dictamen - Consejo Consultivo de Castilla

DICTAMEN 78
DICTAMEN Nº. 78/2006, de 23 de mayo.*
Expediente relativo a modificado núm. 1 de las obras de “Ejecución de Aparcamiento,
Remonte mecánico y Equipamiento cultural-palacio de Congresos en el Miradero” de
la ciudad de Toledo.
ANTECEDENTES
El Ayuntamiento de Toledo a sometido al dictamen del Consejo Consultivo el
expediente relativo al Modificado núm. 1 de las obras de “Ejecución de Aparcamiento,
Remonte mecánico y Equipamiento cultural-palacio de Congresos en el Miradero” de la
ciudad de Toledo.
El importe y financiación del proyecto se estableció en 12.956.407,92 euros para la
Subfase 1.a) y en 2.368.208,15 euros para la Subfase 1.b), asumiendo el concesionario el
resto de la financiación de la totalidad de las obras, acordando como plazo de duración de la
concesión 50 años. Asimismo, el contrato indica que las modificaciones y desviaciones que
hayan de introducirse en la fase 1.a) serán asumidas por el concesionario.
El plazo total de ejecución de las obras de referencia quedó fijado en 18 meses
contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo. El
expresado plazo quedaba desglosado en 10 meses para la fase 1.a) y el resto para la fase 1.b).
Con motivo de las dificultades surgidas durante la ejecución, en concreto la paralización de
la obra por indicación de los ocupantes del edificio colindante, el Pleno del Ayuntamiento,
en sesión celebrada el 18 de marzo de 2004, acordó autorizar la ampliación del plazo de
ejecución de las obras de la primera fase en seis meses, por lo que el plazo final de
ejecución pasó del 14 de septiembre de 2004 al 17 de marzo de 2005; dicha ampliación fue
suscrita con la empresa adjudicataria mediante Addenda el día 23 de abril de 2004.
El Proyecto Modificado de obra nº 1, de fecha 12 de diciembre de 2005, cuenta con la
documentación, a tenor de dispuesto en los artículos 124 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), y 125 y siguientes del Reglamento
de desarrollo de la misma (RGLCAP).
Según la Memoria del proyecto las obras modificativas son debidas a necesidades
nuevas o causas imprevistas que justifican la modificación del contrato por razones de
interés público y requieren específicamente su aprobación como Proyecto modificado.
Tales causas, obedecen fundamentalmente, por un lado, como respuesta a las
Resoluciones sobre Intervención Arqueológica dictadas por la Dirección General de
Patrimonio y Museos de la Consejería de Cultura, en fecha 13 de agosto de 2003, 23 de
junio de 2004 y 18 de junio de 2004, respecto de los restos arqueológicos que, en ejecución
de la obra, quedaron al descubierto, y que, a requerimiento de aquella Dirección General, se
debía de proponer una solución para su conservación, para lo que debían quedar
*
Ponente: Inmaculada González de Lara y Ponte
Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006
incorporados al Proyecto; y por otro lado, con motivo de la separación del muro de la
Alhóndiga, además, de la necesaria demolición ya autorizada por el actual concesionario de
la 2ª fase de la concesión administrativa del edificio del Miradero, del muro que en su día
quedó suspendido por Sentencia.
En la Memoria también se señala que las nuevas necesidades de ejecución no son
imputables al contratista, sino que se deben a razones de interés público, y de acuerdo con
las conversaciones mantenidas con el Ayuntamiento, conforme las directrices que se han ido
adoptando por la Dirección Facultativa.
El total del presupuesto contemplado en el proyecto modificado es de 24.181.988,10
euros, ateniéndose a precios del proyecto aprobado y, en su caso, contradictorios, incluyendo
el coeficiente de adjudicación (10,66%), lo cual respecto del presupuesto del proyecto
original -15.324.616,07 euros- conlleva una variación económica en el conjunto de la obra
de 7.584.512,84 euros, lo que supone un incremento de un 49,49 % respecto del precio
primitivo del contrato.
El presupuesto de las obras modificativas cuenta con la conformidad del contratista,
haciendo la comunicación de la Memoria las veces de audiencia a aquél para la formación
de precios del proyecto modificado. En el documento de Presupuesto y Mediciones,
elaborado en diciembre de 2005, figura la firma, acreditando la conformidad, del
representante de la empresa adjudicataria.
Asimismo, el proyecto Modificado contempla la ampliación del plazo en la ejecución
de la obra, fijándose para la Fase 1.a) el 31 de diciembre de 2006, y para la fase 1.b), el 31 de
marzo de 2007.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
- El artículo 59.3.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
establece que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: ... b) Modificaciones del
contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20%
del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000
pesetas(6.010.121,04 euros)”.
- La técnica del reformado o modificado de obras, y consiguientemente, la novación
objetiva del contrato debe ser constreñida a la excepcionalidad, pues de lo contrario podrían
encubrirse contrataciones que no observasen los principios de publicidad, libre concurrencia
y licitación que inspiran el sistema de contratación administrativa.
- Pueden señalarse como requisitos necesarios para poder ejercer la prerrogativa de
modificar los contratos los siguientes:
Que nos encontremos ante un contrato perfeccionado, circunstancia ésta que se produce
una vez que el órgano de contratación acepta la oferta del licitador y le adjudica el contrato
(artículo 53 del Texto Refundido).
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Que el objeto de la modificación que se pretende se fundamente en razones de interés
público. Es esta circunstancia la que justifica la existencia misma del contrato y de las
prerrogativas o potestades que ostenta la Administración, debiendo ser concretos los motivos
en que se funda y no una mera referencia al interés público globalmente considerado. El
Consejo de Estado ha estimado que “la modificación contractual debe hallarse respaldada o
legitimada por un interés público claro, patente e indubitado” (dictamen 42.179, de 17 de
mayo de 1979).
Que las modificaciones sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas.
- La causa de interés público que puede justificar la modificación, cifrada en la
necesidad que impulsó a acometer la obra, la creación de un aparcamiento, remonte
mecánico y equipamiento cultural-palacio de Congresos para la ciudad de Toledo.
- De los informes obrantes en el expediente se desprende que el modificado que se
informa se justifica en que obedecen fundamentalmente, como respuesta a las Resoluciones
sobre Intervención Arqueológica dictadas por la Dirección General de Patrimonio y Museos
de la Consejería de Cultura, de fecha 13 de agosto de 2003, 23 de junio de 2004 y 18 de junio
de 2004, respecto de los restos arqueológicos que, en ejecución de la obra, quedaron al
descubierto, y que, a requerimiento de aquella Dirección General, se debía de proponer una
solución para su conservación, para lo que debían quedar incorporados al Proyecto y a las
necesidades nuevas derivadas de la separación del muro de la Alhóndiga, además, de la
necesaria demolición ya autorizada por el actual concesionario de la 2ª fase de la concesión
administrativa del edificio del Miradero, del muro que en su día quedó suspendido por
Sentencia.
CONSIDERACIONES
I
El artículo 59.3.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
establece que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: ... b) Modificaciones del
contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20%
del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000
pesetas(6.010.121,04 euros)”.
Por su parte, el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del
Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, establece: “Las Corporaciones Locales de
Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo a través de la Consejería
de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.
[ ] Igualmente a través del Consejero de Administraciones Públicas podrán solicitar
dictamen facultativo cuando así lo acuerde el Pleno de la Corporación Local”.
La documentación reseñada en antecedentes muestra que en el supuesto analizado se
ha producido un acuerdo de la Junta de Gobierno, adoptado el 12 de abril de 2006, en cuyo
Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006
apartado segundo se recoge la voluntad de dicho órgano corporativo de solicitar dictamen de
este Consejo Consultivo, respecto del acuerdo que se adopta sobre el proyecto modificado,
aludiéndose como fundamento de la actuación al contenido del artículo 59. 3 del Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, “al darse una de las circunstancias
previstas en el mismo, [...] como es la de superarse con la modificación contractual
proyectada el 20 por ciento del precio primitivo del contrato”.
En el presente supuesto se somete a dictamen el modificado nº 1 del contrato suscrito
entre el Ayuntamiento de Toledo y la empresa N., S.A., cuyo objeto era la concesión de obra
pública consistente en Ejecución de Aparcamiento, Remonte mecánico y Equipamiento
cultural-palacio de Congresos en el entorno de Safont y posterior explotación del
aparcamiento de la ciudad de Toledo, y cuyo precio original ascendía a 15.324.616.07 euros.
El reformado propuesto supondrá un aumento en el presupuesto del contrato de
7.584.512,84 euros, lo que produce un crecimiento del 49,49 % del precio primitivo. El total
del presupuesto contemplado en el proyecto modificado es de 24.181.988,10 euros.
Teniendo en cuenta que dicho porcentaje es superior al 20% y que el precio del
contrato rebasa los 6.010.121,04 euros, procede, en cumplimiento de lo dispuesto en los
preceptos citados en párrafos anteriores, la emisión del presente dictamen con carácter
preceptivo.
II
El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, no recoge un precepto concreto
regulador del procedimiento a seguir para la tramitación de las modificaciones
contractuales, debiendo atender a las prescripciones diseminadas a lo largo del texto legal
para especificar los requisitos y especialidades del mismo.
De este modo, el artículo 59 en su apartado primero dispone que es al órgano de
contratación al que corresponde la facultad de modificar el contrato, determinando que “en
el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista”.
En el apartado segundo el citado precepto prevé, si bien para el ámbito de la
Administración General del Estado, sus organismos autónomos, las entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, que los
acuerdos en que se reflejen dichas decisiones sean adoptados previo informe del Servicio
Jurídico. Asimismo y para mayor garantía de la actuación proyectada, el apartado tercero
preceptúa, tal como se ha expresado en la consideración anterior, el informe del Consejo de
Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma cuando la cuantía de la
modificación, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio primitivo del
contrato y éste sea igual o superior a 6.010.121,04 euros.
Igualmente es preciso mencionar que el artículo 101 del Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, relativo a “modificaciones de los contratos”, establece en el apartado
segundo que las citadas modificaciones deberán ser formalizadas conforme a lo previsto en
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el artículo 54, referente a la formalización de los contratos en general, esto es, deberán
plasmarse en documento administrativo, pudiendo elevarse a escritura pública cuando lo
solicite el contratista y siendo precisa la constitución de la correspondiente fianza definitiva,
en este caso su reajuste conforme a lo dispuesto en el artículo 42.
Asimismo, el artículo 146, regulador de la modificación del contrato de obras, dispone
en su apartado tercero que cuando el director facultativo considere necesaria una
modificación del proyecto “recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el
correspondiente expediente, que se sustanciará con carácter de urgencia con las siguientes
actuaciones:
Redacción del proyecto y aprobación del mismo.
Audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días.
Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos
complementarios precisos”.
Por su parte, el artículo 102 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
establece que “cuando sea necesario introducir alguna modificación en el contrato, se
redactará la oportuna propuesta integrada por los documentos que justifiquen, describan y
valoren aquélla. La aprobación por el órgano de contratación requerirá la previa audiencia
del contratista y la fiscalización del gasto correspondiente”.
El artículo 101 apartado 3, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
establece: “En las modificaciones de los contratos, aunque fueran sucesivas, que impliquen
aislada o conjuntamente alteraciones en cuantía igual o superior al 10 por 100 del precio
primitivo del contrato, siempre que éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas
(6.010.121,04 euros) con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, será preceptivo,
además del informe a que se refiere el apartado 2 del artículo 59 y de la fiscalización previa
en los términos del apartado 2, letra g) del artículo 11, el informe de contenido
presupuestario de la Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda...”. Este
precepto tiene el carácter de legislación básica según establece la Disposición Final primera
de la citada norma, entendiendo que la referencia hecha a los órganos de la Administración
General del Estado, deberá entenderse realizada, en todo caso, a los que correspondan de
otras Administraciones. En el presente caso dicho informe ha sido emitido con fecha 12 de
abril de 2006 por la Intervención de la Corporación, en sentido favorable.
El expediente de modificación nº 1 del contrato de concesión de obra pública
consistente en Ejecución de Aparcamiento, Remonte mecánico y Equipamiento culturalpalacio de Congresos en el entorno de Safont y posterior explotación del aparcamiento de la
ciudad de Toledo, se inicia con fecha 24 de marzo de 2006 por Acuerdo de la Junta de
Gobierno del Ayuntamiento de Toledo, mediante el cual se procedió a la tramitación de la
modificación citada por el importe previamente indicado. Este acuerdo fue precedido de un
informe, emitido en fecha 13 de enero de 2006 por el Gerente de la División de
Infraestructuras de la Empresa Municipal de la Vivienda, en el que se expresó la necesidad
de que fuera aprobada dicha modificación, y de una propuesta de inicio de expediente
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suscrita por la Concejal de Urbanismo de la Corporación (a la que se adjuntó el informe de
supervisión del proyecto).
Se incorpora al expediente conforme a lo previsto en los artículos 59.1 y 146.3.b) del
Texto Refundido de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas, y en el artículo 102
de su Reglamento, documento de Presupuesto y Mediciones, cuadro de precios, cuadro de
presupuestos comparados y listado de presupuestos, así como resúmenes por capítulos y
presupuesto adicional suscrito por el representante de la Empresa contratista en la que
manifiesta su conformidad con la aprobación de la modificación planteada, así como con el
importe de la misma.
Asimismo, conforme a lo exigido en el artículo 59.2 en el ámbito de la Administración
General del Estado, la Jefa de la Unidad de Patrimonio, Contratación y Estadística informó
favorablemente el expediente.
El procedimiento hasta aquí tramitado culmina con la solicitud de dictamen a este
órgano consultivo según lo previsto en los artículos 59.3.b) del Texto Refundido y 54.9.c) de
la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La
Mancha, al superar la modificación prevista, conjuntamente con la aprobada anteriormente,
el 20% del precio primitivo del contrato y rebasar éste la cifra de 6.010.121,04 euros.
Del examen de las actuaciones descritas en párrafos anteriores se deduce su adecuación
a las prescripciones establecidas en los preceptos reguladores del procedimiento a seguir en
los expedientes de modificación contractual, el cual finalizará con la formalización del
documento contractual por el órgano de contratación y la empresa adjudicataria, entidad ésta
que previamente habrá debido reajustar la garantía prestada a fin de cubrir el coste adicional
que el modificado habrá de suponer.
III
La inmutabilidad de los contratos es un principio del Derecho Civil, según el cual éstos
deben cumplirse con estricta sujeción a lo convenido. Ello lleva consigo que cualquier
alejamiento unilateral de lo pactado por cualquiera de las partes puede catalogarse como
incumplimiento, dando la posibilidad a la parte contraria de liberarse de las obligaciones a
que se había comprometido, sin que ninguna de ellas pueda exigir a la otra una prestación
distinta a aquélla a la que se sometió.
Este principio general rige también en relación a los contratos celebrados por la
Administración Pública, de modo que las declaraciones contenidas en los pliegos de
cláusulas aprobados en cada licitación constituyen la “ley del contrato”, con fuerza
vinculante para ambas partes, consecuencia de los principios de publicidad y concurrencia,
aplicación particularizada del de igualdad ante la ley (así lo expresa el Tribunal Supremo en
numerosas Sentencias, entre otras las de 11 de abril de 1984 -Ar. RJ 1984,1920-; 9 de
octubre de 1989 -Ar. RJ 1989, 8326-; 22 de enero de 1990 -Ar. RJ 1990,402-; 29 de octubre
de 1993 -Ar. RJ 1993,8503- y 26 de marzo de 1996 -Ar. RJ 1996,2217-).
Parte así el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio,
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del principio de libertad de pactos, estableciendo que “las Administraciones podrán
concertar los contratos, pactos y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no
sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena
administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas
establecidas por la legislación básica a favor de aquélla”.
Las citadas prerrogativas vienen a amortiguar la rigidez en la aplicación del aludido
principio de la inmutabilidad de los contratos, encontrando su fundamento no en cada pacto
concreto sino en la propia Ley, no siendo manifestación de un derecho subjetivo que pueda
atribuirse a la Administración, sino que han de ser conceptuadas como una potestad otorgada
por la norma para la efectiva consecución de los intereses públicos.
El ejercicio de tales privilegios o facultades que tanto la jurisprudencia como la
doctrina han calificado de “exorbitantes”, no se produce de manera automática sino cuando
lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el
servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de
la actuación administrativa, sin que dicho ejercicio desvirtúe la naturaleza del contrato, cuyo
equilibrio económico debe mantenerse mediante compensaciones que corrijan las posibles
lesiones que aquél produzca.
Entre dichas prerrogativas señala el artículo 59.1 del Texto Refundido aludido la de
modificar los contratos por razones de interés público o ius variandi, la cual como el resto de
facultades reconocidas, determina el citado precepto que deberá ser ejercida “dentro de los
límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley”, de modo que
habrán de ser respetados tanto las exigencias de tipo meramente procedimental fijadas por la
Ley para mayor garantía de los intereses de los afectados y consecución del fin perseguido
con la modificación, como aquéllas de carácter sustantivo en ella previstas.
En relación a tales requisitos el Consejo de Estado, en su dictamen 1.041 de 30 de julio
de 1992, señala que “la Administración Pública no goza de una voluntad libre para modificar
el proyecto técnico de una obra – al menos desde el punto de vista de su trascendencia sobre
una relación contractual ya establecida- sino que el grupo normativo de la contratación
pública establece que se trata de una potestad tasada que sólo puede actuarse en
determinados supuestos”.
La técnica del reformado o modificado de obras, y consiguientemente, la novación
objetiva del contrato debe ser constreñida a la excepcionalidad, pues de lo contrario podrían
encubrirse contrataciones que no observasen los principios de publicidad, libre concurrencia
y licitación que inspiran el sistema de contratación administrativa.
Así lo ha expresado el Consejo de Estado al recomendar en su Memoria del año 1990
que “debe extremarse el celo en la redacción del proyecto inicial, de forma que sólo muy
excepcionalmente haya que acudir a su ulterior modificación y sobre todo a la introducción
de varios, sucesivos y parciales reformados de obra”.
Esta sugerencia se reitera en la Memoria del año 1992, al estimar el alto órgano
consultivo que los contratos, sobre todo los de obra, “deben ser normalmente de gestación
pausada y, por el contrario, de ejecución rápida”.
Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006
En cuanto a los presupuestos habilitantes para el ejercicio del ius variandi, el artículo
101.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, determina que “una vez
perfeccionado el contrato el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por
razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a
necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”.
Atendiendo a lo previsto en el mencionado precepto pueden señalarse como requisitos
necesarios para poder ejercer la prerrogativa de modificar los contratos los siguientes:
- Que nos encontremos ante un contrato perfeccionado, circunstancia ésta que se
produce una vez que el órgano de contratación acepta la oferta del licitador y le adjudica el
contrato (artículo 53 del Texto Refundido).
- Que el objeto de la modificación que se pretende se fundamente en razones de interés
público. Es esta circunstancia la que justifica la existencia misma del contrato y de las
prerrogativas o potestades que ostenta la Administración, debiendo ser concretos los motivos
en que se funda y no una mera referencia al interés público globalmente considerado. El
Consejo de Estado ha estimado que “la modificación contractual debe hallarse respaldada o
legitimada por un interés público claro, patente e indubitado” (dictamen 42.179, de 17 de
mayo de 1979).
- Que las modificaciones sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas. Se
trata de conceptos jurídicos indeterminados cuya existencia y aplicación deberá ser
analizada en cada caso concreto. La doctrina es unánime al señalar que no pueden
entenderse incluidos en tales conceptos los errores materiales al determinar el objeto del
contrato o incumplimientos del contratista. Estas circunstancias han de quedar
suficientemente motivadas en el expediente “sin que tal justificación pueda consistir en la
afirmación puramente tautológica de que las variaciones obedecen a necesidades nuevas o
causas imprevistas a la hora de redactar el proyecto” (dictamen del Consejo de Estado
50.688 de 17 de junio de 1987). La Administración está obligada a plasmar en el expediente
correspondiente las nuevas necesidades o causas imprevistas que requieran específicamente
la aprobación del modificado, circunstancias éstas que, en último extremo y si existiera un
parecer discrepante de la otra parte, podrán ser contrastadas por los Tribunales. En su
dictamen de 1 de abril de 1993 el Consejo de Estado ha afirmado que la referencia a causas
imprevistas debe interpretarse “en el sentido de que concurran razones técnicas imprevisibles
(razonablemente) en el proyecto originario y no simplemente, por tanto, defectos o meras
imprevisiones en dicho proyecto”. Por su parte, la expresión necesidades nuevas “no permite
ser concebida de una manera tan amplia que permita cualquier variación, incluso cuando
entrañe una alteración sustancial en el objeto del contrato”.
En cuanto a la segunda cuestión relativa a los límites dentro de los cuales habrá de
desenvolverse el ejercicio de la prerrogativa de modificación del contrato, el artículo 149.e)
del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, señala como
causa de resolución del contrato de obras las modificaciones del mismo que aislada o
conjuntamente supongan alteraciones del precio del contrato en cuantía superior en más o en
menos al 20% del precio primitivo.
DICTAMEN 78
La aplicación a dicho porcentaje del concepto de límite, en el sentido indicado en el
artículo 59, ha llevado a la doctrina a la necesidad de clarificar que no se trata tanto de
acotar aquella facultad modificatoria de la Administración sino de circunscribir la
posibilidad de imponer las alteraciones al contratista.
En este sentido resulta ilustrativo reproducir lo manifestado al respecto por los
profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández [“Curso de Derecho
Administrativo”. Tomo I. Editorial Civitas S.A. Madrid 2002, Página 705] que establecen
que “en el orden material la alusión a los límites del ius variandi es, en parte, equívoca. No
se trata en efecto de límites en el sentido de barreras u obstáculos que impidan a la
Administración Pública modificar en ciertos casos los contratos administrativos por ella
suscritos (...). Límites en este sentido no existen, ni pueden existir, porque las exigencias del
interés público, al servicio de la comunidad, no pueden quedar comprometidas por el error
inicial de la Administración contratante o por un cambio en las circunstancias
originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. El interés general debe
prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, sería la
propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias (...). Cuando se habla de
límites al ejercicio del ius variandi se quiere decir, por lo tanto, algo muy distinto; se está
estableciendo concretamente una garantía para el contratista privado, sobre el que no puede
hacerse recaer de forma indiscriminada e ilimitada el peso del interés común y de las
cambiantes necesidades generales. Cuando se habla de límites del ius variandi se está
aludiendo pues, única y exclusivamente, a los límites dentro de los cuales las modificaciones
impuestas por la Administración son obligatorias para el contratista, lo cual es esencialmente
distinto. El ius variandi, el poder de modificar unilateralmente el objeto y contenido del
contrato, es ilimitado en su extensión e intensidad, dentro de las exigencias que el interés
público imponga, pero sólo resulta de aceptación obligatoria para el contratista dentro de
ciertos márgenes que la propia Ley también prevé”.
IV
Seguidamente, en base a lo argumentado en la consideración precedente, procede
analizar si concurren los presupuestos de hecho que posibilitan a la Administración
contratante el ejercicio de tan genuina prerrogativa, expresión singular del denominado “ius
variandi” que deberá ser ejercida “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y
efectos señalados en la presente Ley” -artículo 59.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000-.
Para ello debe acudirse a las determinaciones del artículo 101.1 del citado Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que con carácter general recoge los requisitos sustantivos
que posibilitan el recurso a la modificación del contrato, vinculando tal eventualidad a la
concurrencia de razones de interés público, “debidas a necesidades nuevas o causas
imprevistas” que queden debidamente justificadas en el expediente.
1º. Es evidente la causa de interés público que puede justificar la modificación, cifrada
en la necesidad que impulsó a acometer la obra, la creación de un aparcamiento, remonte
mecánico y equipamiento cultural-palacio de Congresos para la ciudad de Toledo.
Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006
2º. De los informes obrantes en el expediente se desprende que el modificado que se
informa se justifica en la forma siguiente:
- Por un lado, obedecen fundamentalmente, como respuesta a las Resoluciones sobre
Intervención Arqueológica dictadas por la Dirección General de Patrimonio y Museos de la
Consejería de Cultura, de fecha 13 de agosto de 2003, 23 de junio de 2004 y 18 de junio de
2004, respecto de los restos arqueológicos que, en ejecución de la obra, quedaron al
descubierto, y que, a requerimiento de aquella Dirección General, se debía de proponer una
solución para su conservación, para lo que debían quedar incorporados al Proyecto.
- Por otro lado, necesidades nuevas derivadas de la separación del muro de la
Alhóndiga, además, de la necesaria demolición ya autorizada por el actual concesionario de
la 2ª fase de la concesión administrativa del edificio del Miradero, del muro que en su día
quedó suspendido por Sentencia.
Por tanto, en el presente supuesto, y durante el desarrollo de las obras han surgido
nuevas necesidades para la ejecución de las mismas, justificándose la Modificación del
contrato de Ejecución de Aparcamiento, Remonte mecánico y Equipamiento cultural-palacio
de Congresos por la aparición de esas nuevas necesidades. En este sentido se ha de tener en
cuenta lo manifestado en la propia Memoria del proyecto modificado: “las obras
modificativas son debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas que justifican la
modificación del contrato por razones de interés público y requieren específicamente su
aprobación como Proyecto modificado”.
Las modificaciones propuestas no suponen una alteración de las características básicas
de la obra pública proyectada, esto es, no supone la generación de un nuevo proyecto de obra
o de obras que por no estar tan íntimamente vinculadas a la principal no resulte necesario su
realización por el contratista, supuestos ambos en los que sería inadecuada la técnica del
modificado.
Por tanto, no resulta discutible la concurrencia de causas sobrevenidas, ya que el
proyecto modificado recoge problemas no resueltos ni contemplados en el proyecto inicial y
que se ponen de manifiesto durante la ejecución de la obra, y que, a su vez, generan una
nueva necesidad constructiva asociada a la realización de la obra primitiva.
Lo anteriormente expuesto, pone de manifiesto que concurren en el presente caso las
razones de interés general, asociadas a la aparición de nuevas necesidades, que justifican la
utilización de la prerrogativa administrativa de modificación unilateral del contrato ya
celebrado, previstas como presupuesto de la misma en el artículo 101.1 del Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de
dictamen:
DICTAMEN 78
“Que teniendo en cuenta las observaciones contenidas en el cuerpo del presente
dictamen, procede informar favorablemente el expediente relativo al Modificado núm. 1 de
concesión de obra pública consistente en Ejecución de Aparcamiento, Remonte mecánico y
Equipamiento cultural-palacio de Congresos en el entorno de Safont y posterior explotación
del aparcamiento de la ciudad de Toledo.”
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha
indicados en el encabezamiento.
Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006