Fojas: 29 - Escuela de Abogados de la Administración Pública

Corresponde al expediente Nº
Señor Ministro:
Por las presentes actuaciones el Registro de Licitadores consulta
acerca de la posibilidad de inscribir en sus filas a la asociación civil sin fines de lucro
COLCIC- COMISIÓN DE LUCHA CONTRA LAS INUNDACIONES Y LA CONTAMINACION
CUENCA LAS PIEDRAS/SAN FRANCISCO, con sede en el partido de Quilmes, destacando
que se trata del primer caso en el cual una asociación civil de tales características realiza
una solicitud de inscripción (fs. 1/5).
El motivo concreto de la consulta radica en dilucidar si corresponde
aceptar el pedido y, por consiguiente, otorgar la habilitación a la asociación mencionada
para participar en procesos licitatorios de obra pública, teniendo en consideración que de
acuerdo a lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 15 del Decreto N° 5488/59,
Reglamentario de la Ley N° 6021, surge que “sólo serán inscriptos en el Registro las
empresas legalmente capacitadas para contratar que demuestren suficiente idoneidad,
capacidad y responsabilidad para desempeñarse como contratistas del Estado…” (v. fs. 4).
Al tomar intervención la Secretaría Administrativa de la Dirección del
Registro de Licitadores, puntualiza que el interrogante subyace en que la Licitación Pública
tiene por finalidad la determinación del proponente que formula la oferta más conveniente
para el Estado, a cuyo fin la Administración está sujeta a un procedimiento de selección
donde debe regir como principio jurídico esencial la igualdad entre los oferentes, estando
vedada toda preferencia y/o ventaja con la salvedad de las prerrogativas que el propio
ordenamiento reconoce a la Administración, que solo pueden ser ejercidas en la medida que
se respeten las mismas condiciones para todos los proponentes, entre las cuales se exige
acreditar idoneidad jurídica, financiera y técnica para contratar a quienes aspiren a
inscribirse en el Registro.
Finalmente, agrega que si bien la asociación civil mencionada en el
exordio presenta como antecedente obras similares realizadas para el Ministerio de
Infraestructura, dichos trabajos fueron financiados con recursos del Fondo Fiduciario para el
Desarrollo del Plan de Infraestructura Provincial, mediante la implementación de un
convenio suscripto por la citada cartera y por el cual la Provincia transfiere los fondos a la
entidad, modalidad que se asemeja más a un subsidio cuya naturaleza no generaría
incompatibilidad con la circunstancia de tratarse de una asociación civil (fs. 1/3).
Analizado lo actuado, esta Asesoría General de Gobierno advierte que
la cuestión sometida a consulta estriba en determinar si, efectivamente, la aceptación de la
inscripción de una asociación civil en el Registro de Licitadores se encuentra reñida con los
requisitos exigidos por el art. 15 del Decreto N° 5488/59, Reglamentario de la Ley N° 6021,
en lo que respecta a la exigencia de que la solicitud sea formulada por “empresas
legalmente capacitadas para contratar que demuestren suficiente idoneidad, capacidad y
responsabilidad para desempeñarse como contratistas del Estado” y si, como complemento
de dicho interrogante, puede otorgarse calificación a una asociación civil sin fines de lucro
para contratar con la Provincia la ejecución de obras públicas sujetas al régimen de la Ley
N° 6021, sin que ello implique contrariar el principio licitatorio de la igualdad al reconocer
como potenciales oferentes a quienes se encuentran en diferente condición tributaria frente
al Estado Provincial.
En tal sentido, cabe señalar con relación a la primera de las cuestiones
mencionadas que el citado artículo 15 del Decreto N° 5488/59, Reglamentario de la Ley N°
6021, al referirse a los sujetos que pueden requerir inscripción en el Registro de Licitadores,
lo hace en base a su condición empresaria y, en función de ello, establece los parámetros a
tener en cuenta para otorgar las capacidades técnica y financiera. Así, por ejemplo, dicha
previsión reglamentaria establece requisitos que refieren a la necesidad de aportar pruebas
suficientes para establecer especialización, capacidad técnica, financiera y la mayor
producción desarrollada por los postulantes; necesidad de acompañar contrato social,
últimos balances aprobados, inventario de equipos propios, certificaciones bancarias;
comprobantes de Activo y Pasivo, número de inscripción en el Registro Público de
Comercio, etc (ap. 4.) Por otra parte, el ap. 5) agrega que para mantener actualizada su
clasificación las empresas deben presentar “sus balances anuales generales; cuenta de
ganancias y pérdidas; detalle de los contratos de obras particulares y públicas (nacionales,
provinciales y municipales) suscriptos durante el año…, como así también todo otro dato
que pudiera ser de interés, tales como modificación de contrato, variación de capital, socios
y técnicos, y si se trata de sociedades anónimas, memoria anual y constitución del
Directorio en ejercicio”. Finalmente, el citado ap 8) señala enfáticamente, como se adelantó,
que “sólo serán inscriptos en el Registro las empresas legalmente capacitadas para
contratar que demuestren suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad para
desempeñarse como contratistas del Estado”.
De todo ello surge con meridiana claridad que la intención de la norma
reglamentaria ha sido la de restringir la inscripción en el Registro de Licitadores, limitándola
específicamente a aquellos sujetos que revistan la condición de empresa, en cuyos
márgenes no caben –claro está- las entidades civiles que carecen de fin de lucro como
móvil de su actividad social. No importa que tales asociaciones generen fuentes de ingresos
para obtener recursos propios que les permitan solventar sus actividades, ni que, en el caso
de COLCIC, su estatuto establezca que puede obtener recursos, entre otros, de la
producción de beneficios tales como organización de rifas, festivales y “cualquier otra
entrada que pueda tener concepto lícito”, dado que lo que interesa –a los fines de la
regulación normativa- es la existencia de una actividad empresaria ligada a la realización de
obras públicas en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, con acreditación de idoneidad
técnica, económica y financiera para contratar con la Administración Provincial.
Dicha conclusión se colige sin esfuerzo de la propia letra de las normas
implicadas, a la que cabe entender como primera fuente de interpretación (Fallos 316:2752).
Caso contrario, si el art. 15 del Decreto N° 5488/59 no hubiere querido restringir la
habilitación al concepto de empresa, hubiera mantenido una denominación genérica, sin
aludir a la actividad empresaria como tal. La determinación del concepto empleado importa
en este caso el ejercicio de una limitación impuesta en resguardo del interés público, dotada
de legitimidad en tanto tiene carácter general y se halla prescripta con antelación al llamado
licitatorio. Implica, también, la adopción de una política económica concreta, que trata de
canalizar el enorme poder de compra que representa el sector público en la economía
nacional, hacia la adquisición de bienes, servicios y obras generadas por empresas, que
aseguren que orientarán gran parte del resultado de la contratación con el Estado a realizar
nuevas inversiones, pagar salarios de mano de obra local, contratar la provisión de insumos
u otras prestaciones con empresas locales, pagar impuestos, etc, realimentando así el
circuito económico en función de un esquema de desarrollo que se autosostenga e impulse.
Objetivos todos ellos ajenos a las Asociaciones Civiles que no persiguen fines de lucro,
resultando incompatible con la calidad de contratista del Estado, en tanto ello implica asumir
un riesgo empresario con la finalidad de obtener una ganancia o beneficio económico, que
escapa nítidamente del objeto que justificó la creación de la entidad solicitante.
Tampoco podría verse en ello una afectación del derecho a la igualdad,
pues la doctrina judicial ha interpretado invariablemente que solo se configura su violación
cuando las distinciones normativas para supuestos que no se estiman distintos, obedezcan
a motivos de injusta persecución o indebido beneficio, y no a una causa objetiva para
discriminar, aunque su fundamento sea opinable (CSJN in re “González Russo, E. c/ Pcia
de Catamarca” del 9-6-88). En el caso que se comenta, la discriminación que la norma
reglamentaria hace entre la actividad empresaria como tal y las asociaciones civiles sin fines
de lucro, obedece como se destacó a un criterio objetivo y razonable, circunstancia que
descarta de plano que importe una ilegítima y arbitraria persecución o indebido privilegio de
personas jurídicas en detrimento de otras.
Aún más, es precisamente si se aceptara la inscripción de una
asociación civil en el Registro de Licitadores que podría encontrarse afectado el mentado
principio de igualdad como garantía esencial del procedimiento licitatorio que tiene
basamento constitucional (art. 16 CN, art. 11 Constitución Local), considerando que
entonces existiría la posibilidad de ofertar en términos más ventajosos para una asociación
civil, que tiene menos cargas tributarias por su mera condición social, y se encuentra exenta
de la necesidad de cotizar márgenes de rentabilidad ínsitos en toda actividad empresaria.
Tal situación de desventaja podría incluso llevar a que los sujetos que ofertan para contratar
la ejecución de obras públicas con el Estado Provincial deban reducir los costos para ganar
en competitividad, no siempre en beneficio del interés fiscal, en cuyos márgenes se conjuga
la existencia de una buena oferta con la debida satisfacción de los condicionamientos
técnicos y económicos previstos en los documentos de la licitación, que mal podrían ser
menoscabados con miras a la propuesta de un precio más conveniente para la contratación.
Por todo lo precedentemente expuesto, esta Asesoría General de
Gobierno estima que la entidad solicitante, por su mera condición de asociación civil sin
fines de lucro, no cumple con los requisitos exigidos para obtener calificación por el Registro
de Licitadores, correspondiendo el dictado del pertinente acto administrativo que rechace la
solicitud de inscripción en los términos señalados.
Vuelva al Ministerio de Infraestructura (Registro de Licitadores).
ASESORIA GENERAL DE GOBIERNO
MP