niños, ya
que aun cuando la urgencia por proteger su integridad psicofísica tuviera que atenderse
mediante su entrega provisoria, en absoluto se justifica la omisión de cumplir los recaudos
dirigidos a comprobar el efectivo abandono y el desinterés paterno originariamente tenidos
por cierto; sin ser un dato menor el que, de haberlo intentado, se hubiera superado la duda
planteada en derredor del denunciado hallazgo de la niña y descubierto el engaño
pergeñado mediante la identificación mentirosa de quien dijo ser madre del varón, sin
aludir siquiera a la ausencia del padre que fue totalmente ignorado.Por el contrario, fracasado el sustento testimonial de la versión relativa al abandono
de la niña -en el primer caso- y atento la unilateral mención de la desconocida que se
atribuyó la patria potestad sobre el varón -en el segundo caso-, la jueza interviniente
comenzó por imponer a los adoptados los nombres y apellidos solicitados por la Sra.
Herrera de Noble; como si, efectivamente, hubiese sumariamente comprobado que eran
hijos de padres desconocidos (fs. 57/58 y 108/110). Siendo que la adopción
axiológicamente valiosa, recién se puede otorgar “cuando han quedado plenamente
acreditados el desamparo o el abandono del niño por sus padres biológicos e incluso por
otros parientes de la familia de origen, cuando ellos han abdicado de sus deberes
parentales” (Cfr. Eduardo A. Zannoni, en “Adopción Plena y Derecho a la Identidad
Personal”, L.L. T°1998-C-1186).Así fue que el 20 de mayo de 1977, se dictó la sentencia que otorgara “la
ADOPCIÓN PLENA de los menores MARCELA Y FELIPE NOBLE HERRERA, siendo
los menores adoptados considerados como hijos legítimos de doña ERNESTINA LAURA
HERRERA DE NOBLE...”. Con el falaz asiento de “Que no corresponde citar a los padres
de los menores, atento que en el caso de autos se da el presupuesto del Artículo 11 inciso d)
de la ley 19.134° (fs. 74/75).En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho desde larga
data en relación con la pérdida de la patria potestad (v. Fallos 235:290): “7°) Que... privar a
los padres de ese derecho por razones de mera conveniencia importa vulnerar gravemente
el más fuerte de los lazos que puede vincular a dos seres humanos, cual es el surgido del
hecho de la procreación; haciendo así posible, por encima de toda consideración de índole
ética, que la mejor posición económica, la mayor cultura, mayor educación o bondad de los
adoptantes, no pueden ser considerados motivos valederos para privar a los padres del
derecho y de la obligación de criar a sus hijos y educarlos conforme a su condición y
fortuna (art. 265 del Código Civil)”.Debiéndose adunar en este caso, la circunstancia de que ambos niños fueron
entregados a quien interpuso la acción con un domicilio correspondiente a la jurisdicción
del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N” 6 de San Isidro (fs. 53, 93 y
181), cuando en realidad la adoptante vivía desde hacía varios años en su propiedad sita en
Av. del Libertador N° 3752 de la Capital Federal (v. fs. 250 bis y 1327/1328); ello fue lo
que, igualmente, había determinado el lugar donde se otorgó la guarda de los menores (Arg.
art. 10, inc. a, de la Ley 19.134).En efecto, es Carlos Federico Aragón quien desmiente la titularidad de la Sra. de
Noble sobre la propiedad sita en Laprida N° 2789 (ó 2775) de Las Lomas de San Isidro
(según le fue atribuida por la asistente social en sus informes glosados a fs. 67 y 97vta.), y
para avalar su dicho acompaña la escritura traslativa de dominio extendida a favor de sus
propios padres (fs. 111/117 del “Legajo de actuaciones formado en la causa N° 7552/01°).
Allí explica que fueron ellos quienes en varias temporadas le facilitaron en forma precaria
su residencia a la adoptante (“...en esa época la Dra. de Noble vivía en Capital Federal, y
que cuando dice temporadas, se refiere al término de un mes aproximadamente”); incluso
su chofer Roberto García, respalda esa esporádica presencia en el lugar al recordar que la
señora “solía pasar unos días en un chalet en San Isidro” (fs. 363).11°) La sustracción de los menores.Ante tales circunstancias y aun cuando no corresponda revisar en esta sede la
validez de la sentencia de adopción plena dictada por el Juez Alfredo Giménez Zapiola (h)
(v. fs. 199/200), tampoco es admisible trabar la investigación penal de la posible
introducción en el circuito legal de dos menores de diez años previamente sustraídos de su
ámbito familiar. Ello es así, aún cuando se asuma como cierta la sugestiva aparición de la
niña en el ingreso de una residencia particular -tal como sucedió con la niña apropiada tras
haber sido “dejada en las escalinatas de entrada de la Casa Cuna” (v. “Mónaco de
Gallicchio s/Nulidad de Adopción”, Reg. 138-F° 322/330 del Juzgado de Morón)-; así
como la fraudulenta entrega del varón, sin haberse preguntado siquiera por el abandono de
su progenitor. No por nada la reforma del art. 337 inc. 1° “c” del Código Civil, ratifica la
nulidad absoluta de la adopción “que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente
necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión
de un delito del cual hubiera sido víctima él mismo y/o sus padres” (Ley 24.779).Siendo ineludible recordar que todo ocurrió cuando con saña y sin reparo alguno, se
apropiaban los hijos de quienes eran secuestrados -así como de aquellos que nacían durante
el cautiverio de sus madres- y en función de la “razón de Estado” se había decidido que
nunca habrían de conocer su verdadera identidad. Sería manifiestamente irrazonable
examinar hoy los casos del “sub lite” como si fueran ajenos a ese contexto políticoinstitucional, puesto que identifica el dominio del hecho del que disponían quienes
cometían los crímenes y explica que sus autores y colaboradores se preocuparan por
generar los instrumentos jurídicos destinados a legitimar esos actos.-
De ahí que tampoco sea posible soslayar que para cumplimentar su ilícita
operatoria, el aparato gubernamental contó “con una estructura administrativa destinada a
falsificar documentación que se utilizaría para la consumación de nuevas acciones
delictivas” (v. el Informe “Nunca Más” de la CONADEP, Eudeba-1984, pág. 280). Con
una hipocresía tan eficiente, que hasta la propia adoptante -una de las personas mejor
informadas de lo que sucedía en el país-, se reveló embargada por la duda sobre el origen
de Marcela y Felipe, y no por otro motivo manifestó: “Me encuentro frente a dos realidades
muy distintas. Primero, el deseo legítimo de las Abuelas de saber si mis hijos fueron
arrebatados a detenidos-desaparecidos. Segundo, los abusos del juez Marquevich. Muchas
veces he hablado con mis hijos sobre la posibilidad de que ellos y sus padres hayan sido
víctimas de la represión ilegal” (fs. 3017).Pues bien, las instituciones de la República han intervenido con oportunidad y
firmeza para revocar todos los actos abusivos del juez y separarlo del ejercicio de sus
funciones. No dejando de ser sugerente en abono de la seria y severa presunción de la Sra.
de Noble, su relación personal con el Arzobispo de La Plata -Monseñor Antonio Plaza-,
ofrecido inicialmente como testigo en respaldo de la solicitud de adopción de los dos
menores (fs. 181/182vta.); por cuanto se trata de quien fue Capellán General de la Policía
de la Provincia de Buenos Aires nombrado el 11 de noviembre de 1976 por el entonces
Coronel Ramón Camps, convicto que le dedica un encendido elogio en su libro “Punto
Final” por los servicios que prestara a la represión ilegal y su identificación con los
métodos del gobierno militar (cfr. Emilio F. Mignone en “Iglesia y Dictadura”, 4ta. Ed.
1987-págs. 109, 112, 116 y 124). Al igual que la aún no desmentida mención de Héctor M.
Timerman -vertida el 5/2/04-, relativa al comentario de su padre en el sentido de que en
aquellos años -1976 ó 1977-, “encontrándose Herrera de Noble deprimida y resultando
necesario garantizar la herencia de la nombrada, Frigerio tomó a su cargo la decisión de
buscar descendencia y..., conseguir dos chicos que no se pueda rastrear su paradero; esto es
no ubicables” (fs. 3429/vta.). Todo lo cual corrobora la “absoluta necesidad” de convalidar
la realización de la medida probatoria, aún sin la plena conformidad de quienes fueron
convocados (art. 218, C.P.P.N.).12°) Proporcionalidad de la medida.No menos cierta que la conclusión anterior, es que la medida ha sido dispuesta para
el esclarecimiento de delitos sumamente graves, como lo son la sustracción, retención y
ocultamiento de un menor de diez años, supresión del estado civil y falsedad documental de
instrumento público destinado a acreditar la identidad. Por consiguiente, luce ínfima la
perturbación que les habrá de ocasionar la extracción de las pocas gotas de sangre
necesarias para cumplimentar la medida con los medios incruentos aconsejados por la
ciencia médica; en tales condiciones, ella satisface el criterio de proporcionalidad que debe
guardar en relación con la gravedad de los delitos investigados. De ahí que su negativa -y
mucho menos su pretendido condicionamiento-, no puede fundarse seriamente en que se
ven sometidos a un intolerable ejercicio de violencia física, ni en que se afecta el debido
respeto a su dignidad personal, a su integridad corporal o a su intimidad (cfr. Fallos
318:2518, consid. 10°).Reflexión que es menester hacer extensiva a la genérica invocación del daño
psicológico y moral que les podría ocasionar la obligada realización del estudio. Se alega
en tal sentido, que tanto Marcela como Felipe sufrieron una profunda conmoción emocional
ante el solo requerimiento judicial y perciben la inconveniencia para su salud psíquica que
el examen se practique compulsivamente (fs. 3203/06). Planteo que amerita ser abordado
con detenimiento, porque la misma evolución de tales preocupaciones -propias y de los
facultativos que los atienden-, pone de manifiesto su falta de actualidad.Veamos porqué. Inicialmente y al propio tiempo que designaron los expertos que
habrían de intervenir por su parte en la pericia del caso (fs. 1462), ambos jóvenes
respondieron no tener una posición definida: “lo tengo que pensar” (22/3/02, fs. 1456/57);
para agregar unas semanas más tarde: “No hemos logrado llegar a una decisión madura y
reflexiva..., en treinta días... con la ayuda de los especialistas... confiamos haber logrado
seguridad en la resolución a adoptar” (11/4/02, fs. 1472); plazo que luego se pidió -por
consejo médico- extender en aproximadamente tres semanas, porque “ambos pacientes
están en tratamiento psicológico a los efectos de asumir el acto de realizarse el análisis de
histocompatibilidad” (Dr. José M. Abdon-29/04/02, fs. 1553). Quince días más tarde, la
Lic. Vidal de Parral certifica que “Marcela asiste a mi consultorio desde hace un largo
tiempo...”, e insiste: “En este momento no se encuentra aún preparada para abordar los
estudios y en consecuencia, hacerse cargo de los resultados que se pudieran obtener” (fs.
1821). Lo cual es repetido por el Dr. Moreno, que atiende a Felipe desde hace cuatro años
en una psicoterapia de orientación psicoanalítica con su adopción como uno de los temas
centrales del tratamiento: “...el requerimiento judicial de estudios de histocompatibilidad
que se le hiciera, impactó y conmovió en forma notable toda la problemática ligada a su
adopción, a sus orígenes y los posibles efectos y consecuencias que pudieran tener sus
resultados... sería muy importante que él cuente con más tiempo para elaborar esta
situación” (15/05/02, fs. 1822).Como se ve, son dos personas que siendo muy jóvenes conocieron su condición de
adoptadas y reciben atención psicoanalítica al respecto desde hace muchos años (v. fs.
1872/73), por terapeutas que coinciden en señalar situaciones traumáticas previas asociadas
al incremento tensional que les produjo el tener que afrontar el examen hemático cuya
asunción voluntaria sólo sería cuestión de tiempo. No difiere en esto la Junta Médica que,
luego de evaluar los referidos certificados médicos (“que indican la inconveniencia de
realizar los exámenes de histocompatibilidad en forma compulsiva”, v. fs. 1874), es
unánime al diagnosticar: “...esta situación actual se ha presentado en forma de “crisis”,
cuya resolución se impone, ya que en un sentido o en otro pueden establecerse daños, cuyo
mayor o menor repercusión puede prevenirse mediante un adecuado tratamiento
profesional” (fs. 1875).Siendo así, resulta evidente que a casi dos años del momento más crítico por el que
pasaron las dos personas involucradas -nos referimos a la arbitraria detención y
procesamiento de la madre adoptiva, por parte de un magistrado definitivamente
desplazado del cargo por su mal desempeño-, es razonable pensar que han elaborado el
conflicto emocional provocado por la conjunción del citado maltrato judicial y la
inmediatez del estudio de marras. Así lo indica su común aceptación de hacerlo -aún con
las dos condiciones que no modifican la conclusión y que abordaremos más adelante-, pues
muestra que han decidido voluntariamente asumir el riesgo de que la prueba hemática abra
un curso de investigación cuya derivación pueda aportar elementos de cargo que lleguen a
comprometer a su madre adoptiva; supuesto que si bien sólo tendría sentido si piensan que
podría ser culpable, igualmente otorga la tranquilidad de que han elaborado esa posibilidad
hasta el punto de que no ha de dañar su salud psíquica. Por lo tanto, no hay motivo para
suponer que el trastorno espiritual que estuvieren sobrellevando Marcela y Felipe se deba al
confronte sanguíneo en ciernes -que por otra parte, también podría servir para probar la
inocencia de la adoptante-, antes que a los efectos negativos que irroga el desconocimiento
de la génesis de su identidad personal, como lo es el origen biológico (cfr. María L.
Pelento, “Duelo y transtornos psicosomáticos” en el libro: Cuerpo, Historia, Interpretación;
Ed. Paidós 1991). Nuestra cultura proclama sin disenso la incidencia liberadora que tiene el
conocimiento de la verdad acerca del propio ser y su realidad existencial; en el
entendimiento que el sujeto es memoria a la vez que razón y libertad, y el precio de la
libertad nunca debería ser la renuncia a la memoria que implica perseverar en el
desconocimiento de un aspecto esencial de la propia identidad. Hanna Arendt solía dar el
ejemplo de Teseo en el laberinto, que como el ser humano al perder el hilo de su propia
historia pierde sus objetivos y metas.Refuerza este enfoque del problema el agregado de que “ya hay daño psicológico
con síntomas somáticos”, introducido por el perito de parte después de aprobar el informe
de la junta integrada por los forenses (fs. 1875 “in fine”), porque si bien no especifica a qué
síntomas se refiere, antes había admitido que en Marcela: “Se observa un adecuado vigor
psíquico” y que “fue internada en tres oportunidades por peritonitis a sus 21 años (fs.
1872); lo cual es llamativo por tratarse de urgencias graves ocurridas mucho antes de
iniciarse el proceso, a una joven que se supone amparada por una calificada prevención
asistencial. En tanto que Felipe “manifiesta ser asmático y... alérgico -se supone desde larga
data-... (y) actualmente “no le llama la atención” la posibilidad de conocer a sus padres
biológicos” (fs. 1873).Es decir, hoy resulta claro el acierto de las certificaciones médicas que requerían
plazo para que ambos pacientes pudieran asumir el acto de realizar el análisis de
histocompatibilidad porque, según se ha visto, con su elocuente cambio de actitud los dos
jóvenes han descalificado el argumento del daño a la integridad psíquica o que afectaba su
conciencia la compulsión a ser objeto de prueba en contra de los sentimientos de crianza.
Deducción lógica si se piensa que las dos condiciones relativas a la modalidad conque
pretenden que se ejecute la prueba pericial, estarían destinadas a asegurar el resguardo del
secreto de sus datos genéticos y por ende, desplazan el debate hacia las reglas procesales
que legitiman el arbitrio judicial en el modo de recepcionar una prueba para asegurar el
éxito de la investigación.13°) Legalidad de la medida.Lo dicho en el precedente considerando constituye una premisa importante pero aun
insuficiente en tren de tener que justificar la obligación del tercero no imputado de tolerar
ser un objeto de prueba, ya que para ello primero es necesario confutar la asimilación del
pasivo suministro sanguíneo con el aporte de una declaración testimonial.En línea con lo cual es menester apuntar, que en el “sub lite” se está lejos de
requerir expresiones que debieran provenir de la activa y libre voluntad de un testigo (cfr.
doctrina de Fallos 255:18); amén de que aún la manifestada colaboración de Marcela y
Felipe para concretar la medida, no reúne ninguna de las condiciones que hacen al
juramento, la percepción directa, la razón del dicho y la ausencia de tacha.Asimismo, tampoco sería aplicable al caso de autos la alegada prohibición o
facultad de no testificar por parentesco (arts. 178, 242 y 243, CPPN), que rige
exclusivamente cuando el delito no aparece ejecutado en perjuicio del propio declarante o
de un pariente suyo de grado más próximo que el que lo liga con el imputado. En este caso,
la substracción de los menores habría perjudicado a sus padres biológicos y el eventual
sindicado no sería su madre adoptiva. Pero en la peor hipótesis, se daría el supuesto
excluido por el propio legislador por la imposibilidad de proteger la solidaridad familiar,
cuando se hace evidente que el delito quebró la cohesión parental primaria existente al
momento de su comisión.De todas maneras, el criterio sustentado en el citado caso “Vázquez Ferrá” por los
Dres. Petracchi, Moliné O’Connor y Fayt (con los votos coincidentes de los Dres.
Belluscio, López y Vázquez), privilegia el ámbito de la intimidad personal -el cual
abarcaría el derecho a excluir a otros de intervenir sobre el propio cuerpo-, para dar cabida
a la abstención legítima de declarar contra el pariente inmediato, a pesar “de no haber ya
qué proteger por estar la familia ya destruida en cuanto a los lazos de los afectos”. “En esos
casos, el carácter de ofendido por el delito convierte a la prohibición de declarar en contra
del pariente en la facultad de abstenerse de hacerlo” (consid. 21). El fundamento radicaría
en el intenso sufrimiento y la violencia moral que traería aparejado lo contrario para un
adulto; y su colofón sería: el “no estar comprendido en la prohibición” de la norma ritual no
significa “estar comprendido en la obligación” de declarar (cfr. la exégesis del fallo
efectuada por Bloch y Hockl, op. cit., págs. 8/9).Parecería que asistimos al parcial desvío de la doctrina delineada por la misma
Corte federal en sus precedentes, lo cual autoriza a señalar que no estamos todavía ante una
jurisprudencia consolidada. De modo que, lejos de comprometer el acatamiento de los
tribunales inferiores que deban afrontar el tratamiento de situaciones semejantes (como
preconizan los referidos asistentes letrados), incita nuestra reflexión crítica por cuanto
creemos sinceramente que viene a alterar la esencial coherencia que se venía perfilando -no
sin cierta dificultad y a partir de combinar posturas específicas de las cambiantes mayorías
y minorías que se fueron operando-, a través de eslabonar las singularidades relevantes de
cada caso (v. “Müller” rta. el 13/11/90, “Bahamondez” rta. el 6/4/93, “H.G.S.” y “C.,J.A.”
rtas. el 4/12/95, “Guarino” rta. el 27/12/96 y “Vázquez Ferrá” rta. el 30/09/03).Liminarmente es dable recordar, que la misma Corte estableció la legitimidad de
“...aquellas medidas respecto de las cuales el imputado puede ser calificado como un mero
objeto de prueba, tal como sucede en los reconocimientos en rueda de personas, las
inspecciones corporales y las extracciones de sangre” (Fallos 318:2518). Y no parece
correcto sortear la aplicación de esta consigna cuando se trate de personas no imputadas;
porque por un lado, consideramos un dato esencial reconocer que el principio de inocencia
coloca a los imputados en una perspectiva semejante a la de los no imputados, y por otro
lado, la igualdad de la condición humana excluye la posibilidad de aplicar a unos la
obligación que implique privar a los otros de su dignidad personal. Tan es así, que el propio
voto mayoritario alerta “que el derecho de los testigos de no declarar en contra del círculo
de parientes más próximo no tiene rango constitucional expreso en nuestro país. Sin
embargo,... se trata de un derecho con el suficiente arraigo como para haber sido
considerado entrañablemente unido a la garantía de incoercibilidad del imputado: nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra los parientes más próximos”
(consid. 20).A pesar de lo cual, más adelante se insiste en distinguir ambos derechos al
argumentar que la medida “debería ser realizada sobre una persona a la que, por la fuerza,
se la estaría obligando a ser quien, en definitiva, aporte pruebas para que se pueda llegar a
la condena de aquéllos a quienes su conciencia le indica proteger” (consid. 27). Incurriendo
así en una suerte de aserción carente de lógica interna, a tenor de que, quien es “obligado”
no hace “aporte” alguno en tanto se encuentra sometido a la voluntad de otro que le impone
un deber de tolerancia que implica ausencia de colaboración. Por ello mismo, no es dable
afirmar que el afectado sufra algún compromiso de “su conciencia” en relación con la
“condena” de nadie; es el Estado -con todo el valor simbólico que ello involucra en el
psiquismo de cualquier persona- quien carga con toda la responsabilidad por la adquisición
probatoria y su consecuencia punitiva.Este enfoque de la cuestión no se ve alterado por la referencia que se hace a la
excusa absolutoria prevista en el delito de encubrimiento (consid. 29), seguida del
argumento que alude en ese caso a “un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial
gratitud” (art. 277, inc. 4°, del Código Penal). Porque si bien “el reconocimiento del valor
afectivo de los vínculos naturales” (cfr. S. Soler, “Derecho Penal Argentino”, T.E.A., 1978V-256) y “la necesidad de preservar los vínculos familiares y la amistad” (cfr. R. Núñez,
“Derecho Penal Argentino”, Ed. Lerner, 1974-VII-189), explica que el Estado aparezca
dispuesto a tolerar que “quien se siente atado por sentimientos de una estrecha comunidad
de vida,... le niegue su testimonio a la justicia, y a no castigarlo si limpia la sangre u oculta
el botín, producto del crimen de aquéllos frente a quienes se siente obligado” (consid. 30),
en modo alguno ello justifica que la justicia se abstenga de inspeccionar compulsivamente
los rastros de esa misma sangre detectados en la piel del encubridor (el llamado principio
del rastro), o de allanar su domicilio para incautar el botín que incrimina al autor del delito
encubierto. Es más, si el hijo se hubiere tragado las cápsulas con el estupefaciente que
comprometen a su padre, no parece atinado abandonar la vía de imponer el control de su
evacuación natural o arbitrar los medios para provocar su expulsión forzada; por más que
“El acto de la deyección de las heces del intestino pertenece a la esfera de la máxima
intimidad y pudor de una persona”. “Estimo que los resguardos de la intimidad y del debido
proceso deben ceder en casos de excepción frente a la necesidad de proteger intereses
superiores de la sociedad. Es claro que estas excepciones deben ser restrictivas y sólo
autorizadas bajo cuidadosos requisitos” (cfr. el voto del Dr. Edmundo Hendler para requerir
la intervención judicial, “...impuesta por obvias razones de contralor y para minimizar a lo
estrictamente indispensable las intrusiones en el ámbito de privacidad de las personas”; v.
la causa “Alvarez, Juanito s/av. de contrabando”, rta. el 7/10/88 por la Sala 1ra. de la Cám.
Nac. de Apel. Pen. Econ.).Si alguna analogía existe en relación con la intrusión corporal se la debería buscar
en el allanamiento de morada, teniendo en cuenta que tanto el domicilio como el cuerpo
humano son “recintos privados”, y que el objetivo de la garantía de la inviolabilidad
domiciliaria es, precisamente, la tutela de la intimidad personal (cfr. Hernán Víctor Gullco
en Doctrina Penal, Depalma 1989, pág. 119; quien recoge la opinión coincidente del Dr.
Petracchi in re “Fiorentino”-consid. 5°-, al citar a Joaquín V. González: “Si la persona es
inviolable y está protegida tan ampliamente por la Constitución, es porque ha sido
considerada en toda la extensión de sus atributos, así comprende la conciencia, el cuerpo, la
propiedad y la residencia u hogar de cada hombre”; Fallos 306:1768).Una segunda aproximación a ese pensamiento -que contradice la aislada cita
casatoria adoptada por el “a quo” para fundar su resolución, en tandem con lo normado por
el art. 4° de la ley 25.511-, nos la proveen las pautas discernidas por el cimero Tribunal en
la citada causa “H., G.S. y otro s/apelación de medidas probatorias”, sin incurrir en ninguna
consideración que induzca a pensar que las dirige con exclusividad para regular la situación
del imputado: “11°) Que también debe rechazarse el agravio referente al derecho a disponer
del propio cuerpo, en relación con la zona de reserva e intimidad del individuo, toda vez
que la negativa a la extracción de sangre no se dirige al respeto de aquél (vid. causa
B.605.XXII.; “Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar”, resuelta el 6 de abril de 1993)
sino a obstaculizar una investigación criminal..., es decir, afecta los derechos de terceros
(art. 19 de la Constitución Nacional, a contrario sensu). 12°) Que en cuanto a la posibilidad
de fundar la negativa a la extracción de sangre sobre la base de lo dispuesto en el art. 4° de
la ley 23.511,... la sola referencia a ese precepto no es fundamento suficiente para descartar
la prueba ordenada, toda vez que los recurrentes no demuestran por qué esa norma
destinada a regir los procesos de filiación debe aplicarse al ámbito penal, cuando ambos
procedimientos tienen causa, objeto y finalidad diferentes”.14°) La existencia de intereses en pugna.-
Sin embargo, justo es admitir que requiere una mayor profundización el argumento
centrado en que “los derechos constitucionales preponderantemente en juego son los de la
libertad y autonomía” (resaltado en el original, fs. 3219). Aunque es necesario aclarar antes
de seguir adelante, que allí los señores letrados realizan una errónea remisión en apoyo de
su postura a la causa “Tetzlaff” rta. el 29/12/98 por la Sala I de este Tribunal (v. fs.
3214vta./15vta.), habida cuenta que en ella se sienta el principio adverso a la pretensión de
los recurrentes: “La libertad de una persona adulta de tomar decisiones fundamentales que
le conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que
exista algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea
la única forma de tutelar dicho interés” (C.F.S.M., c.N°1261-Reg. 4518 de la Sec. Pen. 1).Más bien, el pensamiento con el cual comulgan los asistentes técnicos aparece
sintetizado cuando transcriben a Carlos Santiago Nino (v. “La Derivación de los Principios
de la Responsabilidad Penal de los Fundamentos de los Derechos Humanos”; Doctrina
Penal, Depalma 1989, pág. 29 y sgtes.), cuando recuerda “el imperativo kantiano de que
nadie debe ser usado sólo como un medio, en lugar de ser tratado como un fin en sí
mismo..., que en su primera formulación establece que ningún individuo puede ser
sacrificado por la sola razón de que ello redunda en algún beneficio para otros
individuos,...” (fs. 3220vta.).En realidad, se capta cabalmente el pensamiento del eximio jurista si se completa su
cita; porque de seguido aclara, que “hay dos clases diferentes de pautas de conducta: las
pertenecientes a la moral pública, intersubjetiva, o social, que valora a las acciones por sus
efectos en otra gente, y las que forman parte de la dimensión personal o privada de la
moral, que valora a las acciones por sus efectos en el propio agente, o sea, los ideales de
excelencia humana o las concepciones de una buena vida”. “En el caso de los principios de
la moral social o intersubjetiva, si bien la norma básica de la discusión moral implica que es
prima facie valiosa la aceptación libre de standars que juzguen a las acciones por sus
efectos en otra gente, tal norma, paradójicamente, también provee una razón para imponer,
aun coactivamente, una serie de tales standars que derivan de esa misma norma”. “Así, el
balance entre la autonomía que se pierde y la que se gana imponiendo ciertas pautas
intersubjetivas de conducta, debe hacerse en forma cuantitativa: esa imposición estará
justificada si ella redunda en que más gente goce de más autonomía que la autonomía de
que gozarían ciertos individuos si no se les impusiera coercitivamente los standars
intersubjetivos en cuestión” (op. cit., págs. 30/31; el resaltado es nuestro).Es decir, lo que no acepta Nino -y el suscripto está plenamente de acuerdo-, es
objetar la elección de un plan de vida bajo el pretexto de favorecer un ideal “perfeccionista”
que se inmiscuya en las acciones privadas, o sea en aquéllas que sólo están destinadas a
repercutir en el propio individuo y su propio ideal personal. Por eso cuando trata el mismo
tema en su obra cumbre sobre los derechos humanos, se preocupa por aclarar que “el valor
de la autonomía en la elección de principios de conducta...es solo un valor prima facie que
queda cancelado en la medida que otros aspectos o efectos de la acción menoscaban la
autonomía de otra gente” (“Ética y Derechos Humanos”, Paidós 1984, pág. 247). En buen
romance, la ley puede imponer restricciones al ejercicio de las garantías constitucionales,
cuando guarden adecuada proporción con la necesidad de preservar los derechos de los
demás y los intereses generales de la sociedad (cfr. doctrina de Fallos 300:67 y 700;
306:1892, cons. 8° del voto mayoritario; 308:814; 312:318; 315:380; y 320:196, entre
otros).Es interesante rescatar a este efecto la mención profesional que asocia la situación
de ambos pupilos con la debatida por la Corte en el caso “Bahamondez” (fs. 3223), dado
que la obligación jurídica que se les impone podría estar en conflicto con su compromiso
moral para con su madre adoptiva (específicamente, parten de que la medida “los coloca en
la calidad de órganos de prueba, en un proceso penal que tiene a su propia madre como
imputada”, fs. 3221/vta.).Más allá de que la Sra. de Noble no ha sido imputada del delito en ciernes de
detección (art. 146, C.P.) y que Marcela y Felipe no parecen estar afectados por ningún
conflicto moral al aceptar cumplir la medida con dos grupos familiares que -al menos en
expectativa y al igual que los demás que registraron sus datos genéticos en el Banco
Nacional-, podrían ser los de sus padres desaparecidos, no es posible coincidir en que
enfrentamos una situación semejante a la del objetor de conciencia que se niega a recibir
transfusiones de sangre que son contrarias a sus creencias. En principio, porque éste siente
una prohibición moral que incide en un ámbito donde puede adoptar libremente decisiones
fundamentales acerca de su persona: “Nadie puede asumir el papel de juez para decidir bajo
cuáles circunstancias otra persona estaría razonablemente dispuesta a renunciar a su
integridad corporal con el objeto de curarse” (BGHst 11, 111, sentencia del 28/11/57; cita
del voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi, consid. 9°). Pero -como se
preocupan en aclarar los mismos Ministros en el consid. 12°-, muy distinto sería si la
prohibición invocada tuviere efectos importantes respecto de simétricos derechos de
terceros. Pues, “10) ..., la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones
fundamentales que le conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en
aquellos casos en que exista algún interés público relevante en juego y la restricción al
derecho individual sea la única forma de tutelar dicho interés” (Fallos 316:505).Valió la pena efectuar el precedente repaso doctrinario, porque se ha vuelto a poner
sobre el tapete que nos encontramos ante un “choque de derechos”, entre quienes preservan
su intimidad hasta impedir el conocimiento de una realidad biológica que es imprescindible
en la investigación y castigo del delito y quienes aspiran que se avance en ese camino
porque también quieren reconstruir los lazos afectivos arrebatados mediante la quiebra de la
identidad familiar.
Visto lo cual, no es ocioso apuntar que es un deber permanente del juzgador
levantar la guardia para no resolver el caso de acuerdo con sus preferencias ideológicas,
sino respetando armónicamente los intereses en conflicto. Tratándose de derechos bifrontes
como lo son la intimidad y la identidad (personal o familiar), es impropio circunscribirlos al
ámbito de los ideales autorreferentes -donde el principio de la autonomía personal adquiere
un valor irrestricto-, dado que campea la intersubjetividad por la presencia de personas que
pretenden reconstruir la integración familiar para recuperar la intimidad afectiva que les
fuera brutalmente arrebatada. Incurrir en ese error, cierto es que implicaría una mayor
autonomía de quien podría disponer a su antojo de su propio cuerpo, pero también lo sería a
costa de aniquilar el derecho personalísimo invocado por sus contradictores (cfr. Mauricio
L. Mizrahi en “La convergencia de derechos constitucionales”, J.A. 2004-II, Fascículo
N”5-págs. 6/7). Con el agravante de que el opuesto rechazo se ha tornado inadmisible, en
tanto implica el ejercicio abusivo de un derecho que se sustenta en un resultado adverso a
sus afectos meramente conjetural (cfr. Fallos 311:2519, 312:290 y 916, entre otros).Además de que el Alto Tribunal también ha reconocido en reiteradas ocasiones, el
derecho de la sociedad a saber la verdad sobre las violaciones de los Derechos Humanos
cometidos en la segunda mitad de los años 70°; englobando el de los familiares de las
víctimas a conocer el destino dado a sus hijos y nietos desaparecidos, como vía para
recuperar su propia historia y liberar el ejercicio de sus legítimos sentimientos de
parentesco. Y todos coincidimos en que reconocer un derecho, pero negarle el remedio
apropiado para poder ejercerlo, equivale a desconocerlo.15°) El conocimiento de la identidad de origen.En otro orden de ideas, incordia la claridad argumental suponer que se trata de
imponer a dos adultos el conocimiento de su identidad biológica, como si ese dato entrase
en contradicción con la historia posterior que fue construyendo la dimensión dinámica de
su identidad: “Marcela y Felipe Noble Herrera han expresado inequívocamente que no
quieran que se les haga el examen de histocompatibilidad sobre su cuerpo y no desean que
se les imponga un “derecho” a conocer su eventual identidad, derecho que no quieren en
absoluto ejercer” (fs. 3266). No es así, se comparte plenamente que es inherente a la
dignidad y autonomía personal el respeto del plan de vida que todo adulto elija para sí
mismo en el contexto de su propia vida.Lo único que está en juego en esta causa es una alternativa investigativa que, aún
cuando derive en el registro positivo en esta sede de dicha identidad genética -que por otra
parte es un hecho natural inmodificable-, ello no sustrae a los jueces en lo civil la
competencia exclusiva que les cabe en relación con la validez de la adopción
oportunamente dispuesta (Cfr. Bidart Campos y Herrendorf en “El desplazamiento de
menores de un grupo familiar a otro”, E.D. T°132-981/982). Ello es así por cuanto, a
diferencia de la primera, la identidad filiatoria es propia del derecho de toda persona al
emplazamiento en un determinado estado de familia; vínculo jurídico que guardará o no
concordancia con el origen biológico.Por eso nadie niega que el emplazamiento filiatorio gozará de autonomía, toda vez
que se haya desprendido legítimamente de su natural antecedente biológico; así como
tampoco que el resultado de la prueba hemática de autos, vaya a comprometer por sí mismo
ninguna decisión de parte de quienes han sido convocados para llevarla a cabo. Es decir, no
por tener noticia de su “identidad genética”, las personas adoptadas deberán cargar con la
obligación de cambiar su “identidad dinámica” respecto de la cual no tienen conflicto
alguno.Es más, a Marcela y Felipe ni siquiera podrá imponérseles el mero conocimiento del
resultado; el que, por otra parte, podrían adquirirlo en forma autónoma e independiente como se ha resuelto-, si iniciaran una acción con ese propósito exclusivo sin modificar su
estado jurídico filiatorio (cfr. CNCivil, Sala J, “Q.,C. c/I.,R. y otros”, rta. el 7/11/2000, v.
L.L. 2001-C-764); en igual sentido se pronuncia Graciela Medina en “Adopción y
conocimiento de la verdad biológica”, con cita del caso “Odiévre” resuelto por la Corte
Europea de Derechos Humanos (v. L.L. 2003-E-1261, punto VI-B.). Del mismo modo que
no se encuentra en discusión, el interés que puedan tener por conservar el nombre de
familia que han llevado en la vida de relación hasta convertirse en un signo distintivo de su
identidad e identificación personal.Pero ello no significa que la filiación natural, el emplazamiento familiar de origen
sanguíneo o la identidad biológica-genética tengan un carácter estrictamente privado, de
naturaleza disponible más allá de las específicas situaciones biográficas reconocidas en
derecho (no siendo una de ellas la investigación criminal) y en tanto presupongan desde una
perspectiva existencial y dinámica el arraigo de vínculos afectivos o de responsabilidad
asistencial que enaltecen la condición humana (cfr. Mauricio Luis Mizrahi, “Posesión de
Estado, Filiación Jurídica y Realidad Biológica”, L.L. del 23/08/04).Es que una cosa es la acción de filiación, que el sujeto puede ejercer de conformidad
con las regulaciones establecidas en pos de alentar el mantenimiento de la concordia
familiar, y muy otra es la institución jurídica de la familia de sangre, la cual se nutre de
intereses públicos cuando existen severos y suficientes indicios de que el emplazamiento a
que da lugar ha sido alterado por un acto criminal.Interesa señalar, por último, que fue el Dr. Petracchi quien aportó claridad sobre la
posible disociación entre ambas identidades, ya que contra la opinión de la mayoría puso de
relieve que en el sistema regulado por el art. 19 de la ley 19.134, “lo prohibido son los actos
jurídicos o las acciones de emplazamiento familiar incompatible con los efectos que la
sentencia de adopción plena produce, los que implican el desplazamiento del estado
determinado por la filiación consanguínea. En cambio, el derecho a conocer la identidad de
origen opera en otro nivel -superior, en tanto que es de rango constitucional- que trasciende
lo concerniente al estado de familia y revela el derecho de todo individuo a conocer su
verdad personal...” (Fallos 313:1145, consid. 13° del citado voto). Lo mismo que el de sus
familiares, anejo a la facultad otorgada al Estado para cumplir su responsabilidad en la
persecución del crimen, agregamos nosotros.Ello no quita que sería manifiestamente imprudente y poco o nada recomendable el
ejercicio por el Estado del derecho de la sociedad a perseguir el delito e impedir que el
mismo reditúe beneficios, adoptando una aplicación fría o displicente de las normas
vigentes, desvinculadas de la peculiar situación que continúan atravesando las víctimas de
la catástrofe moral acaecida en el país cuando imperaba la soberanía de “el mal absoluto”.Unas sufren por el conflicto sentimental que les provoca la sola posibilidad de
perjudicar el vínculo afectivo construido día a día a lo largo de casi tres décadas de vida;
magüer que haya sido la consecuencia de un transplante fraudulento de su núcleo familiar y
que “...esas lamentables consecuencias son producto no de la investigación, sino de la
dañosidad misma del delito que es investigado” (cfr. el dictamen en “V.F.”). En tanto que
las otras víctimas pasan por la insuperable amargura de venir arrastrando -en igual lapso-,
el pesado trauma emocional provocado por la lacerante búsqueda de sus seres queridos y la
violenta fractura de esos mismos vínculos a raíz de la subrepticia alteración de la identidad
biológica de sus descendientes.Por eso nos hemos preocupado por optar, si se quiere más que en otras causas y
frente a cualquier otra preferencia, eligiendo la solución menos dañosa que acerque a unas
y otras al dictado de una sentencia justa. Y dadas las presentes circunstancias, ningún
objetivo se ve superior al de obtener la verdad; tanto para la sociedad que necesita
consolidar su estado de derecho contra toda impresión de que existen grupos o individuos
que están por encima de la ley, como para las personas que son ajenas a cualquier comisión
delictiva y merecen que la suerte de la investigación favorezca su proceso de
reestructuración del psiquismo.16°) La discriminación al comparar los datos genéticos.El acápite precedente se vincula a la cantidad de registros hemáticos con los que se
han de comparar los ADN de quienes pudieron haber sido víctimas de la separación
violenta de sus padres biológicos. La petición de los Noble Herrera, es restringirlos a los
registros de los dos grupos familiares que se han presentado en autos como parte
querellante; sugestivamente, respecto de los cuales argumentaron con largueza sobre la
imposibilidad de que sus descendientes fueran Marcela y Felipe (v. fs. 1575/83, 1897/1901,
3198/3202vta. y 3477/83).Lo primero que no se debe marginar del análisis al abordar este planteo, es la forma
clandestina con la que aparecen reinsertados socialmente los dos menores (nos referimos a
la exposición en la que fueron dejados con el evidente propósito de deshacerse de ellos),
dado que se emparenta con la modalidad asumida por quienes protagonizaron el terrorismo
de estado durante el mismo año 1976. En segundo lugar, también tiene significación
procesal volver a recordar que se encuentra confutada la validez misma de ambas
adopciones, cuanto menos por la comprobada lenidad judicial en el debido cumplimiento
de sus obligaciones tuitivas previas a la entrega en guarda de la niñez desvalida; cuando no
se ve directamente sospechado su trámite, por constituir la culminación asignada a la
sustracción de que habrían sido objeto Marcela y Felipe a poco de nacer. De ahí que sea la
concreta superación de la duda sobre si tienen vínculo parental con alguna de las familias
cuyos deudos desaparecieron durante el año 1976 -atento que los trámites judiciales y
administrativos dirigidos a acreditar el nacimiento aproximado y la identificación formal de
ambos fueron datados a partir del mes de mayo de ese año-, lo que puede llegar a despejar
el acierto o error del presumido arrebato violento a sus padres por esbirros de la dictadura
militar.En tales condiciones no parece razonable extremar las exigencias sobre fechas y
registros, para arribar a la conclusión de que lo existente no otorga verosimilitud a la
pretendida identificación con los datos en parte presumidos de Marcela y Felipe.
Fundamentalmente, porque nadie desconoce lo poco y nada que la mayoría de los
familiares llegaron a saber sobre la infausta suerte corrida por sus hijos y nietos
desaparecidos. Tanto por el absoluto cerrojo informativo impuesto por el autoproclamado
“Gobierno de Reorganización Nacional” en cuanto a quiénes eran los destinatarios de sus
operativos, como por la rigurosa clandestinidad adoptada por los propios ciudadanos cuya
actividad política estaba comprometida con los segmentos sindicados como subversivos; al
punto de dejar incluso a sus parientes más cercanos en la más absoluta ignorancia sobre su
destino personal, con el fin de preservarlos y preservarse a sí mismos de la ola represiva
que se había desatado en el país.Deviene inicuo pretender hoy que cada familia-víctima, aporte las precisas
circunstancias y fechas del secuestro de sus seres queridos o del nacimiento de sus nietos en
cautiverio. Sin dejar de resultar paradójico que ello acontezca en Argentina, después de
pasar por la dolorosa experiencia de medio millar de niños cuya identidad fue sustituida
mediante falsas inscripciones como si se tratara de menores sin filiación acreditada; y a más
de un decenio de haberse creado el Banco Nacional de Datos Genéticos, con el fin
primordial de “hacer posible que los familiares de niños desaparecidos o presuntamente
nacidos en cautiverio registren y conserven sus datos genéticos -mediante los estudios de
ADN u otros (cfr. art. 6°)- con derecho, en su caso, a solicitar y obtener los servicios del
Banco en supuestos concretos en los que se investiga la filiación de niños desaparecidos o
presuntamente nacidos en cautiverio, para hacer posible su determinación (art. 5°) [cfr.
Eduardo A. Zannoni en “Adopción plena y derecho a la identidad personal”, L.L. T°1998C-1181].De ahí que no deje de producirme cierta perplejidad la intranquilidad que ha
ocasionado la resolución de fs. 2862vta., porque allí se agregó que no se “podría descartar
que otros grupos familiares que han reservado datos en el Banco Nacional de Datos
Genéticos guarden relación biológica con los jóvenes inscriptos con el apellido Noble
Herrera” (fs. 3209). Por pura lógica cabe pensar que no se corre el menor riesgo de que en
este “proceso cualquier persona pueda presentarse y pretender indagar la identidad de
Marcela y Felipe Noble Herrera” (fs. 75 de “Testimonios en c.2270”) y mucho menos “que
el estudio se transforme en un buceo ilimitado para determinar la verdadera identidad de
quien fuera adoptado” (ídem, fs. 75vta.). Han pasado 28 años desde los hechos y la nómina
de los registros hemáticos aportados por la “Asociación Abuelas de Plaza de Mayo” (fs.
259/62 y 342) y el Hospital C.G. Durand-B.N.D.G. (fs. 411/16 y 454), nos remiten a sólo
treinta y cinco familias que buscan a sus descendientes cuyo nacimiento o substracción se
ubican en el año 1976.O sea que, si algo se puede imaginar con un elevado nivel de certeza, siempre y
cuando el estudio se realice con la totalidad de esos 35 registros y aunque el examen
resultara negativo, es que se habrán de terminar los reclamos y las especulaciones tejidas en
derredor de las extrañas apariciones de ambos bebes en los momentos más álgidos de la
tortuosa aplicación a los hijos de los desaparecidos de la llamada “Doctrina de la Seguridad
Nacional”. Pero concomitante con ello, hacerlo así no se advierte que hoy afecte el
incuestionado compromiso afectivo con la adoptante y es la única forma de abrir la
posibilidad de individualizar -si resultara positivo el examen-, a los autores y cómplices de
sus desapariciones a poco de nacer. Con el agregado de que verían reforzada su salud
mental al comprobar que la noble actitud por la que optaron como preocupación solidaria
con los derechos ajenos, es igualmente una contribución activa para que se termine con el
“bill de indemnidad” del que siguen gozando aquellos para escarnio de los más altos
valores de justicia que impregnan la conciencia social. “Si no damos a la justicia un
contenido racional y no hacemos que a ella corresponda una exigencia de racionalidad, la
justicia deviene un acto de voluntad arbitraria” (Norberto Bobbio, “La Plenitud del Orden
Jurídico y la Interpretación”, Rev. L.L. del 2/9/04-pág. 1).Además, carece de sustento jurídico la pretensión de limitar la comparación de las
muestras sanguíneas a aquéllos que tuvieron la suerte de contar con los antecedentes
necesarios para ser tenidos por parte querellante. De ello se derivaría el absurdo de que ante
una hipotética incomparecencia de los mismos, se debería haber decretado “ab initio” el
archivo de la causa; por el contrario, en esa hipótesis no existiría motivo alguno que hubiere
aconsejado alterar la saga de la investigación.Es por ello que la propia ley 23.511, convocó el anticipado registro sanguíneo por
los familiares de los niños apropiados. A partir de allí, qué sentido tendría preservar
intocables las muestras hemáticas colectadas si no es por el propósito de efectuar
oportunamente esa comparación por orden judicial sin necesidad de esperar una instancia
privada; lo contrario sería olvidar que “Los poderes judiciales tienen justificación
incuestionable cuando se trata de un delito de instancia y de acción pública, como es la
investigación de los robos de criaturas humanas” (cfr. Santos Cifuentes, “La inspectio
corporis forzada”, J.A. 1996-III-444).Asimismo, es un compromiso asumido por el Estado Argentino el sancionar en el
ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición
forzada de personas (Convención firmada el 9/06/94, aprobada por ley 24.556 del 13/09/95
y con jerarquía constitucional desde el 29/05/97, ley 24.820); compromiso reiterado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir que esa obligación: “Debe tener un
sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple
gestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus
familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública
busque efectivamente la verdad...” (caso “Velázquez Rodríguez”, 29/7/1988, párr. 177;
caso “Niños de la Calle”, 19/11/99, párr. 226; caso “Bámaca Velázquez”, 22/02/02, párr.
212; y caso “Juan Humberto Sánchez”, 7/06/03, párr. 144). Criterio también escogido a su
turno por los Dres. Fayt y Petracchi al resolver la causa “C.,J.A. s/querella por retención y
ocultación de menor”, cuando dijeron “...que las mismas razones elaboradas por esta Corte
en el caso “H.91.XXIV” para dejar de lado la oposición de los imputados de un delito al
examen hematológico en cuestión, son totalmente relevantes en el caso de autos a los fines
de dejar de lado los planteos de los representantes de la posible víctima de un delito de
acción pública, cuya persecución no puede quedar -precisamente en razón de dicho carácter
“público”-, supeditada a la voluntad de aquélla” (Fallos 318:2498, consid. 12 del voto en
disidencia).Tales premisas colocan al Tribunal en la obligación de revisar los referidos listados
acompañados por las “Abuelas” y el “B.N.D.G.”, a fin de seleccionar los grupos familiares
que por la fecha de nacimiento o desaparición de sus descendientes, se encuentren en la
misma situación investigativa por la que se aceptó la constitución de la parte querellante en
los presentes actuados. Así tenemos que figuran como desaparecidos durante el año 1976:
a) Horacio Pietragalla, nacido el 11/03/76 (fs. 259 y 454); b) Matilde Lanuscou, nacida el
30/03/76 (fs. 260 y 411); c) Simón Antonio Gatti Méndez, nacido el 22/06/76 (fs. 260); y d)
Clara Anahí Mariani, nacida el 12/08/76 (fs. 260 y 412). Y como nacidos en cautiverio: a)
Patiño-Moavro en 03/76 (fs. 260, 342 y 412); b) Jeger-González en 01/76 (fs. 260, 342 y
412); y c) García-Gualdero en 06/76 (fs. 412 y 464). Con todos los cuales se deberá realizar
el examen de histocompatibilidad con las muestras de los hermanos adoptivos Noble
Herrera.Sin perjuicio de que el juez de grado requiera de inmediato a la Secretaría de
Derechos Humanos de la Nación los antecedentes que obren en su poder de los menores
desaparecidos y/o nacidos en cautiverio durante el año 1976, para efectuar igual selección a
los mismos fines de completar a la brevedad posible la investigación sobre el punto.-
17°) Examen pericial y garantías individuales.La Ley 23.511 no deja margen para la duda de que la creación del Banco Nacional
de Datos Genéticos (BNDG), tuvo en mira facilitar a todo familiar consanguíneo la
localización e identificación de niños desaparecidos o presuntamente nacidos en cautiverio
(art. 5°); y que su función legal, es “realizar pericias genéticas a requerimiento judicial”
(art. 2°, inc. b). Así surge expresamente del respectivo mensaje del Poder Ejecutivo al
Congreso de la Nación, al puntualizar que “...fundamentalmente abuelos en muchos casos
de edad avanzada, tienen un lógico y respetable interés en constituir las pruebas que
permitan, llegado el caso -aún después de su muerte-, la identificación y filiación de sus
nietos en tales condiciones”; y en ese camino, “se establece la intervención del BNDG en
toda causa judicial en la que se debata la identificación o filiación de un menor, con el
objeto de determinar si se trata de alguno de los niños desaparecidos o supuestamente
nacidos en cautiverio” (v. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, Reunión 32° del
31/10/86, págs. 4394-4395).No lo entienden así los asistentes técnicos que impugnan esa intervención (fs.
3185/92; fs. 71/74 de “Testimonios en causa 2270”) y ello nos induce a preguntarnos sobre
los verdaderos motivos que hoy alientan los dos condicionamientos opuestos a la
realización de la pericial en trato. Porque a decir verdad, si el centro de la preocupación es
que se respeten “las condiciones bajo las cuales podría efectuarse el análisis en cuestión, sin
riesgo a la privacidad y en consonancia con los derechos de nuestros asistidos” (fs.
59vta./60 de “Testimonios en causa 2270”) y como ya hemos visto, la madre adoptiva sigue
siendo ajena a un resultado que -de ser cargoso- lo sería para quienes sustrajeron a dos
infantes a pocos meses del infausto 24 de marzo de 1976, la solución más sensata y
jurídicamente fundada pasa por llevar a cabo el estudio como se postula en el considerando
precedente: en el BNDG y con los registros de los familiares de los niños desaparecidos o
nacidos en cautiverio durante el año 1976.Razonando en derredor de este aserto, reiteramos: si no fuese por el compromiso
asumido por el Estado Argentino de perseguir autónomamente a los culpables y hacer todo
lo posible para evitar su impunidad en estos casos, qué sentido tendría la creación
legislativa del archivo de datos genéticos familiares, cuyos asientos se habrán de conservar
en forma inviolable e inalterable para responder positivamente a la requisitoria judicial,
incluso en los supuestos de desaparición física de los interesados (v. arts. 2°, 3° y 8°). Y en
cuanto a la otra condición, qué seguridad de reserva se obtendría con el reemplazo del
organismo oficial especializado, por prestadores externos que dispondrían de las muestras
sanguíneas extraídas por el Cuerpo Médico Forense, sin el control operativo de éste
mientras aquéllos se avocan al trabajo de laboratorio (fs. 3569).Por el contrario, “El país cuenta con personal altamente capacitado y con la
tecnología adecuada para la realización de los análisis de referencia y el almacenamiento y
conservación de datos y muestras de sangre, lo cual ha quedado demostrado a través de
trabajos realizados en tal sentido por la Unidad de Inmunología Genética del Htal. Durand,
en cuyo ámbito funcionaría el banco cuya creación se propone. Dicha unidad ha intervenido
con pleno éxito como cuerpo pericial judicial en los primeros casos relacionados con niños
desaparecidos ya resueltos o en vías de serlo,...” (v. op. cit., Mensaje del P.E. datado el
22/4/86; o sea, nos indica que su personal cuenta con una experiencia específica y
continuada de veinte años).Asimismo, sus registros se abastecen únicamente con las muestras aportadas
espontáneamente por familiares de personas desaparecidas (Art. 5°); de ninguna manera el
Banco está autorizado a usar de modo indiscriminado los patrones genéticos recibidos por
orden judicial, ni archivar para futuras comparaciones los datos de los presuntos hijos de
aquellas familias. Porque es absolutamente cierto que el BNDG no ha sido creado con el
“fin de almacenar datos genéticos de hijos adoptivos” (fs. 3185). Sería un verdadero dislate
que el patrón genético obtenido del material biológico extraído a estos, quedara a
disposición del Banco para su confrontación con el de cualquier persona no involucrada en
la presente causa.Pero si alguna duda subsistiera al respecto, bastará ordenar expresamente lo que
corresponda (v.gr., la destrucción del material genético no utilizado de Marcela y Felipe
inmediatamente después de ser homologado judicialmente el resultado del estudio), a fin de
impedir cualquier manipulación o acto lesivo para la intimidad, privacidad y demás
derechos que se pide proteger. Porque, como bien prevé la Ley 25.326 (promulgada el
30/10/00): “Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades
distintas o incompatibles con aquéllas que motivaron su obtención” (art. 4°, inc. 3°); y “Los
datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines
para los cuales hubieran sido recolectados” (art. 4, inc. 7°).Es decir, la implementación del examen debe respetar las disposiciones de seguridad
y confidencialidad establecidas para cualquier banco de datos del país. Y ello se estima
harto suficiente para proteger la intimidad de toda persona en consonancia con el alcance
constitucional que tienen los derechos invocados; sin perjuicio de que es una garantía
adicional, el que “Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG, admitiéndose el
control de las partes y la designación de consultores técnicos” (art. 4°, Ley 23.511).18°) En función de todo lo expuesto, propongo que el Tribunal resuelva:
I.- Confirmar el auto de fs. 3557/3563vta., en cuanto decreta la falta de mérito para
ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer a Ernestina Laura Herrera de Noble,
sin perjuicio de proseguir la investigación (art. 309, CPPN).II.- Revocar el punto IV. del auto de fs. 3573 en todo cuanto decide. Y confirmar el
punto I. de la resolución de fs. 2849/65; ordenando que el estudio pericial de
histocompatibilidad se practique por el Banco Nacional de Datos Genéticos en la Unidad
Inmunológica del Hospital General de Agudos Dr. Carlos Durand, a fin de determinar si
quienes fueron inscriptos como Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera guardan
nexo biológico con alguno de los siete (7) grupos familiares seleccionados a tenor del
precedente considerando 16°). Sin perjuicio de que el “a quo” deberá cumplimentar la
medida, conforme se indica allí mismo “in fine”. Debiéndose poner la presente resolución
en conocimiento del Ministerio Público Fiscal, a los efectos de su oportuno control de
legalidad para el debido cumplimiento de la medida de prueba en curso de ejecución.ASÍ VOTO.El Dr. Horacio Enrique PRACK dijo:
I.- A fin de evitar estériles repeticiones hago mío el desarrollo inicial del apreciado
colega Dr. Alberto Mansur expuesto en los primeros capítulos de su voto, compartiendo por
tal razón sus atinadas reflexiones destinadas a proponer al acuerdo que se homologue la
resolución dictada a fs. 3557/3563 vta., en cuanto dispuso la falta de mérito para sobreseer
o procesar a la señora Ernestina Laura Herrera de Noble.Y así debe ser, según lo entiendo, porque la probanza pericial hemática que aún no
fue llevada a cabo en tan dilatado expediente, ha impedido avanzar en la eventual solución
definitiva de la presente encuesta, cuyo objeto central estuvo dirigido a conocer el
verdadero origen de Marcela y Felipe Noble Herrera como nexo imprescindible para
determinar ulteriormente, en su caso, la pertinente responsabilidad penal por la supuesta
ocultación y/o retención ilegal de los nombrados, mediante la falsedad de instrumentos
públicos que viene siendo investigada en autos.De esa forma, en cuanto atañe a la cuestión mentada en este capítulo, propicio que
se confirme la resolución apelada de fs. 3557/3563 vta.II.- En lo que respecta a la otra cuestión debatida en autos, ello es, la relativa al
examen de histocompatibilidad dispuesto por el señor magistrado “a quo” a fs. 3573,
apartado IV, considero que la cuestión debe adecuarse a lo que ya se decidiera en autos a
través de la primigenia diligencia de fs. 1431, reiterada luego mutatis mutandi en la
resolución dictada a fs. 2849/2865, punto I, cuya apelación fuera oportunamente desistida
por la parte recurrente en los términos volcados en las piezas de fs. 3232 y 3307 (Ernestina
Herrera de Noble) y fs. 3242 y ss, 3276 y ss. y 3286 (Marcela y Felipe Noble Herrera) y sus
respectivos letrados asistentes. Tales presentaciones dieron fundamento, a su vez, a los
decisorios dictados por este tribunal a fs. 3303 y 3313 -en los que se tuvo por formalmente
desistidas a las partes en cuestión- y el corriente a fs. 3487 por el que se decretó la nulidad
del pronunciamiento dictado a fs.3393 vta. y se advirtió, además, sobre las demoras
incurridas en la instancia de origen para resolver la ejecución del estudio pericial dispuesto
a fs. 2849/2865, punto I, “con mayor razón, después de haber adquirido firmeza la
resolución que ordenó la realización compulsiva del estudio de histocompatibilidad
dispuesto sobre Felipe y Marcela Noble Herrera (fs. 3303/3306 y 3313/3314)...”
Siendo así, se observa que el magistrado de la instancia anterior debió atender las
indicaciones de este tribunal y llevar adelante, sin más, la ejecución de la medida
originariamente ordenada a fs. 2849 y ss. que, por los motivos arriba expuestos, ya había
adquirido firmeza. Es claro al respecto el profesor Jorge A. Clariá Olmedo (“Derecho
Procesal”, Ed. Depalma, 1983 T”II, Estructura del proceso, pág. 297) al indicar que: “Los
efectos de la renuncia o del desistimiento del recurso en cualquiera de sus manifestaciones
son los de la firmeza de la resolución impugnable o impugnada, y como consecuencia de
ello, su irrevocabilidad. No queda ya la posibilidad de interponer otro recurso aunque antes
hubiere sido procedente”.Entiendo, por lo demás, que la propia naturaleza de la medida probatoria pericial
ordenada en autos llevó a considerar, en su momento, que el desistimiento de marras se
había expresado por las partes respecto de la totalidad del recurso integralmente
considerado. Y ello se interpretó de esa manera porque esa renuncia al derecho de apelar,
que fue condicionada a la ejecución de la experticia con modalidades distintas, involucraba
necesariamente el desistimiento del todo, razón por la que se entendió inaplicable en el caso
la hipótesis de una eventual “separabilidad de los motivos” a que alude Ricardo Núñez
(“Código Procesal Penal”, Córdoba 1992, pág. 448).III.- Sin perjuicio de lo expuesto en el capítulo anterior, manifiesto igualmente mi
acuerdo con la propuesta del colega preopinante en orden a que las muestras que resultaran
menester sean obtenidas, aún de modo compulsivo si fuera el caso, con intervención del
servicio de inmunología del Hospital “Carlos A. Durand” de la Ciudad de Buenos Aires,
donde funciona el Banco Nacional de Datos Genéticos creado por ley 23.511.Va dicho con ello que, en mi concepto, no corresponde disponer la realización del
estudio hemático de marras a través del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional tal
como fuera propuesto por Marcela y Felipe Noble Herrera y sus letrados asistentes en el
escrito de fs. 3276/3285.En ese sentido, se debe poner de resalto que el Banco Nacional de Datos Genéticos
fue creado específicamente para obtener la información pertinente a efectos de facilitar el
esclarecimiento de conflictos de filiación (art. 1 de la ley citada), habiéndoselo facultado
para “...producir informes y dictámenes técnicos y realizar pericias genéticas a
requerimiento judicial” (art. 2 ap.b. de la ley cit.). En el mensaje de elevación del proyecto
de ley se señaló que el país contaba con personal altamente capacitado y con la tecnología
adecuada para la realización de análisis hemogenéticos y de histocompatibilidad lo cual ha
quedado demostrado a través de trabajos realizados en tal sentido por la Unidad de
Inmunología Genética del Hospital Durand, la que ha intervenido con éxito como cuerpo
pericial judicial en los primeros casos relacionados con niños desaparecidos ya resueltos
(conf. “Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores”, debate parlamentario págs. 3615 y
ss.). Al margen de la calidad científica y técnica que cabe asignarle al Banco Nacional de
Datos Genéticos y, asimismo, a la Unidad de Inmunología antes citada, resulta oportuno
señalar que las peritaciones que allí se practiquen, pueden ser realizadas bajo el debido
control de las partes mediante la designación de consultores técnicos, según se establece en
el art. 4 de la ley y el art. 11 del decreto citado. Este procedimiento asegura y garantiza la
total transparencia, no sólo del mecanismo destinado a la obtención de las muestras, sino
también de las ulteriores pruebas que con ellas se realicen. Así las cosas considero que el
BNDG es el organismo de salud que mejor se adecua a las circunstancias del caso
planteado en autos para llevar adelante la peritación ya mencionada.IV.- Mi disenso con la ponencia del apreciado colega preopinante, estriba en el
alcance que se le debe asignar al estudio que habrá de llevarse a cabo para intentar
esclarecer el nexo biológico que Marcela y Felipe Noble Herrera pudieran poseer respecto
de los diversos grupos familiares nominados en el expediente. Según se desprende de los
fundamentos de su voto (vid. cap. 16° “La discriminación al comparar los datos
genéticos”), el Dr. Mansur propone ampliar la medida para que las muestras hemáticas del
caso no solamente sean comparadas con las que corresponden a las familias querellantes,
conforme fuera ordenado en autos en las oportunidades ya mentadas en el capítulo II de la
presente, sino que ese cotejo se concrete, además, con las otras muestras archivadas en el
Banco Nacional de Datos Genéticos, según las nóminas glosadas a fs. 259, 342, 411 y 454.Ello me lleva a destacar, primeramente, el conflicto de intereses que se ha planteado
en autos, por un lado respecto del invocado derecho a la privacidad e intimidad de Marcela
y Felipe Noble Herrera y, por el otro, la obligación que asume el Estado de procurar la
realización del derecho penal de fondo. Y en ese sentido me permito recordar las palabras
de Jorge Bustamante Alsina (El Derecho, diario del 15 de julio de 1986, pág. 3) al señalar
que el actual crecimiento de las actividades del Estado y de sus pretensiones inquisitorias
respecto de la vida privada de las personas, conduce a analizar la naturaleza de las medidas
que con ese fin sean dispuestas por la autoridad pública. Esas medidas deben ser apreciadas
en consideración al interés particular del respeto por la vida privada, derecho éste que tiene
indudable raigambre constitucional en el art. 19 de la constitución federal. Añadiendo a
continuación que la extensión y la eficiencia de la protección de la intimidad dependerá
entonces de la mayor o menor facilidad con la cual sea admitida la existencia de un interés
público preponderante. En otros términos, la protección se reducirá a muy poca cosa si ella
es subestimada en provecho de otros intereses generales cuya legitimidad, pero no así su
extensión, está fuera de toda discusión. Tales son la libertad de información, la seguridad
nacional, la defensa del orden público, la prevención de infracciones, la persecución del
delito, la obtención de pruebas en los procesos judiciales, la lucha contra el fraude y la
evasión fiscal, la protección de la salud pública, etc. Todas estas razones se invocan
frecuentemente para justificar las medidas de intromisión estatal en el ámbito reservado de
la privacidad del individuo. Ha dicho José Saez Capel (“El derecho a la intimidad y las
escuchas telefónicas”, Din Editora, Buenos Aires, 1999, pág. 23) que la privacidad es el
derecho que todo individuo tiene a ser resguardado de intrusiones, empezando a perfilarse
como un presupuesto de la libertad individual.La temática en cuestión fue abordada específicamente en lo que aquí interesa por
Ricardo M. Rojas y Luis M. García a raíz de un completo análisis del fallo de la Corte
Suprema de la Nación recaído in re “Müller, Jorge s/denuncia” (“Las inspecciones
corporales en el proceso penal. Un punto de tensión entre la libertad individual y el interés
en la averiguación de la verdad”, publ. en Doctrina Penal, 1991, págs. 183 y ss.). En
relación a ello me resulta oportuno resaltar que los autores evocaron la jurisprudencia de la
Corte norteamericana y al referirse a la garantía del debido proceso legal, señalaron que en
el fallo “Schmerber vs. California” (384 U.S. 757 1966) se había puesto claridad en un
punto que quedaba oscuro en un caso en el cual se cuestionaba la extracción de sangre para
medir el grado de alcoholismo de un imputado, al introducir la ponderación de la
razonabilidad del medio empleado para obtener la prueba (op. cit. pág. 188), evocando a
continuación -en palabras de la Corte americana- que la enmienda cuarta protege a las
personas, así como sus casas, papeles y efectos, contra registros o secuestros irrazonables
indicando que la función de dicha enmienda no es obstruir “contra todas las intrusiones
como tales, sino contra aquellas que no sean justificadas por las circunstancias o que sean
hechas de manera impropia” (op. cit. pág. 190). Reconocen seguidamente que todas las
medidas realizadas sobre el cuerpo de imputados o víctimas con el fin de adquirir pruebas
de la comisión de un delito, implican una fuerte afectación de la libertad de quien debe
soportarlas. En este sentido, la garantía del debido proceso legal tiene fundamental
importancia en la medida en que toda persona debe estar a resguardo de una inspección
arbitraria de su cuerpo con el fin de adquirir pruebas. El debido proceso legal exige que las
inspecciones y otras intervenciones realizadas sobre el cuerpo del imputado o de la presunta
víctima estén sujetas a ciertas condiciones de razonabilidad. Ello, con el objeto de
garantizar a los individuos que no serán objeto de intromisión arbitraria de la actividad
estatal en la averiguación de los delitos.Teniendo en cuenta esos antecedentes, cabe entonces inquirir sobre la razonabilidad
de la medida cuyos alcances propone ampliar el apreciado colega de primer voto.
Considero, por mi parte, que las probanzas de autos no resultan suficientes para extender la
medida en la forma en que se sugiere, de manera que el cotejo de muestras deberá quedar
limitado exclusivamente a las obtenidas de los grupos familiares García-Gualdero y
Miranda-Lanuscou conforme ya fuera referido en los parágrafos precedentes.En referencia a las dudas sobre las modalidades que rodearon la adopción de
Marcela y Felipe Noble Herrera (vid. cap. 16°, párrafos 2 y 3 del voto que antecede)
expreso que si bien pueden ser compartidas, no es factible desechar la veracidad de algunos
de los datos aportados a la causa que, según lo aprecio, pueden resultar de interés para la
correcta solución del tema en trato. En este aspecto destaco que los informes médicos
producidos a fs. 55 y 96 asignaron la edad presunta de los entonces menores a partir de su
peso y talla, determinándose ulteriormente, por vía judicial, que sus respectivos
nacimientos se habían producido el 17 de abril de 1976 (fs. 57/58) y el 23 de marzo de
1976 (fs. 108/109). La oportuna consulta a cualquier tabla de crecimiento para niños y
niñas (p.ej. www.babysitio.com) permite comprobar el acierto de la estimación médica de
referencia ya que en el caso de Felipe (a quien se le atribuyó un peso de 6.400 kgs. y una
talla de 0.62 mts. y una edad presunta de entre tres meses y medio y cuatro meses) le
corresponde un peso de 6.200 kgs., una estatura de 0.6225 mts. y una edad de entre tres y
cuatro meses. A su vez, en el caso de Marcela (a quien se adjudicó un peso de 4.500 kgs.,
una talla de 0.55 mts. y una edad de entre un mes y veinte días y dos meses y diez días) la
tabla le asigna una edad de entre uno y dos meses.Ello me lleva a aceptar con un cierto grado de certeza las fechas impuestas
judicialmente al nacimiento de los entonces menores toda vez que desde la perspectiva
expuesta en el párrafo anterior, no existen probanzas valederas en la causa para restarle
valor a tal estimación de la edad de los nombrados. Sumo a tal afirmación, el hecho de que
las técnicas para el estudio de la molécula del ADN y su aplicación a casos judiciales datan
del año 1985 a partir del descubrimiento del profesor de Genética Alec J. Jeffreys de la
técnica de los RFLPs (Fragmentos de Restricción de Longitud Polimórfica) según así puede
ser consultado en el sitio http://fai.unne.edu.ar/bioetica/forensetec.htm. De donde se
desprende la razonable consecuencia de que no nos está dado suponer que una década antes
se hubiera constituido una prueba con el objeto de alterar la edad de los menores y eludir
una prueba genética que en ese entonces no tenía andamiento usual, según ocurre hoy en
día.En tal orden de ideas, considero que no se puede hacer lugar a la comparación de las
muestras hemáticas con los grupos familiares citados por el vocal preopinante (fs. 259/262,
342, 411/416 y 454), salvo en el caso de los grupos familiares García-Gualdero y MartiniLanuscou por los motivos de naturaleza procesal que ya han sido expuestos en el capítulo II
del presente. Ello es así, en primer lugar, toda vez que las nóminas están integradas por la
enumeración de niños y niñas cuyas respectivas fechas de nacimiento y/o desaparición
distan largamente, en algunos casos, de la data de presunto nacimiento de los Noble Herrera
o bien, en otros casos, la diferencia es mayor de un mes y, en el resto de los casos,
directamente no se consignan fechas que ilustren sobre la posibilidad de realizar la
comparación de que se trata. Cabe destacar, por otra parte, que la falta de presentación en
estos actuados por parte de representantes de los grupos familiares enumerados
recientemente y la ausencia total de otros datos probatorios, ha impedido superar por este
medio las dudas que se alzan al momento de disponer la producción de la experticia en
cuestión, la cual quedará limitada del modo expuesto a los grupos familiares de los
querellantes. Toca indicar, finalmente, que una vez producido el estudio comparativo
ordenado en autos, se deberá proceder a la destrucción de las muestras hemáticas
oportunamente obtenidas de Marcela y Felipe Noble Herrera. Así voto.El Señor Juez Dr. DANIEL MARIO RUDI dijo:
En primer término, el instructor resolvió:
“DECLARAR LA FALTA DE MÉRITO de ERNESTINA LAURA HERRERA DE
NOBLE por imperio del art. 309 CPPN sin perjuicio de la prosecución de la investigación”
(fs. 3557/3563v).Los querellantes presentan el recurso de apelación con los motivos que en lo
sustancial dicen:
“Que la Excma. Cámara Federal de San Martín, en su resolución del pasado 30 de
marzo, declaró la nulidad del auto por el que V.S. dictó la falta de mérito al sostener que
aquella se encontraba mal fundada y ordenó la realización de la pericia hematológica [...]
como una prueba esencial para la investigación y definitoria de la situación procesal de la
imputada en esta causa”. Mientras que la defensa agrega sus duplicaciones (fs. 3570/3570v;
arts. 438, 450, 454 y cdtes., CPPN).En segundo término, el instructor resolvió:
“Dado que MARCELA y FELIPE NOBLE HERRERA se opusieron al examen
compulsivo ordenado en el punto I del decisorio de fs. 2849/65 (ver fs. 2935/38); en el
entendimiento que una prueba de esa naturaleza no puede llevarse a cabo contra la voluntad
de los nombrados [...], déjese sin efecto la diligencia mencionada en los términos allí
establecidos”.“A fin de concretar el análisis de histocompatibilidad de que se viene hablando,
practíqueselo en las condiciones a las que sí accedieron tanto MARCELA como FELIPE
NOBLE HERRERA. Líbrese el oficio del caso al Cuerpo Médico Forense de la Justicia
Nacional” (punto IV).La parte querellante apela dando la siguiente motivación del recurso en lo esencial:
1°) La Alzada en su resolución del 30/3/2004 decide que “ha adquirido firmeza la
resolución que ordenó la realización compulsiva del estudio de histocompatibilidad
dispuesto sobre FELIPE y MARCELA NOBLE HERRERA”.-
2°) No existen en la decisión del juez a-quo “argumentos que le permitan llegar a la
decisión de efectuar la pericia de acuerdo al deseo de la defensa [...] contradiciendo
expresamente las prescripciones legales. Esta falta de motivación en la decisión
jurisdiccional no hace más que transformar a la resolución en arbitraria”.“La resolución parece ignorar que la ley 23.511 de creación del BANCO
NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS y su decreto reglamentario establecen
especificaciones técnicas y jurídicas que no pueden ignorarse y que hacen al objeto
procesal de esta causa”.“Por otra parte, son claras las desventajas técnicas y de confiabilidad de las pericias
que es capaz de hacer el CUERPO MÉDICO FORENSE en relación con las que suele
hacer el especializado BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS. Así lo
reconocieron el Dr. MACAGNO, decano del CUERPO MÉDICO FORENSE, y la Dra.
SOTELO, ambos al entrevistarse con V.S. cuando reconocieron que el CUERPO realiza los
estudios de ADN a través de prestadores externos que hacen el trabajo de laboratorio”
(recurso, fs. 3591/3591v; informe [incidente “testimonios”], fs. 79/81v).Hay memoria de los letrados de MARCELA y FELIPE NOBLE HERRERA
([incidente “testimonios”], fs. 59/77; hay adhesión de ERNESTINA HERRERA DE
NOBLE, fs. 78), con remisión en lo sustancial al escrito “Acceden voluntariamente a una
medida de investigación, etc.” presentado en la instancia anterior mientras se encontraba
apelada la decisión de someterlos al análisis de sangre (fs. 3276/3285, capítulo I, aparte 1):
“En oportunidad de desistir de la apelación deducida, por entender que a través del
análisis de histocompatibilidad aceptado, podría ponerse fin a este dilatado proceso. En esa
misma oportunidad se explicaron las condiciones bajo las cuales podría efectuarse el
análisis en cuestión, sin riesgo a la privacidad y en consonancia con los derechos de
nuestros asistidos” ([incidente “testimonios”], capítulo II, fs. 59v/60).En la antedicha pieza de fs. 3276/3285, MARCELA y FELIPE NOBLE HERRERA
definen los “Recaudos para el examen de histocompatibilidad”:
1°) Limitación a las dos familias querellantes.2°) Nuestras reservas para que el material biológico que se nos extraiga integre el
BANCO DE DATOS GENÉTICOS. Su extinción inmediata al estudio.3°) Intervención del Cuerpo Médico Forense (capítulo II, fs. 3277v/3280v).Así las cosas las cuestiones planteadas en las demandas de apelación son las
siguientes:
1°) ¿Es admisible el recurso de la querella contra la resolución de fs. 3573, punto
IV?
2°) ¿Es procedente la resolución de fs. 3573, punto IV?
3°) ¿Es procedente la resolución de fs. 3557/3564?
A la primera cuestión.Los apelados dicen del carácter inadmisible del recurso intentado por los
querellantes (memoria, capítulo VI, fs. 74/76).Está fuera de la discusión por los propios actos dispositivos de MARCELA y
FELIPE NOBLE HERRERA al desistir el recurso contra la resolución de fs. 2849/2865
[punto dispositivo I], que esa prueba es una medida pertinente y útil y que debe cumplirse
por intermedio de la Unidad de Inmunología del Hospital General de Agudos Carlos
Durand, según el mandato de la ley 23.511 (doct., art. 199, CPPN).Por lo tanto, la inicial discreción técnica que tenía el instructor quedó limitada y
firme en cuanto a las definiciones de la admisión de la prueba propuesta por los
querellantes por la intervención del tribunal superior de esa misma instrucción después del
trámite de los recursos (cfr. resoluciones reg. n° 3085, rta. 12/8/2003, fs. 3303/3306; y
resol. reg. n° 3313/3314, reg. n° 3086, rta. 14/8/2003, fs. 3313/3314; reg. n° 3364, rta.
30/3/2004, fs. 3847/3496v).En consecuencia, hay un objetivo agravio a la parte querellante porque el juez
inferior [quienquiera que sea], es manifiestamente incompetente para revisar las decisiones
de esta Cámara de Apelaciones, porque con el desplazamiento por sí y ante sí del experto
designado en la resolución de fs. 2849/2865 y el nombramiento de otro a pedido de
MARCELA y FELIPE NOBLE HERRERA, se ha comportado como si fuera su propio
tribunal de alzada suprimiendo materialmente al órgano jurisdiccional superior. Luego, el
recurso es admisible.-
A la segunda cuestión.Veamos la dificultad desde el punto de vista de los recaudos propuestos por
MARCELA y FELIPE NOBLE HERRERA [supra].En primer lugar, el subaspecto del cotejo limitado a las dos familias querellantes.A fs. 467, fs. 1413, fs. 3023 y fs. 3499/3502 [resol. n° 3366, rta. 1/4/2004],
ESTELA GUALDERO, MARÍA EMILIA HERRERA DE MIRANDA y CARLOS
ALBERTO MIRANDA están reconocidos como partes querellantes por las presuntas
ofensas particulares causadas a las familias GARCÍA-GUALDERO y MIRANDALANUSCOU.No hay otros sujetos legitimados por sus presentaciones voluntarias para intervenir
en esta relación procesal de intereses múltiples. Con ese horizonte de partes, la prueba
hereditaria está limitada a determinados objetos procesales, porque según el concreto
requerimiento judicial de fs.2849/2865 [punto I], el experto deberá dilucidar si quienes
fueron inscriptos como MARCELA NOBLE HERRERA y FELIPE NOBLE HERRERA,
guardan o no un nexo biológico con los reclamantes grupos familiares de GARCÍAGUALDERO y de MIRANDA-LANUSCOU (cfr. ley 23.511, art. 2° inc. b: “Serán
funciones del BNDG [...] realizar pericia genéticas a requerimiento judicial”; decreto
700/89, art. 10, regla 1°: “Los exámenes genéticos a realizar [...] deberán ser en todos los
casos ordenados por el juez que intervenga en la causa, de acuerdo con la previa
determinación del tipo de estudio a realizarse”).Por lo tanto, si bien todo familiar consanguíneo de niños desaparecidos o
supuestamente nacidos en cautiverio tiene el derecho de solicitar judicialmente y obtener
que sus muestras de sangre sean guardadas en el BANCO NACIONAL DE DATOS
GENÉTICOS para la realización de los estudios que pudieran ser necesarios [infra].Eso no significa que, en cada caso judicial de determinación o de esclarecimiento de
una cierta filiación en esas circunstancias históricas, deba practicarse automáticamente los
estudios con todos los grupos registrados, porque si bien hay una pluralidad de sujetos en la
misma posición por la existencia de elementos comunes [presuntas familias de niños
desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio] que eventualmente pueden unirse en
la proposición de sus querellas particulares, la presunta familia querellante actúa por sí y no
en representación de las demás querellantes y de todas las no querellantes, ya que cada una
es la titular exclusiva de los datos personales almacenados (cfr. infra; doct., arts. 3°, 5° y
cdtes., ley 23.511; art. 2°, ley 25.326; art. 82, CPPN).Por ello, cualquier dictamen extra petita importa una infracción al principio de
congruencia [o identidad entre lo solicitado y lo resuelto], que tiene carácter constitucional
como epígono de la defensa en juicio, porque el proceso penal está orientado a proteger los
derechos [de las presuntas víctimas de desaparición forzada y de los presuntos parientes
reclamantes] y no a perjudicarlos, por ejemplo introduciendo inaudita parte a familias
diferentes a los GARCÍA-GUALDERO y MIRANDA-LANUSCOU por el simple hecho
que dejaron sus muestras en el banco de datos. Con más soporte cuando en el sub-lite, el
ministerio fiscal no ha ejercitado la pretensión procesal con ese alcance, ni fue ordenado
judicialmente por resolución fundada en pretensiones a primera vista razonables o
verosímiles, el cruzamiento de los datos personales de los sujetos por examinar con otros
grupos familiares distintos (doct., art. 18, Const. Nacional; arts. 65, 82, CPPN; art. 2° aparte
b, ley 23.511; art. 10, decreto 700/89). Además infra.En segundo lugar, el subproblema de las reservas al material biológico extraído.La ley 23.511 es una regla clara respecto del carácter de auxiliar de la justicia del
BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS, porque según el principio de
habilitación, la ley es la que atribuye las competencias, el medio de limitación de los
derechos subjetivos y de la zona de reserva (doct., art. 19, regla 2°, Const. Nacional). En
ese mirador, la información hereditaria que es el objeto exclusivo de la guarda permanente
es la de los familiares de los niños desaparecidos o presuntamente nacidos en cautiverio, y
no de las demás personas a las que se le practiquen las pruebas biológicas por mandato
judicial en un pleito determinado (arts. 1°, 2°, 3°, 5°, 8° y cdtes., ley 23.511; art. 10, párrafo
primero, decreto 700/89). Porque en lo que interesa acá hay una legitimación restringida a
los familiares consanguíneos aludidos en el art. 5° de la ley 23.511, que son los facultados
para obtener los servicios, el registro y la conservación por tiempo indeterminado de sus
datos en el BNDG. Con ese fin, esos interesados deben iniciar la pertinente acción judicial
para el reconocimiento de esa capacidad, mediante la prueba sumaria de las circunstancias
en que desapareció el niño o aquellas de las que surja la presunción de que ha nacido en
cautiverio, y el vínculo con ese infante de acuerdo con las normas legales vigentes (art. 12,
decreto 700/89). Es más, aun esa información almacenada de los grupos familiares no debe
ser proporcionada “a entidades públicas o privadas cualquiera sea la índole de las razones
alegadas”, porque “sólo será suministrada por requerimiento judicial, en causa
determinada” (art. 14, decreto 700/89).Por el otro lado, un entredicho. Los apelados sostienen la aplicación de la ley 25.326
“a la hora de evaluar el modo y organismo mediante el cual debía efectuarse el examen de
cotejo genético” (memoria, capítulo V, numeral 2, aparte b, fs. 72/74), es decir, iteran el
punto de vista anterior (p. ej., Acceden voluntariamente [...] etc., capítulo III, fs.
3280v/3285). Al cual los querellantes respondieron que la ley 25.326, no tiene nada que ver
con el objeto de esta causa (capítulo II, fs. 3342). Esas opiniones cruzadas deben ser
sopesadas cuidadosamente.En efecto, la teoría de la interpretación de las normas enseña la utilidad de valerse
del método sistemático, pues se constata que no solamente los términos singulares se
agrupan y se coordinan en proposiciones (artículos, o partes de artículos de ley, o sea
‘incisos’ y ‘apartados’), sino que las proposiciones mismas se coordinan en organismos
progresivamente más amplios (relaciones entre artículo y artículo y entre institutos e
institutos), hasta formar en definitiva, el entero cuerpo orgánico de las normas vigentes en
una determinada sociedad (la legislación entera), el cual está formado de correspondencias
y correlaciones; de manera que cada norma singular debe ser explicada en su integridad y
por medio de otras normas (cfr. FRANCESCO MESSINEO, Manual de Derecho Civil y
Comercial, Buenos Aires, 1954, tomo I, p. 101).En ese contexto sistemático, la ley 23.511 determina los principios de necesidad y
de proporcionalidad de acuerdo con la Carta Magna (art. 43), porque se debe la protección
integral de los datos personales sean públicos o privados destinados a dar informes para
garantizar el derecho a la intimidad de las personas (art.1°, ley 25.326). Esa coherencia del
derecho entre las normas particulares y los principios superiores predichos, se explica en el
caso porque la información genética del sujeto es una especie del género de los “datos
personales”, que por la definición del legislador [de valor vinculante, o sea, imperativo], es
la información de cualquier tipo referida a personas físicas determinadas o determinables.
Entonces, el BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS es una variedad del orden de
los archivos, registros, bases o bancos de datos; mientras que el titular de esa información
genética es toda persona física cuyos datos sean objeto de tratamiento.En esa inteligencia sistemática, los datos objeto de tratamiento no pueden ser
utilizados para finalidades distintas de aquellas que motivaron su obtención, por eso, deben
ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios a los fines para los cuales han sido
colectados, en la especie la ejecución de una pericia judicial en una causa penal
determinada. De manera que, el BNDG tiene la obligación legal del desbarato de los datos
de quienes no está probado que sean los familiares de aquellos descritos en el art. 5° de la
ley 23.511, porque los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes
(doct., art. 3°, párrafo 2°, ley 25.326). Para eso, los titulares tienen el derecho de supresión
que debe ser cumplido por el BNDG (doct., arts. 7°, 8°, ley 23.511; arts. 12, 17, decreto
700/89; art. 16, ley 25.326).En tercer lugar, la subcuestión de la intervención del Cuerpo Médico Forense.La ley 23.511 determina que el perito forense con conocimientos para realizar los
exámenes de filiación por orden judicial es el BANCO NACIONAL DE DATOS
GENÉTICOS (art. 2°, aparte b). Esa norma por su especialidad y posteridad es una ley
superior a la regla general y anterior del decreto-ley 1.285/58 (arts. 56, 58 y
concordancias).Sumamos desde el plano de la ley 25.326, el BANCO NACIONAL DE DATOS
GENÉTICOS en el orden federal es la institución competente [“lícita”] según la materia
por el mandato imperativo del legislador [los jueces nacionales requerirán el examen
genético al BNDG], porque solamente es facultativa su participación en el supuesto de los
jueces provinciales (art. 3°, ley 25.326; arts. 2° y 4°, ley 23.511).Además, los apelados no han interpuesto ningún incidente de recusación del perito
forense determinado por la ley 23.511 fundado en las causas contempladas por la regla
procesal. De manera que, no está probado que los funcionarios públicos del BANCO
NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS se hallan inhabilitados para emitir el dictamen
acerca de los hechos que se quiere determinar (doct., arts. 256, 258, párrafo 2°, CPPN).-
El procedimiento pericial de la ley 23.511, salvaguarda expresamente el carácter
bilateral de la diligencia para la defensa de los intereses de las personas examinadas, porque
establece los siguientes recaudos:
1°) El BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS determinará el día y hora
en que se realizarán las pruebas, procediendo a notificar dicha circunstancias a los
interesados por medio fehaciente (art. 11°, párrafo 1°, decreto 700/89).2°) Está admitido “el control de las partes y la designación de consultores técnicos”.
Esa actividad se regirá por las normas establecidas en los Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial y Penal de la Nación y leyes complementarias (art. 4°, párr. 2°, regla 1°, ley
23.511; art. 11°, párrafo 2°, decreto 700/89).Dos particularidades en este punto favorables a los apelados. De un lado, la ley
permite el nombramiento de consultores técnicos, que no son peritos [aunque se le aplican
las mismas incapacidades e incompatibilidades], sino estrictamente defensores técnicos.
Por el otro lado, la obra del consultor no es posterior al cumplimiento de la peritación, sino
que la ley autoriza el derecho de asistencia y lógicamente a efectuar las observaciones y
reservas correspondientes (cfr. GIOVANNI LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal,
Buenos Aires, 1963, tomo II, pág. 214/216).La ley 25.326 completa esa regulación, porque según las reglas de coherencia y
correlación del derecho establece la definición [también vinculante o imperativa] de la zona
de reserva en la materia, ya que:
3°) El consentimiento del titular de los datos biológicos es innecesario, cuando se
recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado, como la
tramitación de una pericia judicial en una causa determinada (doct., art. 19, regla 2°, Const.
Nacional; art. 5°, numeral 2, aparte b, ley 25.326).4°) Por el mismo criterio de consonancia del ordenamiento jurídico, como
contrapeso el responsable del BNDG: 4.1) les debe garantizar la seguridad y
confidencialidad de sus datos personales; 4.2) está obligado al secreto profesional respecto
de los mismos, 4.3) solamente podrá ser relevado del deber de mutismo por resolución
judicial mediando razones fundadas, y 4.4) es paciente de las sanciones administrativas,
civiles y penales correspondientes (art. 2°, aparte b, ley 23.511; art. 1°, decreto 700/89; arts.
2°, 4°, apartes 3 y 7, 9°, 10°, 31 y 32, ley 25.326).Al fin, el instructor en las condiciones presentes es manifiestamente incompetente
para el nombramiento de expertos oficiales diferentes a los designados por la ley 23.511, en
función de la ley 25.326, porque no puede materialmente ignorar las consecuencias del
trámite cumplido ante la Cámara de Apelaciones [supra]. De manera que la pretensión
sustitutiva de MARCELA y FELIPE NOBLE HERRERA es improcedente.Recapitulando. Las resistencias de MARCELA y FELIPE NOBLE HERRERA son
improcedentes, porque de acuerdo con los principios de habilitación legal, necesidad y
proporcionalidad, el taxativo mandato judicial de fs. 2849/2865 [punto I], ordena la
ejecución la pericia genética con los particulares grupos familiares querellantes GARCÍAGUALDERO y MIRANDA-LANUSCOU y no con todos los registros del BANCO
NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS. Las muestras de sangre en tanto datos personales
de los sujetos por examinar deben ser destruidas cuando hayan dejado de ser necesarias a
los fines para las cuales fueron recolectadas, o sea, la producción de esa pericia. El perito
forense competente es el BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS.En consecuencia, el recurso de apelación de los querellantes es procedente porque
no existe riesgo para la privacidad y demás derechos de los apelados. Luego, corresponde
REVOCAR la apelada resolución de fs. 3753, punto IV.A la tercera cuestión.En los límites de las cuestiones debatidas en el sub examine, corresponde anotar el
fallo de la Corte Suprema en la causa “VÁZQUEZ FERRÁ, EVELIN KARINA” del
30/9/03 en lo pertinente.Entre las desemejanzas con el presente asunto siguiendo la lectura del fallo,
advertimos al menos la intrascendencia de la prueba hemática.En “VÁZQUEZ”, los Jueces BELLUSCIO y LÓPEZ dicen: ni siquiera se aprecia la
necesidad del examen sanguíneo “calificado por la cámara de prueba meramente
complementaria- para concluir en la existencia del delito que motiva el proceso. En efecto,
esta se encuentra prácticamente fuera de duda a partir de la confesión lisa y llana de ambos
procesados, con lo que en rigor la prueba no estaría destinada a demostrar la comisión del
delito sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con la querellante; y a ese
respecto, su determinación poco añadiría puesto que la misma infracción penal existiría si
la recurrente fuera hija de la hija de la querellante, que si lo fuera de otra persona. Y resulta
obvio que si aquélla “mayor de edad y capaz- no quiere conocer su verdadera identidad
[biológica], no puede el Estado obligarla a investigarla ni a promover las acciones
judiciales destinadas a establecerla (cfr. voto, n° 11).Los Jueces PETRACCHI y MOLINÉ dicen: la prueba en cuestión es de una
significación “relativa” ya que se trata de una medida de prueba complementaria que podría
colaborar con la confirmación de la imputación, pero cuya prescindencia en principio no
tendrá por qué conducir a que VÁZQUEZ y FERRÁ resultaran absueltos (voto, n° 31).El Juez BOGGIANO dice: el requerimiento judicial que obliga a EVELIN
KARINA VÁZQUEZ FERRÁ a prestar su cuerpo para la extracción de sangre, no es
imprescindible para determinar la verdad de lo ocurrido a los fines del proceso penal que se
sigue contra los procesados. En efecto, ningún dato relevante se aportaría a la investigación
acerca de si la nombrada es o no nieta de la querellante, puesto que de las pruebas hasta
ahora reunidas se desprende que no es hija de los procesados y esta circunstancia es
suficiente para comprobar la infracción criminal que se examina, al menos desde una
evaluación externa de los hechos (voto, n° 13).Empero acá la realización del examen aparece como un procedimiento con las notas
de necesidad, proporcionalidad e idoneidad. Es necesario [y no meramente complementario
o relativo en función de las otras probanzas, o que por no ser decisivo puede omitirse],
porque la identidad biológica de las presuntas víctimas del delito de sustracción de
menores, es el presupuesto de la prueba de ese injusto y porque no hay otro modo para la
determinación de la verdad de lo ocurrido en las concretas circunstancias históricas en que
se produjeron los hechos que dan lugar a las querellas de los presuntos familiares. Es
proporcional, porque hay una leve afectación de los derechos a la intimidad e integridad
física y psíquica de los sujetos a examinar, como demuestran los propios actos del
desistimiento de la apelación contra la resolución de fs. 2849/2865 [punto dispositivo I] y
del sometimiento voluntario a la producción de la prueba [supra]. Es idóneo, porque la
extracción de sangre es una diligencia segura de acuerdo con los métodos ordinarios de la
ciencia médica, y porque el examen de ADN es el adecuado para la determinación de la
filiación en los términos de la ley 23.511.Recapitulando. La doctrina del fallo “VÁZQUEZ” [ilegitimidad de la extracción
compulsiva] estaría referida a un caso sustancialmente diferente [prueba que era innecesaria
o relativa] que no sería de aplicación al presente asunto, en donde sí es una prueba
necesaria o absoluta la producción de ese examen genético para la averiguación de la
verdad de los hechos.En consecuencia, compartimos con los apreciados colegas del Tribunal la
advertencia de las notables demoras en la ejecución por el instructor del estudio pericial
ordenado a fs. 2849/2865 [punto dispositivo I], que fue dispuesto de un modo fundado
porque la finalidad de investigar la posible comisión del delito del art. 146 del digesto
criminal no podrá ser lograda de otro modo que mediante la obtención de la antedicha
prueba. Luego, corresponde CONFIRMAR la apelada resolución de fs. 3557/3564 que
decreta la falta de mérito para ordenar el procesamiento o el sobreseimiento de
ERNESTINA LAURA HERRERA DE NOBLE, sin perjuicio de proseguir la investigación
(art. 309, CPPN).Por todo lo expuesto corresponde:
PRIMERO: CONFIRMAR la resolución de fs. 3557/3564 que decreta la falta de
mérito para ordenar el procesamiento o el sobreseimiento de ERNESTINA LAURA
HERRERA DE NOBLE, sin perjuicio de proseguir la investigación (art. 309, CPPN).SEGUNDO: REVOCAR la providencia de fs. 3573, punto IV, debiendo el juez aquo sin más demoras practicar, con o sin el consentimiento de MARCELA NOBLE
HERRERA y FELIPE NOBLE HERRERA, la peritación genética pendiente con los grupos
familiares querellantes GARCÍA-GUALDERO y MIRANDA-LANUSCOU ante el
BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS (arts. 216, 218, 219, 253, CPPN; art. 2°,
ley 23.511; arts. 4° incs. 3° y 7°, 5° apartado 2, inciso b, 16, 31, 32, ley 25.326 y demás
preceptos concordantes y reglamentarias citados). ASÍ VOTO.-
En función del acuerdo que antecede el Tribunal, por mayoría RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la resolución de fs. 3557/3564 que decreta la falta de
mérito para ordenar el procesamiento o el sobreseimiento de ERNESTINA LAURA
HERRERA DE NOBLE, sin perjuicio de proseguir la investigación (art. 309, CPPN).SEGUNDO: REVOCAR la providencia de fs. 3573, punto IV, debiendo el juez aquo sin más demoras practicar, con o sin el consentimiento de MARCELA NOBLE
HERRERA y FELIPE NOBLE HERRERA, la peritación genética pendiente con los grupos
familiares querellantes GARCÍA-GUALDERO y MIRANDA-LANUSCOU ante el
BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS (arts. 216, 218, 219, 253, CPPN; art. 2°,
ley 23.511; arts. 4° incs. 3° y 7°, 5° apartado 2, inciso b, 16, 31, 32, ley 25.326 y demás
preceptos concordantes y reglamentarias citados).REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.Fdo.: Dres. MANSUR (en disidencia) - PRACK - RUDI.//Sec. actuante: Dr. Passero