subsanación de defectos instrumentales en la constitución

VI Congreso Argentino de Derecho Societario,
II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa
(Mar del Plata, 1995)
SUBSANACIÓN D E D E F E C T O S
INSTRUMENTALES E N L A CONSTITUCIÓN.
S O C I E D A D E N COMANDITA POR A C C I O N E S
SIN INDIVIDUALIZACIÓN D E L COMANDITARIO
SUSANA CARMEN RODRÍGUEZ
PONENCIA
A pesar del tiempo transcurrido desde su auge en las décadas del 50 al 70
y de haberse sentenciado reiteradamente su desaparición de la práctica comercial de nuestros días, todavía existen registradas un significativo numero de sociedades en comandita por acciones, con poca actividad y desactualizadas, pero
vigentes alfiny poseedoras de un patrimonio económico nada despreciable.
Muchas de ellas a más de veinte años del vencimiento del plazo legal de
subsanación, adolecen del vicio original de falta individualización de los
socios comanditarios, lo que no implica la ausencia de un requisito esencial
tipificante, ni la existencia de vicios de forma, sino simplemente la omisión de
un elemento no tipificante que si bien toma anulable el instrumento constitutivo, el mismo puede ser subsanado hasta su impugnación judicial en los términos del art. 17 la ley 19.550.
La posibilidad de la confirmación en el marco del art.
del Cód.
Civil, resulta acorde con el espíritu de la ley 19.550, plasmado en el art. 100,
pues en caso de dudas debe
a favor de la subsistencia de la sociedad
como instrumento jurídico que permite la actuación de las empresas. Sancionar a una sociedad con la nulidad o su disolución, no existiendo disposición
expresa en tal sentido, implica condenar al cierre a una empresa. Y esto
taría más penoso aún frente a la difícil situación económica que atraviesa nuestro
país en estos momentos.
FUNDAMENTOS
1. Introducción
Partiendo de la base de que la sociedad en comandita por acciones es un
híbrido jurídico, resultará que en algunos casos podrá asimilarse más a la sociedad anónima y en otros más a la sociedad en comandita simple, según sea
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la modalidad y las operaciones emprendidas por cada grupo de constituyentes. Sin embargo, esta particularidad no ha sido la razón de su auge durante las
décadas de 1950/1970 en la Argentina, sino otros motivos extraños al tipo, a
saber: la ley 14.060 que instituyó el impuesto susütutivo del gravamen a la
transmisión gratuita de bienes, declarando aplicables a las "sociedades de capital" (S y S
sus disposiciones, especialmente la permisión de la transferencia a título gratuito (herencia o donación) de las acciones comanditarias
sin que tribute el impuesto "sucesorio", y b) el inconveniente del mayor control y reglamentarismo que sufrían las sociedades anónimas, frente al anonimato
que se garantizaba a los socios comanditarios durante ese período.
Estas circunstancias y las incompletas disposiciones del Código de Comercio sobre este tipo societario, promovieron en algunos casos el abuso indebido de lafigura,no tardando en caer en desprestigio.
Cuando estas motivaciones desaparecieron, al consolidarse su control
administrativo a través de la ley 18.805 de
el interés por constituir estas
sociedades decayó notoriamente. Muchas de ellas se fueron transformando en
sociedades anónimas; y dentro del grupo de las que aún subsiste, un importante porcentaje de ellas funciona de modo irregular, ya que a pesar
tiempo
transcurrido desde la sanción de la ley 19.550 no se han adecuado a las disposiciones de la compleja normativa que
rige.
2. Constitución de la
sin individualización de los socios comanditarios
Entre las principales cuestiones que se plantearon en las comanditas por
acciones con la entrada en vigencia de la
regulación,figurala que se originó
por constitución de las mismas sin individualización de los socios comanditarios en violación a la regla del art. 373 del Cód. de Comercio de 1889.
Decía este artículo: "En la sociedad en comandita, no es necesario que se
inscriba en el Registro de Comercio el nombre del socio comanditario; pero se
requiere esencialmente que se declare en el Registro la suma cierta total de los
capitales puestos en comandita". sea que se autorizaba a suprimir nombre
del socio comanditario en oportunidad de la inscripción de la sociedad en el
Registro Público de Comercio pero, en forma alguna permitía que no
lo
identificara al otorgarse la escritura constitutiva. En refuerzo de esta idea, afirma el Dr. Salvat: "La constitución de la sociedad es un acto personalísimo y
formal, donde la concurrencia de los socios es imprescindible".
Pese a la claridad del texto legal, gran número de sociedades se constituyeron vulnerando dicha regla, ya sea omitiendo nombre de los comanditarios en el acto de constitución o utilizando lafiguradel gestor de negocios,
actuando éste en nombre de personas cuya identidad ocultaba.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia señalaron reiteradamente la
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necesidad de la comparecencia de los socios comanditarios al acto de constitución. Dicha comparecencia debía surgir del mismo acto donde se
instrumentase el contrato, pudiendo sólo omitirse el nombre de los comanditarios en el testimonio presentado a inscribirse en el Registro Público de Comercio.
3. Efectos de la omisión del nombre del comanditario
Esta interpretación puso de manifiesto la invalidez de los contratos de las
sociedades constituidas en violación a la regla del art. 373, Cód. de Com., originándose serios inconvenientes respecto de la calificación del acto de constitución y de las operaciones y contratos celebrados por la sociedad con terceros.
Las opiniones doctrinarias sobre las consecuencias de la omisión del
nombre del socio comanditario
en cierta medida divergentes. Halperín
expresó que con la omisión de la firma de los socios comanditarios en el acto
constitutivo éste se configura como un "no-acto, esto
no existiría como tal,
ya que tal escritura aparecería otorgada en violación de los arts. 988, 1001 y
1003 del Cód. Civil y por tanto incurso en la sanción del art. 1004 de él, que en
el régimen del Código Civil es manifiesta (art. 1038) y absoluta (art. 1044) y
en consecuencia debía declararse así de oficio por el juez, en cualquier momento", agregando en nota que "Esta sanción no borra la existencia efectiva
de la sociedad y que como tal haya actuado en el comercio".
Por su parte, Raúl Etcheverry sostuvo que este tipo de sociedades es de
imposible confirmación y en similar sentido se expresó Juan Solari Brumana,
quien estimó que el acto constitutivo de sociedades en comandita por acciones en infracción al art. 373 está afectado de nulidad absoluta y por lo tanto
no sujeto a confirmación. Por ello dice con referencia al art. 370 la ley "no
puede hablarse de confirmación; a lo sumo de enmienda de emergencia y esto
dejando
lado la cuestionable aplicación del régimen civil de nulidades al
ámbito que nos ocupa".
En grupo de quienes se inclinaron por confirmación
acto constitutivo encontramos la opinión de Vemengo Prack, quien sostuvo que
contrato de sociedad, aun cuando se trate de sociedad comercial, como acto
jurídico, es también regido por el art.
en cuanto a la imputación de nulidad. Es decir, suponiendo que el instrumento, en el caso escritura, tenga defectos de forma, el acto en sí (contrato de sociedad comercial), no se
como consecuencia de la nulidad del instrumento, porque la escritura pública
no es requerida ad
sino
No depende para su
validez como contrato de la forma de escritura pública (arts.
y
Cód. Civil)". Más adelante agrega que "las sociedades en cuya escritura
exista un defecto de forma que anulara a ésta, no son nulas, sino que se con-
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vierten por imperio expreso de los arts. 1663, 1664, 1665 del Cód. Civil y 296,
última parte, 297 y 298 del Cód. de Comercio, en sociedades irregulares, porque la existencia del contrato de sociedad no depende de forma, sino
la
concurrencia
sus elementos constitutivos".
Más recientemente, Simón Drucaroff se inclina por la anulabilidad del
contrato social, pues la omisión de los nombres de los socios comanditarios
no implica la ausencia de un requisito esencial tipificante, ni la existencia de
vicios de forma, sino simplemente la omisión de un elemento no
inc. 1, de la ley
si bien
el instrumento
consütutivo, el mismo puede ser subsanado hasta su impugnación judicial
(art. 17, ley 19.550).
En cuanto a
de nuestros tribunales, podemos decir que
en diversas sentencias resolvió la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que
en las sociedades en comandita donde se hubiera omitido individualizar a
comanditarios en el acto constitutivo, en violación de
arts.
292, 373 y
del Cód. de Comercio, sería ineficaz el acto posterior confirmatorio, en
tanto la sociedad debe constituirse por acto único.
Sin embargo, otros fallos
la misma Cámara trataron
atemperar
tales conclusiones, y así admitió la confirmación de la sociedad si ella había
sido formulada en escritura pública, otorgada en los términos del art. 1062,
Cód. Civil, y con el efecto del art. 1035, e inscripta en el Registro Público de
Comercio.
Este criterio fue seguido de una forma
por un plenario y adoptado posteriormente por la Sala A de dicha Cámara, la que se expidió considerando a la sociedad que no ha subsanado este vicio como carácter "irregular".
A su vez la Inspección General de Justicia aceptó la tesis de la confirmación
de la sociedad constituida en infracción al art. 373 del Cód. de Comercio, y aplicando al caso la teoría de la conservación de empresa dictó la resol.
en
la que exigía,
al art.
Cód. Civil, la comparecencia al acto de
confirmación de todos los socios constituyentes, incluso el gestor, cuando
existiere. Este criterio rigió hasta la sanción de la Ley de Sociedades, es decir
hasta el 3 abril
1972.
4. Confirmación social. Régimen de la ley 19.550
Ésta estableció, en su art. 370: "Las sociedades en comandita por acciones constituidas sin individualización de los socios comanditarios podrán subsanar el vicio en el término de seis meses de la sanción de esta ley, por escritura pública confirmatoria de su constitución que deberá ser otorgada por todos
los socios actuales e inscripta en el Registro Público de Comercio. La confirmación no afectará los derechos de los tercetos". Posteriormente la ley 19.880
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REGISTRACIÓN
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reformó este artículo sustituyendo la palabra "sanción" por "vigencia", lo que
significó extender el plazo seis meses más, o sea, hasta el 22 de abril de
Este artículo estableció un plazo de seis meses para proceder a la
individualización de los socios comanditarios ocultos; pero esta norma no dispone que la falta de individualización produzca la nulidad de la sociedad; o
que vencido ese plazo se pierda la posibilidad de proceder a dicha
individualización con posterioridad.
Cabe preguntarse entonces, ¿qué función tenía ese plazo de seis meses?
Ese plazo estableció una especie de tregua dentro de la cual nadie pudo intentar ninguna acción impugnación ni de responsabilidad contra la sociedad ni
contra los socios. Vencido ese plazo no se pierde la posibilidad de proceder a
la individualización de los comanditarios; pero
ella no se realice,
entonces se podrán ejercer las acciones que era prohibido intentar durante
aquellos seis meses. Más aún, no habiéndose efectuado la individualización
dentro aquellos seis meses sino después, los terceros podrán intentar las
acciones de responsabilidad que crean corresponderles contra los socios ocultos por los actos realizados por la sociedad desde el vencimiento del plazo de
seis meses del art. 370 hasta el momento de la inscripción en el Registro Público de Comercio de la escritura de individualización
comanditarios.
De acuerdo con lo expuesto, vigente la Ley de Sociedades, se admitieron dos formas de confirmación social: ¡) según la resol. I.G.J. 13/71, y 2)
la prevista por el art. 370 de la ley. Este
procedimiento rigió hasta el 22
de abril de 1973. A posteriori, la I.G.J. estableció que los integrantes de las
sociedades constituidas con la señalada deficiencia, sólo podían regularizar
el acto constitutivo por el procedimiento
establecía el Código Civil en el
1061 y la resol. I.G.J. 13/71. Esta resolución dejó de aplicarse en octubre de 1973.
•
'j. Confirmación social. Régimen del Código Civil
El art. 1061 del Cód. Civil dice: "La confirmación puede ser expresa o
tácita. El instrumento de confirmación expresa
contener, bajo pena de
1) la sustancia del acto que se quiere confirmar; 2) el vicio de que
adolecía, y 3) la manifestación de la intención de repararlo".
Es necesario aclarar que la confirmación supone un acto realmente otorgado por el mismo interesado o su representante, pero
adolece de un vicio
susceptible de provocar su invalidez; diferenciándose así de lafigurade la
ratificación, que consiste en el hecho de que una persona acepte como propios, hechos o actos jurídicos realizados por otra en su nombre sin mandato.
Es decir que al acto de confirmación deben concurrir las mismas y todas
las personas que otorgaron el acto viciado, y bajo la forma y con idénticas
solemnidades establecidas para el acto que se confirma (art.
Cód.
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Civil), debiendo cumplimentarse con lo requerido en los tres incisos del
art. 1061 ya transcripto.
No obstante lo expuesto, el órgano de contralor ha admitido ciertas excepciones a este principio, forzado por las diferentes circunstancias de hecho
que cotidianamente se someten a su consideración. En efecto, la Inspección
General de Justicia acepta la concurrencia al acto de confirmación de los herederos o derechohabientes del socio comanditado fallecido, siempre que sean
expresamente autorizados por juez del sucesorio a ese efecto. Por otro lado,
en relación a los socios comanditarios, sus sucesores a título singular o universal, acreditaran su carácter de tales mediante las acciones o certificados
respectivos. No es necesaria, por el contrario, la comparecencia del gestor de
negocios, por aplicación del art.
del Cód. Civil, que no exige el concurso
en el acto de confirmación de la parte en cuyo favor se hace, aunque en
práctica su presencia no resulta desaconsejable.
6. Inscripción del instrumento de confirmación
Con respecto a la inscripción en la I.G.J. del instrumento confirmatorio
de aquellos contratos violatorios del art. 373 del Cód. Comercio resulta
oportuno destacar el criterio sustentado por la Cámara de Apelaciones en lo
Comercial, en casos llevados a su conocimiento.
Bajo el régimen del Código de Comercio tuvo oportunidad de pronunciarse en un fallo plenario del
de julio de 1972, donde reconoció validez para
solicitar el concurso preventivo a la escritura pública otorgada por quienes dijeron constituir la totalidad de los socios, a fin de identificar los socios comanditarios, aunque no se halle inscripta en el Registro Público de Comercio.
Este decisorio creó cierta duda respecto a situaciones que en la práctica
pueden presentarse, porque de esta forma coexistirán instrumentos que en
casos han sido conformados y debidamente inscriptos con otros que sin cumplir estos recaudos tienen a los fines la presentación en concurso preventivo, la misma validez.
Durante el régimen transitorio
art. 370 de la ley, vigente hasta el 22
abril de 1973, la Cámara Comercial, Sala B, resolvió que la confirmación
debía ser inscripta en el Registro Público de Comercio, criterio que fue seguido posteriormente por otras Salas.
La solución puede ser distinta habiendo vencido el plazo de vigencia del
citado art. 370 y la exigencia que esta norma contenía de la inscripción en el
Registro Público de Comercio. Dependerá en tal supuesto del tratamiento conceptual que se dé al instrumento de confirmación.
Si se estima, siguiendo la postura de la Cámara de Apelaciones en lo
Comercial, Sala A, que el instrumento de confirmación no modifica o reforma
el acto constitutivo, no sería necesaria su inscripción ante el órgano de contralor.
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Si, por el contrario, se admite que el instrumento de confirmación implica una
modificación a la estructura societaria y por ende su tratamiento debe ser el
propio de una reforma contractual, habrá de aplicarse el art.
de la ley y estar
al régimen de la norma sobre los efectos de los actos no inscriptos en el Registro Público de Comercio y su inoponibilidad a terceros.
Esta postura es sustentada por la mayoría de la doctrina actual e integra,
desde hace largo tiempo, la jurisprudencia administrativa de la Inspección
General de Justicia.
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