Definir al autor. Desde la propiedad intelectual hasta el movimiento
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Definir al autor. Desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura* Define the author. From intellectual property to the rights and literature movement Definir o autor. Desde a propriedade intelectual até o movimento direito e literatura Julio César Padilla Herrera** Universidad Católica de Colombia Fecha de recepción: 14 de junio de 2013 • Fecha de aprobación: 26 de julio de 2013 Para citar este artículo: Padilla Herrera, Julio César, “Definir al autor. Desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura”, Estudios Socio-Jurídicos, 2013, 15, (2), pp. 159-180. RESUMEN Comúnmente, analizar la definición de autor es una tarea que en investigación jurídica se aborda desde la propiedad intelectual. En aquella, el autor se asemeja a un propietario de derechos exclusivos y excluyentes, con lo cual se fundamenta una noción cerrada. Pero otra forma –quizás más propicia– de análisis se encuentra en la crítica literaria, situada aquí en la disyunción derecho-literatura. Desde esta última se pretenden hacer evidentes algunos elementos interpretativos que den apertura a la noción unívoca que se halla en la propiedad intelectual. Por lo anterior el presente texto analizará la noción de autor que existe en el derecho de autor y en un sector de la crítica literaria con dos propósitos fundaméntales: primero cuestionar el paradigma de autonomía del individuo creador/propietario, y, segundo, aportar criterios adicionales que permitan superar el significado unívoco de la definición de autor. Palabras clave: autor, derecho, literatura, derecho de autor, propiedad intelectual. * El presente artículo de reflexión es resultado del trabajo de investigación en el marco de los semilleros en propiedad intelectual y en derecho y literatura de la Universidad Católica de Colombia. ** Abogado de la Universidad Católica de Colombia, Maestrando en Derecho de la Universidad de los Andes, docente investigador del Grupo de Estudios en Derecho Privado y Propiedad Intelectual –GEPPI– de la Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: jcpadilla@ucatolica. edu.co estud. socio-juríd., bogotá (colombia), 15(2) 159 julio césar padilla herrera ABSTRACT In legal research the definition of the author is generally approached from the perspective of intellectual property, where the author is considered the owner of exclusive rights in a closed-ended arrangement. But another and perhaps more appropriate approach is the one found in literary criticism, located here at the crossroads of law and literature. Based on this latter approach, the intention is to shed light on certain interpretative elements that broaden the one-track definition of author based on intellectual property. Consequently, this paper discusses the notion of authorship that exists in copyright law and in the area of literary criticism with two purposes: first, to criticize the paradigm of autonomy of the individual creator / owner and second, to provide additional criteria to overcome the univocal meaning of the definition of author. Key words: author, law, literature, copyright, intellectual property, private property. Resumo Comumente, analisar a definição de autor, é uma tarefa que na pesquisa jurídica aborda-se desde a propriedade intelectual. Em esta, o autor se semelha a um proprietário de direitos exclusivos e excludentes, com o qual se fundamenta uma noção fechada. Mais outra forma, talvez mais propícia, de análise encontra-se na crítica literária, situada aqui na disjunção direito e literatura. Desde esta última pretendem-se fazer evidentes alguns elementos interpretativos que deem abertura à noção unívoca que se encontra na propriedade intelectual. Pelo anterior, o presente texto analisará a noção de autor que existe no direito de autor e em um setor da crítica literária com dois propósitos fundamentais: primeiro questionar o paradigma de autonomia do indivíduo criador/proprietário e segundo, aportar critérios adicionais que permitam superar o significado unívoco da definição de autor. Palavras- chave: Autor, direito, literatura, direito de autor, propriedade intelectual. 160 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 169-190 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 Proudhon Introducción El sistema de reglas en que se institucionaliza al autor, es decir, donde se le confieren unos derechos por virtud de un estatuto, es la propiedad intelectual. La Constitución estadounidense de 1787, en relación con la figura del creador en el Artículo 1, sección 8, clausula 8, indica que el propósito de la protección de la propiedad intelectual en la ley1 es “…promover el progreso de la ciencia y artes útiles concediendo, por un período limitado, a los autores e inventores un derecho”.2 Por su parte, la Constitución colombiana, en su artículo 61 indica que: “el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. Es así que se consagran un conjunto de derechos reconocidos a los sujetos que producen el bien y a la par una finalidad de progreso científico en razón de la utilidad de lo creado. Merges expone que el reconocimiento de la propiedad en el estado natural y el compromiso del Estado con respecto a la propiedad es la causa primera, “la gran explosión que pone en movimiento las fuerzas de la formación del Estado”.3 Tal planteamiento, estrictamente lockeano, permite concluir que solo puede haber propiedad privada protegida en la medida que el Estado la reconozca. Cosa que es obligación por ser preexistente y fundadora de la sociedad civil, podrá decirse que si no se protege la institución, no existe tal sociedad sino el mero estado natural. definir al autor . desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura El amante es poseedor, el marido es propietario. 1 The 1790 act offered protection to any “map, chart or book”, but only if the copyright proprietor complied with certain formalities, including registering title with a district court and depositing a copy with the Secretary of State. General statutory revisions in 1831 and 1870, along with additional amendments in other years, continued the development of U.S. copyright law. Ver Schechter, Roger, y Thomas, Jhon, Intellectual property the law of copyrights, patents and trademark. West Group, Minneapolis–Saint Paul: 2003, pp. 120 y ss. Schechter, Roger, y Thomas, Jhon, Op. Cit. 2 Merges, Robert, Justifying intellectual property. Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts, 2011, pp. 24 y ss. 3 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 161 julio césar padilla herrera Llegado a este punto, lo incierto de la propiedad intelectual no es el para qué o el qué se protege, sino por qué se protege a un cierto creador. Una razón posible puede hallarse en Locke. En vista de ello, se ha indicado que deben existir derechos exclusivos y excluyentes, en cabeza de un autor, un inventor o un titular, porque el trabajo, esfuerzo o industria así lo justifican. Concretamente: el trabajo es la justificación de la existencia de los derechos de propiedad intelectual. La afirmación por sí sola parece coherente y suficiente. Sin embargo, “las contribuciones a la cultura, las artes y la tecnología, en una sociedad moderna, no deben ser de propiedad individual”,4 aun cuando el trabajo justifique la apropiación.5 El autor es el sujeto creador de la obra. No obstante en la época preindustrial fue un intermediario, lo anterior, dada la preeminencia relativamente global de la Iglesia, se generó la creencia paradigmática en las ideas que defendía dicha institución: la creación únicamente es divina y el hombre solo transmite, Dios es quien crea. Ahora bien, en la medida que se va asentando el paradigma individualista en las teorías emergentes de las revoluciones inglesas, así como en la normativización del acceso a los conocimientos, el giro hacia ‘un autor’ que ‘crea’ una ‘obra’ se vuelve inminente. Es en este sentido en el que se habla de paradigma individualista en la actividad creativa. La institución en la cual se desarrolla la actividad creativa y se reconoce el producto de esta es pues la propiedad privada en general, y la propiedad intelectual específicamente. En esta última hay un catálogo de usos para las obras, que parten de la consagración de unos derechos exclusivos y excluyentes, conocidos como derechos de autor. Entonces, existe una figura (autor) protegida por el derecho legislado de la propiedad intelectual. En aquel se define al autor como “el que crea la obra”6 y es por esta razón que los demás (no autores) no pueden usar la obra sino en la medida del límite del derecho del autor, o mediando su autorización directa. Ibid. 4 “(…) La música clásica, los antiguos textos, el diseño del motor de combustión interna, el Internet, y muchos más de nuestros artefactos cotidianos no son privados (…)” Ibid. 5 Pueden hallarse. 6 162 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 definir al autor . desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura No obstante, Frédéric Bastiat señala: “… si el autor es propietario natural de su obra, entonces ¿por qué no puede ser totalmente propietario?”7 ¿Dicha imposibilidad reside en que sobre las ideas no es posible una apropiación?, la respuesta es no. A lo que hace referencia Bastiat es a que el derecho de propiedad del autor no es “total”. Se considera que aquello es así porque la noción de autor como creador es deficitaria y reduccionista en la propiedad intelectual. Este texto se basa en las preguntas: ¿Quién es una autor? y ¿qué es un autor?, es así que se pretende abordar la noción de autor desde un escenario distinto al del derecho sobre la literatura, toda vez que aquel contiene un significado unívoco que evade8 criterios que también definen al autor. El propósito del texto es demostrar cómo, desde el movimiento derecho y literatura, hay posibilidades para definir al autor, no solo como el propietario de la obra o de la forma de expresar las ideas en ella sino sobre todo como una figura compuesta y compleja. Lo anterior permitirá reflexionar con respecto al derecho legislado y a la inmanente necesidad de una concepción que supere el paradigma individualista y el reduccionismo. Se pretende entonces trabajar desde el derecho y la literatura, usando esta disyunción como una ‘caja de herramientas’, en donde será posible configurar diversos criterios que se harán evidentes, desde la dimensión del “autor que muere” (Roland Barthes), la “función-autor” (Michael Foucault) y el “autor como gesto” (Giorgio Agamben). No obstante, será necesario abordar lo relativo al paradigma del “individuo autor” sobre el cual se erige la noción de autor que aquí se critica. Entonces, primero se expondrá la noción de autor, desde el derecho sobre literatura, partiendo de un contexto y desde la explicación teórica de dicha noción. Segundo, se explicará la relación existente entre derecho y literatura útil a los fines del texto. Seguidamente se hará uso de algunos de los autores que han tratado el tema del autor desde la crítica literaria y también se brindará una noción aproximada desde este enfoque. 7 Citado por Sagot-Duvauroux, Dominique. La propriété intellectuelle, c’est le vol! Le débat sur le droit d’auteur au milieu du XIXe siècle, L’Économie politique 2/2004 (no 22), p. 34-52, 2004, en <http://www.cairn.info/revue-l-economie-politique-2004-2-page-34.htm>, consulta del 22 de marzo de 2013. Evasión que será trabajada en el texto más adelante. 8 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 163 julio césar padilla herrera Se concluirá que el autor no puede ser meramente definido como el que crea la obra,9 una asimilación de ese tipo presenta dos debilidades que se harán manifiestas en el texto: 1) que la creación no es originaria, hace uso de las reglas previas del lenguaje y es una actividad que se instala en una historicidad, y 2) que no se reconoce en el derecho legislado de la propiedad intelectual la participación creativa de los no autores, soslayando su rol como comunidad de interpretación.10 1. Derecho sobre literatura 1.1. Contexto El derecho de autor es un derecho de propiedad.11 Luego el creadorautor, como propietario, puede heredar, vender, ceder y transmitir de cualquier forma su derecho, puede incluso destruir o modificar, es decir ejercer actos de señor y dueño como el que ejerce un propietario sobre la cosa.12 El derecho de propiedad se ejerce sobre la obra creada por virtud del “derecho natural a los frutos del propio trabajo”.13 En ese sentido, se dice que la sociedad recompensa el trabajo con la propiedad14 o en cualquier caso debería hacerlo de cara a incentivar el ejercicio creativo. 9 Comunidad Andina de Naciones, Decisión 351 de 1993, Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos, Capítulo Primero, Artículo 3. 10 “La definición de una comunidad interpretativa remite al debate acerca de la subjetividad, libertad y límites del individuo en el acto de lectura, es decir a los puntos centrales de la problemática de la recepción” Varela, Mirta, “De las culturas populares a las comunidades interpretativas”. Revista diálogos de la comunicación, 1999, (56). 11 Así los exponen los tratadistas franceses de la antigüedad, entre estos Ripert, Georges, y Jean-Claude Boulanger. 1965. Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol. Buenos Aires: La Ley. Ibid. 12 Locke, Jhon. Segundo tratado sobre el gobierno civil, Filosofía Alianza Editorial, Madrid, 2008, pp. 47 y ss. 13 14 “Locke’s theory of property is itself subject to slightly different interpretations. One interpretation is that society rewards labor with property purely on the instrumental grounds that we must provide rewards to get labor. In contrast, a normative interpretation of this labor theory says that labor should be rewarded. This part of the article argues that Locke’s labor theory, [*297] under either interpretation, can be used to justify intellectual property without many of the problems that attend its application to physical property”. Hughes, Justin. The Philosophy of Intellectual Property, 164 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 De hecho hay que distinguir el trabajo y el manuscrito, lienzo, boceto o máquina que es su signo, entonces la obra, como la operación que la produce, es puramente intelectual, que se refina en la mente del autor, y que es concebida por él en un forma que es superior a su propia realidad, a partir de este momento, aunque aún no es perceptible por la mirada pública, el trabajo es completo puede permanecer así indefinidamente sin dejar de existir, ni perder su realidad.15 Se hace manifiesta la tensión, siendo que el reconocimiento de un derecho por el trabajo dificulta la compresión de la apropiación o de la legitimidad del derecho. En otras palabras, cómo justificar socialmente16 un derecho al excluir a los otros. Para ilustrar, a continuación se enunciarán dos perspectivas teóricas y reflexivas en torno a la tensión entre autor y no autor. Marx en sus Grundrisse (1858-9) señala que: definir al autor . desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura Ahora bien, el de propiedad es un derecho exclusivo y excluyente, por lo cual se genera una dificultad en relación con el uso de la obra. Andre Morillot indica que el derecho de autor no puede considerarse una “forma de propiedad en el sentido jurídico” del término pues el derecho de propiedad, que es solo la relación entre una persona y una cosa, “supone necesariamente una persona, que es su asunto y una cosa material, que es su objeto”. Contrario a ello, en materia de obras intelectuales, este objeto es completamente ausente. el propio desarrollo del ‘maquinismo’ llevará consigo que en un momento más avanzado de la sociedad el capitalismo no se base tanto en la apropiación privada de la fuerza de trabajo individual de cada uno de nosotros, como en la apropiación de la ‘ciencia general’ (Allgemeine Wissenschaft) entendida como motor fundamental de las fuerzas productivas.17 Georgetown University Law Center and Georgetown Law Journal, Georgetown 1988, en <http:// www.justinhughes.net/docs/a-ip01.pdf>. 15 Bently, Lionel y Martin Kretschmer, Morillot on the author’s right, Paris, 1878, en <www. copyrighthistory.org>, consulta del 22 de Marzo de 2013. 16 Siguiendo la expresión de Spector, Horacio, en “Lineamientos de una teoría justificatoria de los derechos de propiedad intelectual”, Revista de Derechos Intelectuales, Astrea-Asipi, 1988, pp. 23-29. 17 Citado por Büchner, J., “Aportaciones a un debate: la apropiación privada de la innovación social”, Revista Mientras Tanto, 96, Icaria Editorial, 2005, pp. 117-122.http://www.jstor.org/discover/ 10.2307/27821128?uid=3737808&uid=2&uid=4&sid=21102890241703 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 165 julio césar padilla herrera Desde aquí es posible señalar dos elementos: primero que es desde el capitalismo y las ideas del liberalismo en donde se habla de propiedad privada. Segundo, que la apropiación será del concomimiento y no solo de la fuerza de trabajo. Por lo anterior está condicionado el acceso al conocimiento, de acuerdo al estatuto que protege esa apropiación y a un sujeto propietario: el autor. Por otro lado, y desde la teoría sobre la esfera pública,18 Jurgen Habermas señala que la finalidad de la obra es servir al público, siendo el objetivo del régimen de protección facilitar la divulgación de las obras en la esfera pública, lo que otorga al autor cierto control sobre esa divulgación. Así, el modelo de esfera pública integra de manera inherente el dominio público como un elemento fundamental del régimen del derecho de autor, en la medida en que su objetivo último debería consistir en facilitar el acceso público a las obras.19 Puede tomarse de la posición del filósofo alemán un elemento adicional de cara a la compleja labor de definir al autor, como se lo propone este texto. Se hace referencia a la necesidad de divulgar la obra, es decir, la presencia necesaria del no-autor en función de la existencia misma de la obra. De lo anterior es posible inferir y describir la tensión a la que se hizo referencia previamente. De un lado, existe un sujeto creador que se hace a unos derechos por virtud de cierto esfuerzo; las ideas existen en cantidad suficiente para los demás y el dominio público dejará también a los demás algo sobre lo cual posteriormente pueda trabajarse.20 No obstante, lo público en la creación, como una intervención en el ejercicio de elaboración del bien, queda ausente en los estatutos de reconocimiento de derechos. 18 “La esfera pública, entendida como un grupo de personas que puede mantener una seria oposición al Estado, nace durante el siglo XVIII al mismo tiempo que las primeras leyes de derecho de autor. No es una coincidencia que en ese preciso momento se establezca una protección de las obras literarias y artísticas. Como explica Habermas, la matriz de la esfera pública es cultural, puesto que las bases del debate y pensamiento políticos están en la producción literaria y artística (como ya describió en su momento Kant), esto es que el objetivo social del derecho de autor es el fomento de la esfera pública” En Dusollier, Séverine Estudio exploratorio sobre el derecho de autor y los derechos conexos y el dominio público, Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual, Bélgica. Ibid. 19 En relación con esto ver el proviso de Locke en Robert Nozick. 20 166 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 1.1.1 El paradigma individualista La obra la construye el autor, pero será la que aloje al sujeto-autor en una historicidad y le adjudique la denominación individualista. No obstante, las colectividades o grupos serán el primer sujeto desde donde puede hablarse de autor(es), así pues: “una sola persona era la que escribía… Pero su trabajo consistía en transcribir la doctrina de la comunidad a la cual pertenecía… Consecuentemente, la obra terminada no era el fruto de la actividad individual sino el resultado de las aportaciones de toda la comunidad, aparecía como una síntesis en la cual era absolutamente imposible establecer una divisibilidad material”21 o la ideología individualista. Con todo, el paradigma del individuo autor se sostiene en la ideología del neoliberalismo, el individualismo y el libre mercado. En referencia al individualismo, John Locke, teórico de la propiedad privada y del sujeto social individualmente considerado, presenta una exposición en que el trabajo o esfuerzo aplicado a los bienes en el estado de la naturaleza sostiene la legitimidad del ejercicio de derechos de propiedad. definir al autor . desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura No se trata de la abolición del régimen de derechos para el creador y la no promoción de la innovación o el desarrollo, sino de la dificultad interna de la propiedad intelectual para equilibrar los efectos de la apropiación individual por medio del trabajo, restringiendo el ejercicio abusivo de derechos y el hermetismo cultural. En resumidas cuentas, se trata de equilibrar la lectura del sujeto social en el marco de la creación y su necesaria incorporación en una posición de sujeto desde la cual pueda hacer exigible ciertos derechos con la limitación de los legítimos del creador. Hasta aquí se brindó un breve contexto en el que se mostró el derecho de autor como un derecho de propiedad, las dificultades de aquel y la tensión existente entre la sociedad que se sirve de la obra y el autor-creador. Será necesario ahora explicar de manera precisa, lo relativo al paradigma individualista como base para el reconocimiento de la figura del autor, y parte de la noción teóricamente aceptada en la propiedad intelectual. 21 Dock, Marie Claude, “Génesis y evolución de la noción de propiedad literaria”, RIDA Revue Internationale du Droit d’Auteur, 1974, (Histoire internationale du droit d´auteur, des origines á nos jours), pp. 127-205. estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 167 julio césar padilla herrera La propiedad es un elemento fundamental22 en la teoría de Locke, de manera que los demás elementos de los que trata su teoría dependen necesariamente de aquella, si se piensa que la simple protección de la vida puede no ser suficiente, dado que la conservación y adecuado desarrollo de esta exigen la disponibilidad de ciertos bienes –aunque fueran los mínimos para subsistir– y la posibilidad de actuar de acuerdo con la propia voluntad,23 además conforme lo analizó MacPherson, para Locke solo son miembros plenos de la sociedad los que poseen propiedades, y es un derecho natural individual: el derecho a la propiedad. Para aclarar este punto se tratarán a continuación las que se denominarán aquí formas de propiedad. “Por ende, el pasto que ha masticado mi caballo, el césped que ha cortado mi sirviente y el mineral que he extraído en cualquier lugar donde tenga derecho a ello en común con otros, se convierten en mi propiedad (…)”,24 es decir que un sirviente/asalariado opta por renunciar a su derecho a la propiedad que crea a cambio de un salario garantizado.25 En consecuencia, su trabajo se realiza por orden de su empleador y es el resultado de la iniciativa de este, y las propiedades que surgen de sus esfuerzos productivos le pertenecen al empleador.26 Cabe preguntarse ¿cuáles son esos bienes de los que disponen los hombres en el estado natural?,27 pues bien, siguiendo a Locke, hay un derecho de propiedad generado por el trabajo del cuerpo: 22 Según Locke, es el riesgo inherente a la aplicación arbitraria –personal– de la ley natural y el pacífico disfrute de los bienes el determinante de la construcción de la sociedad política, que tiene, por tanto, un carácter instrumental y dependiente. Así lo señala Sanchez, Santiago, “El pretendido ‘individualismo posesivo’ de las teorias de Hobbes y de Locke”. Revista de Derecho Político, 27-28, 1988, pp. 259-278. Ibid, p. 262. 23 Locke, Jhon, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Op. cit., pp. 64 y ss. 24 “Locke no da ninguna razón específica por la cual un hombre libre querría venderle su trabajo a otra persona, cuando, en lugar de ello, podría trabajar para sí mismo y adquirir su propia propiedad”. Vaughn, Karen, “Teoría de la propiedad de Jhon Locke: Problemas de interpretación”, Revista Libertas, 3, 1985. 25 26 Ibid., pp. 23 y ss. Además la misma autora agrega, “él [Locke] sostiene, es la condición necesaria de los asalariados durante toda la vida, es en realidad una enajenación de la vida y de la libertad” Así lo indica MacPherson, Crawford Brough, The Political Theory of Possessive Individualism: Hobbes to Locke, Oxford, Clarendon Press, 1962. 27 En este sentido Sanchez, Santiago, Op. Cit., indica que: “Aquí se produce ya la primera diferencia básica entre Hobbes y Locke. Para el primero, la vida es el bien fundamental, cuya posible pérdida debe llevar a los hombres al pacto de asociación-sumisión; la libertad y la propiedad no son, genuinamente hablando, bienes en el estado natural, puesto que cada uno hace lo que le parece 168 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 El fundamento focal de la propiedad en Locke es el hombre en sí mismo considerado,29 “y todo aquello que vino a constituir la parte mayor de lo que él empleo para procurarse apoyo o comodidad cuando los inventos y las artes mejoraron las cualidades de vida fue completamente suyo y no perteneció comunitariamente a los demás” (42). El trabajo y la industria en las creaciones de bienes inmateriales significan, hoy día, una garantía que establece la ley, y que se supone promueve el progreso tecnológico que podría incluirse dentro del deber de sacar provecho30 a los bienes y hacerlos productivos.31 Ante todo, la del derecho natural a los bienes en Locke es una exposición de la validez que tiene el derecho a estos, es por ello que el énfasis de su teoría es acerca de cómo se adquiere propiedad. El renglón en que indica que sobra el consentimiento expreso denota una situación ambivalente en su teoría, pues de un lado, justifica el consentimiento en aras de la sociedad civil, pero por otro, prescinde de este y señala que no es necesario para la adquisición de propiedad, pues en últimas esta presenta dos formas en el estado de la naturaleza. Es común, definir al autor . desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura El trabajo de su cuerpo y la labor producida por sus manos, podemos decir que son suyos, cualquier cosa que él saca del estado en que la naturaleza la produjo y la dejó; y la modifica con su labor y añade a ella algo que es de sí mismo, es por consiguiente propiedad suya. Pues al sacarla del estado común en el que la naturaleza la había puesto, agrega a ella algo con su trabajo, y esto hace que no tengan ya derecho a ella los demás hombres.28 conveniente y todo pertenece a todos; de tal forma que para que surjan a la vida como tales bienes, delimitables, apropiables o patrimonializables, es precisa la previa institución del Estado. Locke, en cambio, piensa de manera distinta. La vida, la libertad y los bienes estos últimos, resultado del trabajo que el hombre aplica a los recursos naturales, existen en el estado de naturaleza antes de la creación de la sociedad política...”. Locke, Jhon, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Op. cit., pp. 64 y ss. 28 Spector, Horacio ha dicho que la propiedad sobre el propio cuerpo claramente abarca la mente, Op. cit, pp. 25. 29 Sacar provecho a la tierra en estricto sentido. 30 En este sentido Álvarez, David. “La mano furiosa, la mano inservible, la mano invisible. Derecho de autor y economía”, en Estudios de propiedad intelectual, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2011. 31 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 169 julio césar padilla herrera con respecto a los frutos y la tierra, pero dado el trabajo aplicado es legítimamente individual. Un aspecto central de la propiedad que se adquiere mediante el trabajo son sus especiales características inherentes, planteadas aquí como afirmaciones: se es propietario en la medida en que se aplica trabajo a lo común,32 se es propietario, además, de la propia persona. Finalmente, se es propietario en la medida de lo útil/necesario33 y hasta “… [Que] la cosa [exista] en cantidad suficiente y quede de igual calidad en común para los demás”.34 La idea del límite de la propiedad está aparejada con la del hombre racional y trabajador. Adicionalmente MacPherson afirma que dicho límite también se sitúa en la utilidad.35 En suma, la propiedad con dichos límites puede calificarse como útil y ventajosa para el propietario o ‘perecedera’ y común para el resto. En síntesis, esta sería la lectura lockeana: los derechos de propiedad intelectual sobre el producto del trabajo lo son por el cuerpo mismo. Hettinger menciona que “una persona es dueña de su cuerpo y por lo tanto ella es propietaria de lo que hace, es decir, su mano de obra. El trabajo de una persona y su producto son inseparables, por lo que la propiedad de uno se puede asegurar solo por ser dueño de la otra”.36 A manera de conclusión de esta parte del texto, se brindará una definición de la noción de autor desde el derecho sobre literatura, teniendo en La tierra, los frutos de la naturaleza. 32 Al respecto Locke señala que “todo lo que uno pueda usar para ventaja de su vida antes de que se eche a perder será aquello de lo que le esté permitido apropiarse mediante su trabajo. Mas todo aquello que excede lo utilizable será de otros”. 33 Locke, Jhon Segundo tratado sobre el gobierno civil, Op. cit. pp. 64 y ss. 34 La oposición a la destrucción, leída como aquella que perjudica lo que se da en común a los hombres. Es una infracción a la auto conservación. MacPherson, Crawford Brough, La teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke. (J. R. Capella, Trad.) Trotta. Madrid, 2005, pp. 74 y ss. 35 36 Hettinger, Edwin, Justifying Intellectual Property (Wiley, Ed.), 1989, pp. 20 y ss, en <http:// www.jstor.org/stable/2265190> consulta del 30 de octubre de 2012. Señala el mismo autor que tal lectura no está exenta de problemas, al respecto cita a Nozick: “(…) Robert Nozick wonders why a person should gain what she mixes her labor with instead of losing her labor. (He imagines pouring a can of tomato juice into the ocean and asks whether he thereby ought to gain the ocean or lose his tomato juice). I7 More importantly, assuming that labor’s fruits are valuable, and that laboring gives the laborer a property right in this value, this would entitle the laborer only to the value she added, and not to the total value of the resulting product. Though exceedingly difficult to measure, these two components of value (that attributable to the object labored on and that attributable to the labor) need to be distinguished”. 170 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 1.1.1.1 Aproximación a la noción cerrada El autor37 cobra relevancia sobre todo después de la invención de la imprenta –Siglo XV, año 1440– pero será el sector de los libreros que iniciará la ardua labor de: a) la institucionalización de la actividad creativa, bajo la forma de un estatuto jurídico –derecho de autor–38 que reconozca el proceso de creación y la ‘necesidad de difusión’ de los contenidos de la obra y b) la estructuración de las herramientas necesarias en las piezas jurídicas –leyes o convenios, como el acta veneciana de 1474, y años después el Convenio de Berna– para la defensa de la actividad de los corsarios, quienes tendrán un importante rol en la noción de autor.39 Llegados a este punto, se hace necesario indicar que el autor en el derecho de autor es aquella persona que desarrolla una labor creativa y que puede excluir a otros del resultado de dicha labor llamada obra. No obstante, los otros no autores dan vida a la obra por medio de ejercicios como el de la lectura. definir al autor . desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura cuenta el recorrido teórico previo y algunos aspectos históricos adicionales de cierre. 2. Derecho y literatura 2.1. Contexto Trindade y Magalhães indican que la relación derecho y literatura puede generarse desde distintos enfoques. Uno de ellos es el de la 37 Esto lo manifiestan una gran cantidad de autores entre ellos: (Allfeld, 1999), (Lipszyc, 2006), (Álvarez Amézquita, 2009), (Deazley, 2006) y (Rengifo García, 1996). 38 Por ejemplo en “la cámara de libreros alemanes se redactaron varios proyectos como ‘el proyecto Frankfurt’, elaborado en 1864 por una comisión de la Dieta Federal, esto constituyó la base de la Ley Bávara de 1865. En la constitución de la confederación de Alemania del norte en 1867 se estableció protección a la propiedad intelectual, con esto se promulgó la ley sobre manuscritos, ilustraciones, composiciones musicales y obras dramáticas el 11 de junio de 1870, luego de ello y una vez constituido el imperio alemán paso al cuerpo de leyes imperiales (…)” Allfeld, Philipp, Del derecho de autor y del derecho de inventor, Temis, Bogotá, 1999. p. 61. Que por razones de espacio no se tratarán aquí. 39 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 171 julio césar padilla herrera (…) filosofía-política-jurídica [allí] la literatura adquiere el estatuto de instrumento esencial para la construcción de un sentido de comunidad, para la promoción de una solidaridad fundada sobre modelos lingüísticos, comportamentales y humanos comunes y, todavía, para la consolidación de una cultura y educación jurídicas fundadas sobre valores humanísticos.40 De otro lado Calvo González citando a Cover dice: “Toda constitución –escribe Cover– tiene una épica […] Cuando se lo entiende en el contexto de las narraciones que le dan sentido, el derecho deja de ser un mero sistema de reglas a ser observadas, y se transforma en un mundo en el que vivimos”.41 El mismo autor menciona una relación derecho y literatura desde una disyunción necesaria en la que el derecho es literatura y la literatura permite el derecho, entiendo como un sistema normal o normado de conductas. En el presente texto se situará la relación derecho y literatura desde ambos puntos, así, de un lado, se considerará que en la crítica literaria existen posibilidades para la construcción del sentido, y, de otro, que la disyunción será útil a los fines del derecho legislado que define la noción de autor. A continuación se expondrán los puntos relevantes debatidos en la crítica literaria. 2.1.1 Las discusiones desde la crítica literaria Barthes señala que el autor muere. Quien da vida a la obra es el lector. Sin olvidar que la escritura prefigura unas leyes que el autor entiende, y a partir de las cuales ‘crea’ (construye) la obra. La “propietización” del conocimiento a partir del capitalismo industrial construye al autor y le confiere un escenario creativo institucionalizado. El sistema normativo empieza a darle vida al ‘autor muerto’, es decir empieza a funcionalizarlo a definirlo como individuo genial. Es en ese sentido que Barthes previene que el concepto de autor es moderno, 40 Trindade, André Karam y Magalhães, Roberta, “Derecho y literatura. Acercamientos y perspectivas para repensar el derecho”, Revista Electrónica del Institutode Investigaciones, 2009, pp. 22 y ss. 41 Calvo González, José, “Constitutional law en clave de teoría literaria. Una guía de campo para el estudio”, Dikaiosyne, 2009. 172 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 En ese mismo sentido, pero más allá del deceso del autor, a este se lo define desde la función-autor, como una construcción ideológica e histórica, que se asienta sobre la base del individualismo y la propiedad privada. La función-autor está ligada al sistema jurídico e institucional que encierra, determina, articula el universo de los discursos; no se ejerce de manera uniforme ni del mismo modo sobre todos los discursos, en todas las épocas y en todas las formas de civilización; no se define por la atribución espontánea de un discurso a su productor, sino por una serie de operaciones específicas y complejas; no se remite pura y simplemente a un individuo real, pueda dar lugar a (…) varias posiciones-sujeto, que puedan ocupar diferentes clases de individuos. En consecuencia, el autor43 no es el que antecede la obra, en cualquier caso será “la figura gracias a la cual se conjura la proliferación del sentido”.44 Ahora bien, desde Derrida se sostiene que: definir al autor . desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura producido indudablemente por nuestra sociedad, en la medida en que esta, al salir de la Edad Media y gracias al empirismo inglés, el racionalismo francés y la fe personal de la Reforma, descubre el prestigio del individuo o, dicho de manera más noble, de la ‘persona humana’. Es lógico, por lo tanto, que en materia de literatura sea el positivismo, resumen y resultado de la ideología capitalista, el que haya concedido la máxima importancia a la ‘persona’ del autor.42 Creemos saber que este texto, que tomamos por único e idéntico a sí mismo, existe en su versión original, formando uno (…) según la creencia general, tal versión llamada original constituye la última referencia en cuanto a aquello que podríamos llamar personalidad jurídica del texto, su identidad, su unicidad, sus derechos (…) todo está actualmente garantizado (…) 42 Barthes, Roland. El susurro del lenguaje. Más alla de la palabra y la escritura. En N. Araujo, & T. Delgado, Textos de teorías y crítica literarias. España, Anthropos, 1969. 43 Él es un cierto principio funcional gracias al cual, en nuestra cultura, se delimita, se excluye, se selecciona; en resumen, gracias al cual se impide la libre circulación, la libre manipulación, la libre composición, la descomposición y la recomposición de la ficción. Foucault, Michael. ¿Qué es un Autor? Textos de teorías y críticas literarias - Del formalismo a los estudios postcoloniales, Anthropos, Universidad Autónoma Metropolitana, España, 1985, pp. 227-248. Ibid., pp. 3 y ss. 44 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 173 julio césar padilla herrera por un conjunto de leyes que tienen todas ellas una historia, a pesar de que el discurso que las justifica pretende a menudo arraigarlas en leyes naturales.45 De lo anterior, se podría decir que el autor es esa identidad de la obra, la huella dejada en el texto por lo cual es la ausencia misma del autor, uno que no es insular, ni el origen de la obra desde la figura del padre (autor) y el hijo (obra) sino del que es construido y que se aloja las más de las veces en un discurso.46 En respuesta al planteamiento Foucaultiano, Giorgio Agamben indica que Foucault olvida la existencia del individuo-real, por lo cual su análisis es estetizante de la función-autor. Esta última noción “aparece como un proceso de subjetivación a través del cual un individuo es identificado y constituido como autor de un determinado corpus de textos”. Ahora bien, el autor sí existe, sin embargo “él se afirma solo a través de las huellas de su ausencia”, es decir que el autor está presente como gesto. Teniendo en cuenta “que toda escritura es un dispositivo y la historia de los hombres no es quizá otra cosa que el incesante cuerpo a cuerpo con los dispositivos que ellos mismos han producido: antes que ninguno, el lenguaje”.47 La ciencia y las artes plásticas donde también había sujetos ‘creadores’ o ‘transmisores’ verían la génesis de una noción paralela a la preponderante del ‘autor-escritor’. En efecto, el pintor, el escultor y el compositor musical –quienes, dicho sea de paso, hacían, conforme a las circunstancias sociales y las determinaciones históricas, una labor de mayor contenido creativo y probablemente genuinamente original superior a la del autor-escritor– eran sujetos autores en la medida en que su actividad se instalaba en la creación de una obra y, en muchos casos, subvertían la estandarización y estilística Derrida, Jacques, La filosofia como institución, Granica, Barcelona, 1984. 45 “En el afán de la cultura y la filosofía occidentales por hallar verdades objetivas en las que instalarse, que se correspondan con verdades objetivas reales. Con esta metafísica ha creado una serie de oposiciones, consideradas verdades irrefutables –como los dualismos natural/artificial, interior/exterior al sistema, oralidad/escritura (1). Sobre el cimiento de estas oposiciones, la cultura occidental ha edificado su propia mitología, que, como toda mitología, es testimonio de una ideología tendenciosa”, así en González Gonzales Jewkes, Maximiliano, El lugar del autor en el discurso literario, (s.f.), en <http://www.colegiodelaciudad.org/ver_trabajo.php?id_trabajo=45>, consulta del 15 de abril de 2013. 46 47 Agamben, Giorgio, Profanaciones. (F. Acosta, & E. Castro, Trads.), Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2005, pp. 62 y ss. 174 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 definir al autor . desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura de los criterios o formas de hacer arte. Si se mira por fuera de la linealidad histórica, el movimiento Dadá brinda algunas muestras en relación con la última afirmación. Los dadaístas rompían con las reglas, eran una ‘contradicción’, su agenda era la oposición a la censura, la coacción, los prejuicios, el “insulto al talento, al genio, con la secreta intención niveladora de una extinción de jerarquías”.48 Ahora bien, en el universo literario, que no es opuesto al de las artes plásticas, se fueron anidando diversas fronteras creativas y puntos críticos generadores de la oscuridad o la escritura maldita de poetas como Baudelaire. Este último, por medio de este fragmento citado por Waldberg, insinúa un autor desde el arte que no previene ninguna forma y no da ventajas de clase sino que es ‘arma de doble filo’: “Es una risa que nunca duerme, como una enfermedad que sigue adelante y cumple una orden providencial. Así la risa de Melmoth, la más alta expresión del orgullo, realiza su función a perpetuidad al destrozar e incendiar los labios del reidor”. De lo anterior hay que decir que hablar de autor no siempre significa hablar de lo supremo, lo sublime o en últimas, lo original. El autor se instala (eventualmente y en términos de Foucault) en un discurso49 que subvierte lo tradicional aunque se convierta en tradicionalista. La anterior contradicción puede explicarse así: un autor como sujeto que crea algo original en el arte no se inscribe siempre en una línea, su función y participación creativa toma los trabajos previos y los pervierte, se distancia, hace una crítica meliflua o puede que a veces los reafirme, los adopte o construya una teoría del estilo de las obras. 2.1.1.1 Aproximación a la noción abierta El autor es el sujeto institucionalizado que tiene una función en el discurso y cuya actuación se ve directamente afectada por los cambios del 48 Waldberg, Patrick, Dadá, la funcion del rechazo - El Surrealismo, la Búsqueda del punto supremo, Fondo de Cultura Economica, México, 2004, pp. 17 y ss. 49 Se trata de plantear más bien estas preguntas: ¿cómo, según qué condiciones y bajo qué forma, algo como un sujeto puede aparecer en el orden de los discursos? ¿Qué lugar puede ocupar en cada tipo de discurso, qué funciones puede ejercer, y esto, obedeciendo a qué reglas? En suma, se trata de quitarle al sujeto (o a su sustituto) su papel de fundamento originario, de analizarlo como una función variable y compleja del discurso. Foucault, ¿Qué es un Autor?, Op. cit., pp 230 y ss. estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 175 julio césar padilla herrera paradigma individualista. Es igualmente el producto de la ‘historicidad’,50 de la sociedad que lo reconoce y promueve. El autor existe pero su dinámica creativa no es originaria, el sujeto colectivo es quien da vida a la obra, de manera que hay que agregar a el ejercicio creativo de “hacer” la obra, protegido por el estatuto jurídico de la propiedad intelectual, el ejercicio de darle vida, esto es (en el caso de las obras escritas) de leerla, de permitir que exista una interpretación de aquella. Conclusión • León Walras brinda una idea desde donde se aborda la compleja labor de concluir, es así que dice: …si las obras de un autor son riqueza social, ¿dentro de qué limites pueden los principios y definiciones del derecho natural declararlo propietario de esa riqueza?; vale la pena preguntarse, ¿es riqueza intelectual?, ¿es apropiable?, ¿es canjeable?, ¿siendo trascendental para la economía, el derecho, la sociedad, la cultura, la propiedad intelectual, es riqueza social?, pues si lo es cabe preguntarse también ¿si la riqueza social es riqueza intelectual quien podría tener un derecho natural sobre ella?51 La obra presenta una cierta “riqueza social” que bien podría definirse como: acervo cultural, cultura, o conocimientos, y es recibida, interpretada e imaginada por una comunidad de receptores que la reciben por canales de distribución cada vez más inesperados (a la vez en medios impresos, en medios visuales, y como arte aplicado… etc.). • En la crítica literaria situada en la disyunción: derecho y literatura, se encontraron los elementos que ponen de presente un autor que crea de manera dependiente, que toma los elementos previos y construye otra forma de decir una “verdad” y de instalarse en el discurso. Siguiendo a (Ramos, 2011) y (Silva, 2005). 50 Sagot-Duvauroux, Dominique. La propriété intellectuelle, c’est le vol! Le débat sur le droit d’auteur au milieu du XIXe siècle, Op. cit., pp 2 y ss. 51 176 estud . socio - juríd ., bogotá ( colombia ), 15(2): 159-180 , julio - diciembre de 2013 • issn 0124-0579 issne 2145-4531 Bibliografía 1. Agamben Giorgio, Profanaciones, (F. Acosta, y E. Castro, Trads.) Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2005. 2. Allfeld, Philipp, Del derecho de autor y del derecho de inventor (Monografías Jurídicas definir al autor . desde la propiedad intelectual hasta el movimiento derecho y literatura • La definición de autor se configura, como se mostró, desde el derecho de autor de libros”. De tal manera el criterio de creación o de creatividad/subjetividad se queda bastante corto en relación con las técnicas, tendencias y estrategias creativas que existen en los demás escenarios comerciales y disciplinas culturales/artísticas. • Finalmente, la tarea consiste en establecer el equilibrio jurídico entre el legítimo interés de un autor que existe pero que es a la vez determinado y producido por la historicidad, la contextualidad y la interdependencia social. Entonces no se trata de negar que el autor exista o renunciar a la protección del derecho de autor, por el contrario es menester cumplir con la anterior tarea para lograr afrontar la convergencia digital, los nuevos conglomerados de la industria cultural y en últimas el consumo del receptor de las obras en esta modernidad tardía. 18 ed.). Temis, Bogotá, 1999. 3. Álvarez, David, “La noción de autor”. Revista Iberoamericana de Derecho de Autor, 2009, pp. 94-109. 4. 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