Algunas reflexiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial y una

Algunas reflexiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial y una detenida
mirada a la luz de las reformas introducidas por la Ley 26.086
Pastore, José Ignacio
Voces
ACUERDO PREVENTIVO ~ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ~ CONCURSO
PREVENTIVO ~ FUERO DE ATRACCION ~ CREDITO LABORAL ~ ACUERDO
PRECONCURSAL ~ FUERO DE ATRACCION ~ PRONTO PAGO ~ FUNCIONES DEL
SINDICO
Título: Algunas reflexiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial y una
detenida mirada a la luz de las reformas introducidas por la Ley 26.086
Autor: Pastore, José Ignacio
Publicado en: LLLitoral 2007 (mayo), 379
Sumario: SUMARIO: I. Presentación. — II. Algunas referencias históricas. — III. Lo
que se pretendía de la reforma. — IV. Lo que introdujo la reforma. — V. ¿Y los
demás requerimientos de elucidación efectuados por la doctrina y jurisprudencia?
Bien, gracias...
-------------------------------------------------------------------------------I. Presentación
Nueva reforma al régimen concursal: nueva reforma al acuerdo preventivo
extrajudicial:
Bajo la sanción de la ley 26.086 (Adla, LXVI-B, 1368), entró en vigencia una nueva
reforma al sistema concursal argentino. Irrisorio resultaría dudar de la
trascendental vinculación que presenta cada reforma concursal con el contexto
económico-social, quien debería otorgar el sustento fáctico a la modificación
legislativa y evitar provocar que dicha modificación caiga en letra muerta, y por
tanto, impracticable en la realidad. Lo dicho no resulta ajeno al ordenamiento
jurídico argentino —y en particular al régimen concursal— habituado de
repentinas y considerables reformas en la estructura legal. Y en ciertos casos sin
interpretar el legislador la medida de la modificación provocada, hace penetrar en
la vigencia del ordenamiento imperante un nuevo y distinto régimen legal, sin
basilar por sus efectos y consecuencias
Ello ha sucedido, nuevamente en nuestro sistema concursal con la modificación
de la ley 26.086 al introducir variadas reformas. Reiteramos que nada nuevo ha
sucedido, simplemente observamos la repetida atención que el legislador ha
puesto en el tratamiento de los acuerdos preventivos extrajudiciales; todo ello, en
relación a los clásicos procesos concursales existentes en nuestro país, y que
resultaban centro reiterado de dirección de las reformas concursales.
Resaltamos ello ya que luego de su introducción en el año 1983 (ley 22.917 —
Adla, XLIII-D, 3771—), el acuerdo preventivo extrajudicial (o acuerdo
preconcursal) ha estado presente —mediante su tratamiento— en casi todas las
reformas que se introdujeron en el régimen falencial (leyes 24.522, 25.563,
25.589 —Adla, LV-D, 4381; LXII-B, 1602; LXII-C, 2862—, 26.086). Sobre dichas
modificaciones legislativas volveremos más adelante.
Ahora bien, la sustancial modificación a ciertos principios concursales (exclusión
de ciertos créditos del fuero de atracción, nuevas funciones para la sindicatura,
prerrogativas para créditos laborales) ha atraído el centro de los estudios
doctrinales que analizaron la reciente reforma. Sin embargo no creemos de
menor trascendencia las novedades insertadas en el acuerdo preventivo
extrajudicial y a las cuales nos abocaremos con cierto detenimiento.
En particular, creemos necesario analizar la ley 26.086 ya que bastante se ha
dicho —y esperado— sobre lo que exigía el acuerdo preventivo extrajudicial (en
adelante APE) para (a) mantener su legalidad, (b) conservar su vigencia y
actualidad, o hasta incluso, (c) para no caer en el estadio en el cual estuvo
relegado durante casi veinte años. Sobre esto, detallaremos las voces judiciales y
doctrinales que clamaban por urgentes reformas y cotejaremos, su influencia en
el texto reformado o la indiferencia del mismo hacia dichos petitorios.
Finalmente analizaremos el APE bajo sus sucesivas reformas legislativas e
intentaremos arribar a algunas conclusiones en torno a interrogantes que
planteados por aquellos operadores del derecho (empresarios, jueces,
profesionales de la ciencia jurídica y económica) en donde la crisis provocada por
la insolvencia reclama precisiones en torno a la utilización de la figura concursal; a
saber: ¿es el mismo instituto aquel acuerdo extrajudicial —o preconcursal—
nacido por la década del ´80 al existente en la actualidad?, ¿nos encontramos ante
un mecanismo para la crisis sistémica sufrida hacia fines del año 2001 y principios
del 2002?, o ¿estamos ante un nuevo procedimiento concursal al estilo concurso
preventivo o quiebra?, ¿podrá considerar el empresario que se encuentra en una
difícil situación económica la posibilidad de celebrar un APE con sus acreedores
como opción valedera de sortear el estado de cesación de pagos?
II. Algunas referencias históricas
a) Reseñas de los "clubes de bancos" y el innovador acuerdo preconcursal de la
ley 22.917:
Alrededor del año 1930 surgieron estos acuerdos entre deudor y acreedores con
la denominación de arreglos o acuerdos amistosos. Estos parecen haber sido
motivados tanto por el deseo de los acreedores de no liquidar el patrimonio del
deudor al no poder éstos cancelarlos con la rentabilidad de la explotación, o de no
liquidarlo apresuradamente porque ni siquiera el valor venal de aquél hubiera
satisfecho el pasivo. Así también, estuvieron fundados por la preocupación de los
acreedores avisados de la pérdida de valor de liquidación del patrimonio de su
deudor.
Similares acuerdos, reaparecieron tibiamente en la década del ´70; siendo que
con posterioridad, la regulación de la actividad bancaria hizo depender el límite de
préstamos, de la entidad de su cobranza de los otorgados hasta el momento, con
lo cual, el calificar como incobrable alguno de aquéllos provocaba no solamente
un asiento desventajoso en los estados contables, sino la inmediata restricción de
nuevas operaciones, por obra de la reducción del límite técnico de liquidez del
establecimiento financiero, al cual se veía subordinado el volumen total de sus
préstamos. Estas y otras contingencias agudizaron la diligencia de los afectados,
moviéndolos a una actuación personal en la solución de la crisis, antes que a
derivar el conflicto de insolvencia a los estrados judiciales (1).
Dichos arreglos extrajudiciales o "clubes de bancos" como vulgarmente se los
denominaban, se encontraban ante el peligro de ser declarados, con
posterioridad, ineficaces en caso de quiebra del sujeto deudor. Debido a ello, y a
la trascendencia en la economía nacional de los sujetos involucrados en tales
acuerdos (entidades financieras); es que con la sanción de la ley 22.917 en el año
1983, se incorporó legislativamente a dichos acuerdos a efectos de otorgar la
seguridad que la "clandestinidad" en la que operaban les era rechazada.
Por esto, y dentro del articulado de la ineficacia falencial, se contempló por
primera vez en nuestro ordenamiento jurídico los acuerdos celebrados entre
partes y sometidos a tribunal judicial. Bajo el nombre de "Acuerdos
Preconcursales" se introdujo a la ley 19.551 los arts. 125-1 y 125-2,
principalmente vinculados a regular ciertos aspectos de ellos frente a una
situación de quiebra posterior.
Dentro de sus características recordamos que (i) no se requería el consenso
unánime de todos los acreedores, (ii) no operaba la pars conditio creditorum, (iii)
podían celebrarse ante dificultades económicas o financieras de carácter general
o ante el estado de cesación de pagos, y (iv) en cuanto a la eficacia del acuerdo
ante una eventual quiebra, si bien el régimen tendía a preservar su viabilidad, no
resultaba del todo claro su oponibilidad ante la falencia del deudor, originando
diferentes dificultades interpretativas.
Sin embargo, dichos acuerdos resultaban de gran precariedad, ya que la posterior
declaración de quiebra podría hacer perder estabilidad al acuerdo. De esta
manera, los actos que eran consecuencia del acuerdo preconcursal eran ineficaces
respecto de la masa en aquellos casos en que, de los estudios realizados al
momento de celebrarlos, o de otros elementos subjetivos conocidos por los
acreedores, fuere indubitable que mediante ellos, resultaba imposible conseguir
la superación de las dificultades económicas o financieras de carácter general o el
estado de cesación de pagos. Así también, las hipotecas o cualquier otra
preferencia constituida en virtud de estos acuerdos preconcursales resultaban
inoponibles en la quiebra posterior.
Como consecuencia de lo expuesto, el instituto preventivo no tuvo aplicación
práctica ni cumplió la función que el legislador había deseado para el mismo.
Sin embargo, no faltaron las opiniones favorables sobre la consagración legislativa
de este nuevo instituto extrajudicial de prevención de la insolvencia (2).
b) El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial bajo la reforma de la ley 24.522:
La ley 24.522/95 ha pretendido revalorizar los acuerdos preconcursales
contemplados por la ley 19.551 (Adla, XXXII-B, 1847) en su reforma por la 22.917,
aunque concibiéndolos de una manera más ágil, dinámica y con sustancial
diferencia respecto de su estabilidad (3).
De acuerdo a ello, se separó la nueva regulación del APE del régimen de ineficacia
concursal regulado en la quiebra para dotarlo de un capítulo propio (Cap. VII)
independiente de la quiebra y del concurso preventivo; aunque dentro del Título
Segundo que contempla las soluciones preventivas.
Básicamente, la regulación que la ley 24.522 otorgó al APE resultó de similar
contextura a la ordenación actual (con las modif. ley 25.589 y 26.086). Sin
embargo, el requerimiento de la aprobación de acreedores quirografarios y
privilegiados para lograr la mayoría necesaria para su aprobación dificultó de
sobremanera su concreción.
c) La reforma de la ley 25.563 y la enmienda traída por la Ley 25.589:
A poco de acaecida una de las mayores crisis que afecto la economía argentina en
su conjunto, entró en vigencia (febrero de 2002) la Declaración de Emergencia
Productiva y Crediticia impartida por la ley 25.563, por la cual —y en lo que al APE
respecta— amplió en un año el plazo de cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el deudor en los acuerdo homologados judicialemente, desde que
las obligaciones homologadas en el concordato sean exigibles (art. 10).
Contundentes fueron las voces que se levantaron contra dichas disposiciones
legislativas (4).
La ley 25.589 vino a poner las cosas en su debido lugar y además de reinstalar las
disposiciones y plazos suspendidos, aportó un nuevo peldaño para la construcción
de la estructura del acuerdo preventivo extrajudicial.
Finalmente con la reciente sanción de la ley 26.086 no se ha hecho más que
aclarar alguna cuestión dudosa (suspensión de las acciones seguidas contra el
deudor), y restringir algún efecto respecto de ciertos créditos (exclusión de los
créditos laborales del efecto suspensivo de las acciones), por lo que
esencialmente, se mantuvo el régimen imperante bajo la ley 25.589. Con
posterioridad trataremos en profundidad lo introducido por la 26.086 luego de
considerar el génesis de la reforma concursal en lo atinente al acuerdo preventivo
extrajudicial.
III. Lo que se pretendía de la reforma
No son muchas las veces en las que podemos encontrar un instituto jurídico que
haya sido de tan significativa y trascendente utilización luego de producida su
sanción legislativa como fue lo acontecido enseguida de introducida la
modificación del régimen del acuerdo preventivo extrajudicial. Ello así, pronto de
su reforma operada en el año 2003 logró coincidir en un mismo núcleo: la
vocación del legislador al crearlo, la necesidad imperante en el contexto
económico y su efectiva aplicación práctica.
Refuerza lo dicho la afirmación de Carlos Marx al sostener que el APE resultó el
instrumento más utilizado para perfeccionar acuerdos, siendo que hasta fines del
2004 el 40% de la privada se reestructuró —o intentaba realizarlo— por esta vía
(5). A la vista resultan las exitosas salidas de la zona de preinsolvencia (sino
insolvencia en los hechos) que experimentaron empresas como Telecom (6),
Multicanal (7), Milkaut (8), Acindar (9), Autopistas del Sol (10), Micro Ómnibus
Norte S.A. (11), Modo Sociedad Anónima de Transporte Automotor (Modo SATA)
(12), entre otras (13).
Así las cosas, al padecer los tribunales (principalmente los de Capital Federal) un
incremento considerable de dichos procedimientos, y frente al desconocimiento
por la inexistencia de tramitación judicial de dichos acuerdos privados; es que
debieron recurrir a soluciones pretorianas (14) para subsanar las falencias que se
encontraban carentes de regulación legal (15).
No obstante los escollos superados ampliamente por la jurisprudencia, en algunos
casos, se han utilizado excesivamente atribuciones judiciales; lo cual resultó
propio del desconcierto provocado por la falta de regulación integral de estos
acuerdos, así como lo dicho, por la inexperiencia en la tramitación de acuerdos
preventivos extrajudiciales con antelación.
Tampoco resulta superfluo remarcar el intento de algunos inescrupulosos que
pretendiéndose aprovechar de este desconcierto, quisieron beneficiarse
irregularmente de las ventajas del acuerdo homologado. Gratamente la función
de la judicatura pudo desentrañar la verdadera intención de los pretensos
beneficiarios de los efectos del APE homologado, y reprimir con el rechazo de la
homologación del acuerdo.
Claro que ello no sucedió sin provocar consecuencias nocivas para el sistema, al
generar una mayor restricción y endurecimiento de los magistrados al permitir: a)
ingresar la petición de homologación del acuerdo (16); b) transitar por los carriles
judiciales y c) arribar a la solución deseada para los deudores.
En base a lo expuesto se han alzado opiniones que desde escritos judiciales,
sentencias, publicaciones, ponencias y congresos sobre la materia; efectuaron
recomendaciones sobre la necesidad de contar con mayores herramientas a fin de
clarificar ciertas situaciones dudosas y permitir prolongar la duración/utilización
del APE como solución al estado de insolvencia. Así, podríamos destacar entre un
sin número de comentarios a los siguientes:
* La necesidad de contar con una etapa previa a la presentación de homologación
en donde intervenga un instituto público o privado, quien haga las veces de
conciliador entre el deudor y sus acreedores (al estilo del règlement amiable
homologué, establecido por ley del 25/8/1937 del sistema francés) (17),
* La obligatoriedad de suministrar auténtica información a los acreedores en la
fase negocial del APE (18),
* La exigencia para el deudor que intenta negociar una APE de convocar a todos
los acreedores y no solamente a los complacientes a él,
* La actuación del magistrado interviniente; sus atribuciones (19) y limitaciones
(20); al igual que la necesaria participación del órgano sindical ignorado en este
tipo de procedimientos (21),
* La necesidad de fidedigna información suministrada por el deudor al magistrado
interviniente (22),
* La limitación en la libertad de contenido (23),
* Precisión respecto de la labor que efectúa el contador público nacional al
certificar los requisitos del artículo 72 LCQ (24),
* La posibilidad de categorizar a los acreedores a través de propuestas
diferenciadas (25),
* La exigencia de efectuar propuestas residuales para aquellos acreedores que no
prestaron conformidad al acuerdo, o que no estaban incluidos dentro de aquellos
que conforman el porcentaje con voto favorable inicial (26),
* En relación a la suspensión de las acciones, la exigencia de previa publicación de
edictos,
* La explicación en relación a las remisiones efectuadas en torno a la suspensión
de las acciones que el artículo 72 in fine, LCQ, respecto del artículo 21, incisos 2 y
3, LCQ (27).
* La posibilidad o no de presentar un APE aprobado por parte de los acreedores, y
a quienes solamente se les aplicarán los efectos del APE homologado,
* La modificación de la estéril publicación edictal del artículo 74, LCQ, que aunque
complementada por la realizada en un diario de gran circulación del lugar no
logran anoticiar a todos los acreedores que pudiere tener el deudor, tanto en
nuestro país como en el extranjero (28),
* La tramitación de las oposiciones a la homologación del acuerdo efectuada por
los acreedores y terceros (29),
* El esclarecimiento sobre la Tasa de Justicia y su base imponible,
* También se ha replicado la fijación de honorarios efectuada por el artículo 75,
LCQ, al limitar su regulación al supuesto de existir impugnaciones,
* Aplicación del artículo 52, inc. b (cramdown power) (30) al APE,
* Utilización, como criterios de ponderación al homologar el acuerdo, de
principios como el de conservación del valor de los activos de la empresa,
reconocimiento al orden de las prioridades pactadas en los contratos de
financiamiento ex ante y el estricto reconocimiento de los derechos de los
acreedores (31),
* La inclusión de los grupos económicos (32) y los garantes como pasibles de
realizar un APE (33).
* Y finalmente, y en atención al mayor punto controvertido, se ha emplazado en
esfera judicial cuanto doctrinal, la clarificación de los efectos del APE homologado
(art. 76, LCQ) y sus remisiones genéricas a las disposiciones del concurso
preventivo (34).
Ahora bien, luego de enumerados sucintamente todos estos aspectos que
clamaban de precisión para con la elaboración privada y tramitación judicial de
este tipo de acuerdos extrajudiciales de saneamiento de pasivos, observamos que
muchos de estos puntos derivan de su asimilación a la figura del concurso
preventivo. En particular, en lo referente a la actuación del magistrado y síndico; a
la información exigible de presentación al iniciar el trámite homologatorio (similar
al art. 11, LCQ); la convocatoria de los acreedores, la posibilidad de control
multidireccional y la forma de la expresión de su voto; su categorización y
propuestas de pago; la aplicación de otros figuras afines (cramdown power,
concurso de grupos y garantes), la tramitación de las impugnaciones, etc.
Dado ello, sencillo hubiese resultado al legislador con remitir, para el caso de
lagunas, a las disposiciones del otro procedimiento preventivo concursal. O en su
caso, con acotar mediante una manifestación expresa, las variantes y/o
situaciones a lo textualmente dispuesto en la actual legislación para el APE (35).
Sucede que existen diferentes escenarios inciertos que aún en uno y otro caso
(remisión al CP o delimitación de lo exclusivamente aplicable) requieren de alguna
precisión al respecto. Ello así, ya que no resulta menor los planteamientos de
inconstitucionalidad que de diferentes órbitas se alzan contra la figura (36). Así,
respecto a los sujetos pasibles de celebrar estos acuerdos; en cuanto a la
negociación extrajudicial del mismo; en lo relativo a la actuación y participación
de los acreedores (convocatoria, información suministrada a estos, forma y
cómputo de su votación, situación de los disidentes y de los no partícipes); a las
facultades del magistrado que a pesar de considerarse con las facultades
genéricas del art. 274, LCQ, no halla precisión respecto si se encuentra ante un
concurso preventivo propiamente dicho o ante otro procedimiento distinto.
También las dudas resultan del efecto suspensivo de las acciones contra el
deudor; y en último lugar, en lo relativo a los efectos del APE homologado.
IV. Lo que introdujo la reforma
1) Las prescripciones introducidas en el sistema concursal por la ley 26.086 y los
retoques efectuados para con el APE:
Transitando el ordenamiento jurídico argentino por reformas favorables para la
clase trabajadora, el régimen concursal no quedo al margen de esta inducida
acción sectorial, y en el mes de abril del 2006 se sancionó la ley 26.086; que entre
sus aspectos más relevante impartió nuevas directivas al órgano jurisdiccional y al
sindical; al igual que la modificó el fuero de atracción concursal, entre otras
disposiciones.
Especialmente, estableció una nueva vista al síndico a fin de que se pronuncie
sobre los pasivos laborales; audite sobre la documentación legal y contable, de la
existencia de otros créditos laborales, y de la situación futura de los trabajadores
en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo (inc. 11, art.
14, LCQ).
De igual modo, dispuso la necesidad de la emisión de un informe mensual sobre la
valuación de la empresa, la existencia de fondos líquidos disponibles y el
cumplimento de las normas legales y fiscales (inc. 12, art. 14, LCQ). Todo ello, a fin
de satisfacer el crédito de los trabajadores, aún ante ausencia de petición (pronto
pago de oficio, art. 16, LCQ).
Así también dicha modificación reafirmó, conforme al criterio jurisprudencial
imperante, el momento en que opera la suspensión de los juicios seguidos contra
el concursado (art. 21, LCQ): a partir de la publicación de edictos.
Asimismo dispuso la exclusión de la atracción provocada por el fuero concursal de
los créditos de origen laboral, tanto para el concurso preventivo (art. 21) como
para la quiebra (art. 132), a excepción en este último caso de las ejecuciones de
créditos con garantías reales.
Por último, dispuso la extensión del plazo de prescripción de las acciones, al
adicionar al plazo bianual, seis meses para la presentación tardía de los créditos
nacidos de una sentencia cuyo juicio tramitó en un tribunal distinto al del
concurso (art. 56).
En lo referente al APE, la ley 26.086 ha introducido novedades. En lo específico,
entendemos que la reforma versa sobre en dos ejes:
* Instaurando nuevas excepciones en atención a: 1) la suspensión del trámite de
las acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título
anterior a su presentación; 2) a su radicación en el juzgado del concurso; y 3) a la
imposibilidad de deducir nuevas acciones con fundamento en tales causas o
títulos; y
* En relación al momento en que opera la suspensión de las acciones de
contenido patrimonial iniciadas contra el deudor;
2) Suspensión de la acciones de contenido patrimonial iniciadas contra el deudor
que formaliza un APE:
El efecto principal que deviene luego de presentado el APE a homologación, y
hasta incluso el más deseado por el deudor, es la suspensión de ciertas acciones
seguidas contra el deudor.
Sobre el particular, la discusión imperante ha quedado concluida por lo
recientemente dispuesto en la reforma de la ley de concursos y quiebras (ley
26.086; B.O. 11/4/2006); ya que luego de ordenada la publicación de los edictos
del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial
contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21.
Recordemos que la ley 25.589, sujetaba la suspensión de todas las acciones de
contenido patrimonial a la presentación del pedido de homologación.
Precisamente sobre ello se alzaba parte de la doctrina y jurisprudencia
entendiendo que dicha suspensión, no podía operar de modo automático, por la
mera presentación a homologación del acuerdo; ya que con ello, bastaría al
deudor presentar cualquier acuerdo, aun sin los requisitos mínimos, para lograr el
ansiado efecto de suspender las acciones en su contra. En base a ello, se postuló
que el juez debía previamente acreditar la legitimación del deudor y el
cumplimiento de los requisitos formales del art. 72, LCQ, para que proceda la
suspensión de las acciones (37). Finalmente, la jurisprudencia (38) entendió que
dicha suspensión solo operaba luego de cumplimentado del requisito del art. 74,
LCQ (publicidad) (39).
De acuerdo a esto último, y a la reciente reforma, entendemos que resultará
inalterado el procedimiento homologatorio del APE (y las consecuencias que éste
disemina sobre los otros procesos) ya que dicha modificación legislativa, no ha
hecho más que incorporar a la norma una realidad imperante en el campo
práctico del instituto (40).
Sin embargo, y hasta el cierre definitivo que la ley realizó sobre el problema, las
decisiones judiciales en relación a este aspecto han variado sobre el tratamiento
de dicha suspensión, diferenciando los supuestos de (i) trámites de juicio de
conocimiento, (ii) actos de ejecución forzada, y (iii) pedidos de quiebra.
Bajo el régimen anterior (ley 25.589), se entendía que, la intención del legislador
al evitar la agresión patrimonial, sólo podría dar base al supuesto de suspensión
de los actos de ejecución forzada o cautelares que implicasen la disponibilidad del
bien (41); pero nunca afectar la tutela judicial al no establecer vía alternativa de
reconocimiento del derecho, mediante el proceso verificatorio (42). En efecto, si
se suspendieran todos los procesos contra el deudor y al carecerse de fuero de
atracción y proceso de verificación se dejaría carente de tutela judicial a quienes
han acudido ante el órgano jurisdiccional para el reconocimiento del derecho.
Sin embargo, bajo el nuevo régimen (ley 26.086), modificatorio del art. 72 (43),
LCQ, se remite directamente, y de manera completa, a lo dispuesto por el art. 21,
LCQ; por lo que deberemos esperar a lo que interprete la jurisprudencia sobre
esta modificación sustancial, ya que ahora remite, derechamente a todo lo
dispuesto por el art. 21, LCQ, y no como antes que remitía solo a los inc. 2 y 3,
LCQ.
Bajo nuestra opinión, entendemos con igual criterio, interpretar bajo la nueva
formulación que regula a la suspensión de las acciones de contenido patrimonial
al deudor que presentó un APE a homologación, en donde solamente deberían
verse suspendidos los actos de ejecución forzada y no todos —o casi todos— los
procesos como lo dispone el nuevo art. 72, al remitir al también nuevo art. 21,
LCQ.
Con igual criterio, consideramos que también deben suspenderse los pedidos de
quiebra en trámite (44), debido a que resultaría incompatible la tramitación de
dos procesos concursales de forma simultánea (45). Por otra parte, se ha dicho
que la suspensión operará de igual modo, al recibir los jueces la comunicación de
apertura del proceso de homologación, interpretando que no pueden continuar
con sus propias acciones (46).
Sobre la viabilidad de iniciar nuevas acciones de contenido patrimonial luego de
presentado a homologación al APE, entendíamos bajo el régimen anterior, que la
norma suspendía solo las acciones en trámite, lo que nos llevaba a afirmar que
podrían deducirse nuevas acciones. No obstante, el nuevo régimen dispone la
remisión íntegra al art. 21, que en su parte pertinente dispone "la suspensión del
trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o
título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No
podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos." Por
tanto, difícil nos resulta mantener la anterior afirmación.
Finalmente, estimamos que la suspensión debe perdurar hasta la homologación
(o rechazo) del acuerdo (47).
3) Otra vez los confusos envíos de la ley concursal. Remisión al art. 21 y las
sustanciales modificaciones introducidas:
De acuerdo al art. 4 de la ley 26.086 se ha sustituido el art. 21 de la ley 24.522 por
el siguiente:
"La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la
suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el
concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el
juzgado del concurso."
Con esta reforma se introduce una profunda variación; clarificando sobre la
oportunidad de la suspensión de las acciones (a partir de la publicación de
edictos), que bajo el régimen anterior había sembrado alguna duda.
Continúa el art. 4: "no podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales
causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados:
1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y
las ejecuciones de garantías reales;
2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el
actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo
dispuesto por los artículos 32 y concordantes;
3. Los procesos en los que el concursado sea parte de una litis consorcio pasivo
necesario".
He aquí otra aguda reforma en el procedimiento concursal (48) al excluir del
proceso concursal a los juicios laborales, pudiendo el trabajador optar por
continuar su tramitación ante el juzgado de origen (laboral) o incorporarse al
concurso.
Sigue diciendo "en estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su
radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones
laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los
que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor
de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso,
cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas
previstas en la presente ley."Nuevamente se introduce una nueva situación
(¿conflictiva?) al proceso concursal, al disponer la reforma que, en los procesos
indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares. Sin
embargo, se dispone que las medidas que se hubieren ordenado, serán
levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. Recordemos
que dichas medidas eran mantenidas en el régimen anterior (49), salvo que los
bienes asiento de la cautelar resultaran necesarios para el giro ordinario del
comercio.
Asimismo dispone el nuevo art. 21 que la sentencia que se dicte en los procesos
excluidos de la atracción concursal valdrá como título verificatorio en el concurso.
En último lugar dispone "en las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el
remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su
uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del
crédito y su privilegio." Recordemos que bajo el régimen reinante antes de la
sanción de la ley 26.086, los actos de ejecución forzada, eran suspendidos aun
cuando no se hubiera publicado los edictos del art. 27 o no se hubiera presentado
la ratificación que exigen los arts. 6° a 8°, LCQ; situación esta que no se contempla
en la actualidad.
No obstante lo dicho, no es nuestra intención analizar la reforma introducida por
la ley 26.086, sino simplemente hacer referencia a lo que influye, por vía de
remisión, al acuerdo preventivo extrajudicial. Por ello, intentaremos resumir las
modificaciones en atención al régimen de atracción del concurso preventivo y la
situación de los procesos en contra del deudor; para luego intentar integrar el
nuevo régimen con el vigente para el APE.
Para el concurso preventivo, el nuevo régimen del art. 21, LCQ, determina, a
nuestro entender, lo siguiente: luego de la publicación de los edictos del art. 27,
LCQ, se suspenden todos los juicios de contenido patrimonial, por causa o título
anterior a su presentación, seguidos contra el concursado; no pudiendo iniciarse
nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos anteriores.
Se excluyen a ciertos procesos de los efectos mencionados, a saber:
a) los procesos de expropiación,
b) los derivados de relaciones de familia,
c) las ejecuciones de garantías reales,
d) los procesos de conocimiento en trámite,
e) los juicios laborales,
f) los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo
necesario.
La sentencia que se dicte en tales procesos vale como título verificatorio en el
concurso.
En el caso de los (i) juicios de conocimiento en trámite; y en los (ii) laborales, el
actor puede optar por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme
lo dispuesto por el art. 32 y cc., LCQ.
Sobre todos los procesos excluidos continuará interviniendo el tribunal donde
originariamente había sido radicada la causa (juez de origen), siendo el síndico
parte necesaria en tales juicios, salvo los vinculados a relaciones de familia.
Finalmente, en las ejecuciones de garantías reales, para rematar la cosa gravada o
la adopción de medidas precautorias que impidan el uso por el deudor, se
requiere previamente, presentar pedido de verificación del crédito y el privilegio.
A fin de aplicarla al APE, en base al nuevo art. 21, entendemos que la suspensión
que dispone el art. 72, in fine, deberá se entendida de la siguiente mantera:
a) al iniciarse el trámite homologatorio del APE (presentación), los procesos
seguidos bajo otra competencia (sea juzgado, tribunal o repartición
administrativa) deben seguir sin alteración,
b) al publicarse los edictos del art. 74, operará la suspensión de las demás
acciones, pero ahora, excepcionándose los procesos expresamente mencionados
en el nuevo art. 21, LCQ. (los procesos de expropiación, los derivados de
relaciones de familia, las ejecuciones de garantías reales, los procesos de
conocimiento en trámite, los juicios laborales, los procesos en los que el
concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario) los que continúan su
curso sin ser alterados por los efectos suspensivos del APE.
Del mismo modo que en el concurso preventivo, la sentencia recaída en estos
procesos hace verificación del crédito; de modo que la decisión judicial dictada en
los procesos coetáneos al procedimiento del APE tiene incidencia sobre el pasivo
del deudor.
Al respecto, la 24.522 mantenía inmune a las acciones iniciadas contra el deudor
para los no suscriptores del acuerdo, ya sea que hubiesen tenido o no contenido
patrimonial. En concreto, establecía para todos los acreedores una doble
circunstancia, ya sea que suscriban o no el acuerdo. Incluso tampoco era clara la
situación respecto de aquellos acreedores que participaron del acuerdo, aunque
sin suscribirlo, respecto de los efectos aplicables (novación, prescripción,
intereses, etc.). No obstante, para los no suscriptores, disponía la conservación de
sus acciones individuales y su exclusión de los efectos del acuerdo, salvo el
supuesto en que el APE hubiese sido homologado; en donde los actos que en su
consecuencia se hubiesen otorgado serían oponibles a tales acreedores no
participantes del acuerdo (art. 69 y 76, texto original 24.522/95).
4) Momento en la que opera la suspensión. Efectos de la publicidad edictal.
No es en vano traer a colación lo dispuesto por las anteriores legislaciones sobre
el instituto, para así recordar, cómo en este caso en concreto, el legislador ha oído
los reclamos imperantes de modificación legislativa sobre la oportunidad en que
debía operar la suspensión de dichas acciones. En base a ello, la 26.086 dispuso
que "ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas
todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor..." (art. 72, in fine,
LCQ).
La ley 19.551 no contemplaba es su articulado el acuerdo preventivo extrajudicial.
Como dijimos, en la década de los ochenta se lo utilizó mediante la modalidad
denominada "Club de Bancos". Recién con la 22.917 en el año 1983 se
introdujeron a nuestro ordenamiento jurídico mediante los arts. 125-1 y 125-2, los
llamados "acuerdos preconcursales", cuya deficiente regulación hizo que en la
práctica tuviera poca aplicación (50). De igual modo, no reguló la situación de la
suspensión de las acciones contra el deudor.
La 24.522 si bien disponía la conservación de las acciones individuales para
aquellos acreedores que no suscribieran el acuerdo, no determinaba
expresamente la suspensión de las acciones para lo que lo hicieran (51).
Cuestión que quedó un tanto esclarecida —aunque sin dejar de ser
controvertida– luego de la sanción de la ley 25.589. En particular, y a partir del
agregado de un último párrafo en el artículo 72, determino que desde el
momento de la presentación del pedido de homologación del APE, quedarían
suspendidas todas las acciones iniciadas contra el deudor. Y seguidamente remitía
a lo previsto en el artículo 21, incisos 2 y 3, LCQ.
Dijimos controvertida ya que por la simple presentación de un APE en sede
judicial, provocaría graves efectos para los acreedores (tanto hubiesen suscripto o
no el acuerdo) en relación a los procesos de cobro individual contra el deudor. Y
aún más en atención que tanto en el concurso preventivo, como en la quiebra,
dichos efectos resultaban luego de algún estudio previo —y con cierto
detenimiento—; sobre la situación particular del deudor (52).
A fin de remediar ello, la jurisprudencia se fue inclinando por la exigencia de
cumplimiento previo de los requisitos del art. 72, LCQ (53) para efectivizar la
suspensión de las acciones iniciadas contra el deudor. Para luego de ello, exigir de
manera pacífica, no sólo el requisito de presentación en forma, sino también la
exigencia de publicación de edictos conforme al art. 74, LCQ, como requisito
previo a la ordenación de suspensión de las acciones de contenido patrimonial
(54).
Por tanto, el deudor que solicita la homologación de un APE se encontrara con
alguna exigencia adicional, ya que su presentación judicial deberá contar con
algún atisbo de seriedad; para que luego sea analizado —aunque sea
someramente— por el magistrado interviniente el cumplimiento de los
presupuestos y requisitos (objetivo y subjetivo). Recién luego de ello y si supera
estas dos exigencias, ordenará la publicación de edictos y el deudor podrá
pretender suspender las acciones patrimoniales en su contra.
V. ¿Y los demás requerimientos de elucidación efectuados por la doctrina y
jurisprudencia? Bien, gracias...
Sobradamente hemos visto los planteamientos e incertidumbres que giran en
torno a la figura del acuerdo preventivo extrajudicial, y que aún hoy, continúan sin
respuestas.
Algunas soluciones para estos interrogantes fueron tratados someramente en la
presente publicación, sin embargo, y a la luz del análisis crítico que proponíamos
realizar en orden a la reforma de la 26.086, traemos los anteriormente expuestos,
a saber:
a) ¿Es el mismo Instituto aquel acuerdo extrajudicial nacido por la década del ´80
al existente en la actualidad? Sin ningún lugar a dudas creemos que no. Ello
debido a que el actual APE presente una causa, una estructura y una finalidad
propia, que a pesar de su inconclusa regulación legal, posee una sólida ordenación
y complementación jurisprudencial y doctrinal.
b) ¿Nos encontramos ante un mecanismo para la crisis sistémica sufrida hacia
fines del año 2001 y principios del 2002 o estamos ante un nuevo procedimiento
concursal al estilo concurso preventivo o quiebra, con posibilidad de continuidad?
Muchos han esgrimido que el APE ha venido para remediar la terrible crisis sufrida
en 2002, y que severamente arrastró a varios sectores productivos de nuestro
país, sin vísperas de continuidad como un nuevo procedimiento concursal. Sin
embargo, creemos que de hacer los operadores concursales un uso racional del
instrumento, no habría porque cercenar la continuidad del mismo. Por el
contrario, el APE se presenta como un mecanismo tendiente a remediar el
colapso judicial que sufren los juzgados comerciales. Y aún más, entendemos de
mayor salubridad la existencia de estos mecanismos extrajudiciales en vez de,
como lo acontecido por la reforma de la ley 26.086, la extirpación de materias
típicamente competencia del proceso concursal.
c) ¿Podrá considerar el empresario que se encuentra en una difícil situación
económica la posibilidad de celebrar un APE con sus acreedores como opción
valedera de sortear el estado de cesación de pagos? Claro que sí. Si ello fue
utilizado por grandes, medianas y pequeñas unidades económicas luego de la
crisis de 2001; porqué negarle la posibilidad de su utilización luego de superada
ésta. Si bien el mecanismo se lo consideró como una herramienta tendiente a
negociar la deuda privada que fuera arrojada y ramificada de manera sistémica
por el efecto de la pesificación y la crisis económica-financiera, no por ello
debemos desconocer que, en algunas oportunidades, las crisis económicas
pueden dejarnos instrumentos valiosos de ser utilizados a su finalización.
d) Finalmente nos aborda el interrogante, si ¿ha querido el legislador modificar
realmente al APE o su reforma viene como consecuencia —o armonización— de
las demás disposiciones legislativas en relación a la prelación que la reforma ha
otorgado a ciertos acreedores? Creemos que la respuesta se cae de madura al
cotejar la cantidad innumerable de interrogantes que planteáramos supra y el
escaso tratamiento legislativo dispensado para con el APE.
Sin embargo, creemos que la figura podrá continuar desplazándose por carriles
sólidos si es que los casos sometidos a consideración judicial continúan bajo los
lineamientos de sus predecesores sometidos a contralor. Ello así, ya que el rico
aporte generado en estos últimos años ha construido un andamiaje procesal
estable y a suplido las faltas de fundamento sustantivo a la figura concursal,
primordialmente en su fase judicial.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) ALBERTI, Edgardo M., "Redescubrimiento del concordato extrajudicial", LL,
1981-D, 1106.
(2) BENÉLBAZ, H., "Algunos aspectos de la falencia y su vinculación con la
actividad bancaria", R.D.C.O., 1984, p. 14; CHOMER, Héctor, "La convocatoria
parcial de acreedores", LL, 1986-C, 832; FUSARO USARO, Bertelio; "Acuerdos
preconcursales y su problemática", R.D.C.O, 1993-A (enero-junio), Año 26.,
Depalma, Bs. As., p. 47, y "Acuerdos preconcursales y su problemática según el
art. 74 de la 19.551", JA, 1978-II-345; RIVA, Jorge L.; "Los acuerdos preconcursales
(ley 22.917)"; LL, 1983-D, 1154; ROUILLON, Adolfo A. N, "Reformas al régimen de
los concursos"; Astrea, Bs. As., 1986, "Acuerdos preconcursales: algunas
cuestiones conflictivas no legisladas", JA, 1985-IV, 810, "Reformas al régimen de
los concursos. Comentarios a la ley 22.917", Astrea, Bs. As., 1986, 95, "Acuerdos
preconcursales: el problema de la ineficacia en la ulterior Quiebra"; ED, 115-855,
"El procedimiento homologatorio de los acuerdos preconcursales"; LL, 1985-C,
1007, "Los acuerdos preconcursales antes y después de la reforma (ley 22.917)";
JA; 1985-II, 836; TONON, Antonio; "El reciente proyecto francés de prevención y
solución extrajudicial de las dificultades de la empresa", ED, 105-905, Para una
polémica en torno a la ineficacia del acuerdo preconcursal; LL, 1985-D, 825.
(3) RIVERA, Julio C., ROITMAN, Horacio y VÍTOLO, Daniel R.; "Ley de Concursos y
Quiebras", Rubinzal-Culzoni, t. II, Santa Fe, 2000, p. 569, quienes expresaban: "no
cabían dudas de que dentro del tratamiento del fenómeno de la crisis y de la
insolvencia resultaba necesario reformular el régimen, por lo que la ley 24.522
delineó un nuevo instituto que difiere sustancialmente, en su concepción y sus
efectos, del concebido en el anterior estatuto falencial".
(4) Sumado a la fuerte crítica que provocó la suspensión de las subastas de
inmuebles y de la ejecución de medidas cautelares que importaban el
desapoderamiento de bienes afectados a la actividad comercial. (art. 16, Ley
25.563).
(5) MARX, Daniel, Análisis de la situación de deuda de compañías en Argentina,
Supl. Esp. Acuerdo Preventivo Extrajudicial, LL, Nov. 2004, p. 10.
(6) JNCom., N° 19, LL, 2005-15, 2156.
(7) JNCom, N° 4, 16/05/2005 y "Tribunal de Quiebras del Distrito Sur de Nueva
York c. Directorio de Multicanal S.A.", Tribunal de Quiebras del Distrito Sur de
Nueva York, 12/03/2004, www.laleyonline.com.
(8) "Juzg. CyC, 1ª Nom. Santa Fe; "Asociación Unión Tamberos Cooperativa
Limitada s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial" (821/2003); 10/09/2003, inédito.
(9) Juzg. Nac.Com. N° 9, 30/12/03.
(10) JNCOM. N° 17, 29/12/03.
(11) Juzg. Nac. N° 13, Secretaría N° 26, 14/09/05.
(12) Juzg. Nac. N° 16 Secretaría N° 32, 12/9/05.
(13) "Los APEs ha sido el instituto más usado en los procesos de reestructuración
de deuda, debido fundamentalmente a la posibilidad de que, usando mecanismos
de mercado vía acuerdos de reestructuración con la mayoría de acreedores, éstos
se pueden extender al resto de los acreedores no participantes vía un
procedimiento de homologación de naturaleza híbrida, con efectos similares al de
un acuerdo concursal aprobado por un juez". VILLEGAS, Marcelo; "Una visión
financiera del derecho de la insolvencia. La reestructuración de la deuda privada",
LL, Supl. Esp. APE, 2004, p. 26.
(14) En parte, originadas del aporte invaluable de la doctrina que abordó
acabadamente el tema, en parte, de postulados extraídos de principios análogos
del derecho concursal, y finalmente, a la aplicación de principios generales del
derecho.
(15) Transcribimos las palabras de Marcelo Barreiro que descriptivamente
comentaba el desorden procedimental que se experimento como consecuencia
de la mayor utilización del APE: "Hemos dicho que la deficiente redacción del
articulado que regula el APE conforme a la ley 25.589 trajo aparejadas desde su
entrada en vigencia notorias dificultades interpretativas en la doctrina, que ahora
se trasladan a la práctica judicial atento a la intensiva utilización del instituto que
se está haciendo en nuestros tribunales. Es así que según el tribunal que
intervenga —entre otras cosas— podrán o no exigirse los legajos de los
acreedores, los dos juegos de copias, la formación del legajo del art. 279,
suspenderse los pedidos de quiebra, ordenarse la inhibición general de bienes de
la deudora, y así casi hasta el infinito". BARREIRO, Marcelo G.; "Algunas
cuestiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial (¿El infierno tan temido?)";
JA, 2003-IV-1457.
(16) Así podríamos ejemplificar con la necesidad de publicación de edictos para
que opere la suspensión de acciones contra el deudor.
(17) Así dentro de las tantas comisiones consultoras de reformas concursales,
aquella integrada por Alegría, Anich y Rivera, propuso un procedimiento previo a
la homologación del APE en donde el deudor enuncie que esta negociando un APE
y de esa manera logra frenar los pedidos de quiebra y promoción de acciones
judiciales (Rivera, Julio Cesar, En defensa del APE, www.eldial.com, 29/11/05).
(18) VILLEGAS, Marcelo; ob. cit., p. 31
(19) "El magistrado cuenta con la facultad de ponderar si ha existido un ejercicio
abusivo de un derecho para la cual ha de tener en cuenta, entre otros elementos,
1) si ha existido intención de dañar, 2) si el perjuicio ocasionado es anormal o
excesivo, 3) si se ha actuado de manera irrazonable, 4) si la conducta es contraria
a la moral y buenas costumbres..." y a continuación concluyó que "el juez puede
exigir a aquellos acreedores que no dieron su conformidad que se los notifique
para que opinen sobre la conformidad de la propuesta" ("Romi SRL Romi Pack SA
Roberto Guerrieri Gonzalo Guerrieri y Mirta Galvan", 31/10/05, JNCom Nro. 18).
(20) Así puede observarse la disparidad de criterios imperante al no contar con
una clara delimitación de las atribuciones por vía legislativa: "Nótese que el Juez
no tiene facultades para revisar el APE o modificarlo, siendo su intervención
acotada a verificar los requisitos legales establecidos." "El rol judicial —nos
referimos al texto de la ley y no a la interpretación que han hecho algunos jueces
de esta— es activo en el concurso preventivo, donde cada etapa y la propia
admisión de los acreedores se sujeta al escrutinio judicial; en cambio es pasivo en
el caso del APE, donde la injerencia del tribunal es mínima, limitada a la etapa
homologatoria y a la verificación del cumplimiento de los recaudos de fondo y
forma exigidos para el APE." VILLEGAS, Marcelo; "Una visión financiera del
derecho de la insolvencia. La reestructuración de la deuda privada", LL, Supl.
2004, p. 28. A diferencia de lo sostenido por BARREIRO, Marcelo; ob. cit., cuando
expresa "creemos que los jueces están llamados a impedir tales males a través de
una tarea pretoriana rigurosa, interpretándola integradamente con el objeto de, a
la vez, facilitar la solución de prevención de la crisis pero impidiendo abusos y
discriminaciones indebidas. Para ello creemos que deberán ejercer en la mayor
plenitud posible sus facultades, respecto de lo que entendemos resulta un
principio rector aplicable: el fijado en el art. 274 LCQ. La presencia activa del juez
controlando, evitando convalidar abusos, situaciones de inequidad o
discriminaciones indebidas es no sólo aconsejable y útil, sino que resulta
imprescindible en el marco de un instrumento".
(21) Aunque nos inclinamos por la ausencia de sindicatura en este procedimiento
concursal, recordamos que en algunos casos ("Modo S.A.T.A.") se ha designado
una sindicatura ad-hoc, con similares atribuciones a las impuestas en el concurso
preventivo; y en donde el magistrado exigió dentro de actividades a desarrollar, la
elaboración de un informe de similares características al del art. 39, LCQ. Incluso
en "Telecom" se designó veedores para controlar la Asamblea de Obligacionistas.
Id. "Sideco Americana".
(22) "La deficiencia en la información suministrada no denota fraude..."("Modo
SATA"); aunque por otro parte, en el caso "M.O.N.S.A." se dijo que "la información
debe ser suficiente, clara y transparente del cuadro patrimonial del acuerdista. Es
un imperativo de su propio interés...". En igual sentido, se rechazo la
homologación del APE de "Servicios y Calidad" (CNCom., sala D, 26/08/04) por la
información abusiva suministrada por el deudor.
(23) Rivera entiende que esta libertad de modo amplia es uno de los errores a
modificar; concluyendo que en el régimen actual tal libertad se da si no se
homologa el acuerdo, caso contrario debe respetarse lo dispuesto por el art. 43.
RIVERA, Julio Cesar, ob. cit..
(24) TRUFFAT, E. Daniel, APE: Un instituto concursal que carece de verificación de
créditos, pero requiere de alguna suerte de determinación del pasivo, LL, Supl
Esp., Nov 2004. Así se ha dicho: "No se requiere un examen de auditoría ni
dictamen sobre el mérito y la legalidad de los datos de cuya información se
trata...". Id. Autopistas del Sol.
(25) ALEGRIA, Héctor, Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial, Rev. de
Derecho Privado y Comunitario; Santa Fe, 1996, t. 19, p. 1073. Permitiéndose en
"Lalor S.A.", JNCom Nro 7; "Autopistas del Sol" y "Romi".
(26) JUNYENT BAS, Francisco; "El acuerdo preventivo extrajudicial sólo suspende
los actos de ejecución forzada, V Congreso Argentino de Derecho Concursal - III
Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia", t. I, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, p. 256;
al sostener que es posible que acreedores se incorporen con posterioridad a la
presentación del acuerdo siguiendo los lineamientos del art. 72 (en interés del
acreedor).
(27) GOMEZ ALONSO de DIAS CORDERO, María Lilia, "Características especiales
del APE y la labor de la jurisprudencia", LL, Supl. Esp., 2004, p. 37. Quien destaca
que sería aplicable al APE toda la normativa de los concursos, salvo que se trate
de (i) cuestiones que por su naturaleza queden excluidas, (ii) que se opongan a sus
fines específicos y (iii) para los supuestos en que no se encuentre determinada
una solución.
(28) En "Acindar" se aplicó la regla general del art. 26, LCQ, en materia de
notificaciones dispuesta para el concurso preventivo.
(29) Así, podríamos destacar las siguientes circunstancias que se han dado ante la
formulación de oposición (art. 75, LCQ): a) se ha interpretado que aquellas
introducidas fuera de término son "meras denuncias" ("Modo SATA"), b) Luego de
la interposición de las mismas se ha corrido traslado al deudor, tanto de las
tempestivas como de las "meras denuncias" (incluso en MODO SATA el deudor
efectúo una especie de descargo luego del informe de la sindicatura ad-hoc),
íd."Telecom Argentina S.A.", c) Analizando el mérito de las impugnaciones, se ha
llegado a la conclusión que no por haber omisiones o exageraciones de activo y
pasivo debe "necesariamente" no homologarse el APE ("Modo SATA") y con cita
de Alegría se sostuvo que dichas oposiciones deben ser (i) imputables al deudor y
(ii) graves. ("Modo S.A." y "CTI Holdings S.A.", Juzg. Nac. Com. N° 14, 19/12/2003,
Sup. Esp. Acuerdo Prev. Extrajudicial), d) En "Sideco Americana" se sostuvo que
para admitir la legitimación del pretenso acreedor, es necesario que este acredite
el agravio concreto, aún cuando resulte eventual, e) También se ha sustentado
que no son causas de oposición (i) el incumplimiento de los requisitos previstos en
el art. 72, LCQ, y (ii) la nulidad de alguna cláusula del convenio ("M.O.N.S.A."), f)
En igual sentido, se ha dicho que si el deudor ofrece el pago del 100% del crédito
no se requiere el consentimiento expreso del acreedor ("Telecom Argentina
S.A."), g) En atención a los créditos litigiosos, se ha dicho que para viabilizar la
oposición formulada por un crédito litigioso deben acreditar el agravio concreto,
aún cuando sea eventual ("Siderco Americana SA", "Multicanal"), h) También se
ha entendido que debido a que las oposiciones versan sobre la legalidad del APE,
deberían ser analizadas por el juez de oficio ("Autopistas del Sol"), i) Finalmente, y
en atención a la imposición de las costas, se ha dicho que debían soportarse por el
orden causado en atención a que el oponente se creía con derecho ("Romi",
"Multicanal").
(30) Por la afirmativa: ALEGRÍA, Héctor; "Facultades del juez e interpretación de
las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial (ubicación sistemática y
algunos efectos)", LLSup. Esp., Nov. 2004, p. 62. Por la negativa: HEREDIA, Pablo,
"Acuerdo preventivo extrajudicial", ob. cit.; BARREIRO, Marcelo, ob. cit.
(31) VILLEGAS, Marcelo; ob. cit., p. 31.
(32) Vgr. en el caso "ROMI" se acepto tal posiblidad. "Romi SRL Romi Pack SA
Roberto Guerrieri Gonzalo Guerrieri y Mirta Galvan" JNCom Nro. 18.
(33) RIVERA, Julio César, ob. cit. En sentido contrario: HEREDIA Pablo, "Tratado
Exegético del Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias". Comentada,
anotada y concordada, t. II, Ed. Ábaco, Bs. As., 2000, p. 530; aunque con
posterioridad el autor parece haber vuelto sobre sus pasos e inclinarse por su
posibilidad; El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas
por la ley 25.589, JA, 2002-III-1186.
(34) Por todos: ALEGRIA, Héctor; "Facultades del juez e interpretación de las
normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial" (ubicación sistemática y algunos
efectos), LLSup. Esp., Nov. 2004, p. 53; y DASSO, Ariel A., "El APE, su naturaleza
compleja. La insoslayable categorización. Legitimados. Entidades financieras,
ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III
Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia", T. I, Ed. Ad-Hoc, p. 293.
(35) Incluso ello hubiese contribuido a echar por tierra la vehemente discusión
sobre la naturaleza jurídica del APE (acuerdo privado, subtipo concursal, instituto
híbrido).
(36) Así por ejemplo, podemos mencionar los fundamentos de la Fiscal General,
Alejandra Gils Carbó en el caso "Romi", homologado en primera y segunda
instancia, y que actualmente se encuentra en la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, luego de un planteamiento de ésta en relación al cuestionamiento de la
constitucionalidad del instituto; con fundamento en: a) violenta el derecho de
propiedad, b) de defensa en juicio, c) de garantía de debido proceso, d) perjudica
a los acreedores, ya que a diferencia del concurso preventivo, no reciben carta de
la sindicatura, sino el único medio es la comunicación a través de los edictos, y
éste sistema no resguarda adecuadamente el derecho de los acreedores, e)
prescindencia de la etapa informativa individual y general, f) ídem de funcionarios
especializado, g) no hay reglas que limiten el contenido de la propuesta del
acuerdo, vinculante para sujetos que no la aceptaron.
(37) JUNYENT BAS, Francisco; "Los nuevos ejes del fuero de atracción. Otra vuelta
de tuerca sobre el pronto pago y la competencia laboral", LL, boletín del día
05/04/06, p. 7.
(38) "Leuzzi Catalina", "Sala Móvil de Terapia Intensiva SAMTI SRL", "Ramirez
Doldan c. Sideco Americana s/ ejecutivo", "Roitman Juana M s/ pedido de Q en
Microómnibus Norte SA", "Espinosa Ana c. Olabiaga Enrique", "Ferrini, Antonio J.
c. Banco Hipotecario".
(39) La suspensión de las acciones desde su presentación, era sostenida por:
DASSO, Ariel, "La contrarreforma...", LL, 2002-C, 1337. Similar: RUBIN, Miguel, "La
nueva reforma...", LL, 2002-C, 1391. Por su parte, sostenían que la suspensión
operaba luego de la comprobación judicial de los requisitos del 72, LCQ: ALEGRÍA,
Héctor, Notas..., ob. cit., p. 1072. Por su lado, Pablo Heredia ha criticado
fuertemente dicho efecto suspensivo, con fundamento en: a) no reconoce
filiación en proyecto de reforma alguno ni sigue las recomendaciones
internacionales; b) otorga una suspensión más beneficiosa que la que se dispone
para el concurso preventivo o la quiebra; c) no tiene símil en el derecho
comparado; d) ofrece dificultades interpretativas de gravedad; e) establece un
efecto que es impropio de un acuerdo preventivo extrajudicial. HEREDIA, Pablo D.,
"El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley
25.589", JA, 2002-III-1186.
(40) La mayoría de las decisiones judiciales así la afirmaban. En igual sentido:
JUNYENT BAS, Francisco; "Los nuevos ejes del fuero de atracción...", ob. cit.
(41) Por ej. en "Servicios y Calidad" se dispuso la suspensión de secuestros
ordenados en ejecuciones prendarias y se hizo lugar por aplicación del art. 24,
LCQ, por 90 días. En igual sentido: "Leuzzi, Catalina" CNCom., sala C, 17/03/2006;
"Diz, Eduardo", JNCom., Nro. 1, Secretaría 2, 20/04/04 en donde siguiendo el
criterio de Héctor Alegría se aplicó el art. 24, LCQ, en vez del 21 inc. 2. En
"Transporte Automotor Plaza", JNCom. Nro 22, se dispuso la suspensión de los
actos de ejecución forzada a partir de la presentación. Íd: "Artica SA", JNCom. Nro
18.
(42) "Gargantini, Claudia Ema c. Telecom Argentina Stet France - Telecom S.A."
CNCom., sala c, 4/2/05, www.lexisnexis.com. Por su parte, Héctor Alegría
entiende que los juicios de contenido patrimonial, que resultan alcanzados por el
APE, deben ser suspendidos, pues nada amerita su continuación si son
reconocidos por el deudor. La continuación supondría un desgaste jurisdiccional
innecesario de tiempo y de costos que agravaría la situación patrimonial del
deudor sin necesidad.
(43) Actual art. 72, últ. párr.: "Ordenada la publicación de los edictos del artículo
74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el
deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21".
(44) "Microómnibus del Norte SA c. Sbarra, Juan J. s/ quiebra", CNCom sala b,
19/04/04; "Roitman, Juana Ms s/ pedido de Q en Microómnibus Norte SA";
CNCom., sala b, 19/04/04, www.lexisnexis.com.
(45) Además de los efectos dispositivos provocados por la quiebra sobre los
bienes del deudor. Igual sentido: Micro Omnibus del Norte S.A., ALEGRÍA, Héctor;
"Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo
extrajudicial (ubicación sistemática y algunos efectos)", LLSup. Esp., Nov. 2004, p.
60. No obstante lo dicho, consideramos que la incompatibilidad estaría dada por
la tramitación coetánea de los dos procedimientos (APE y Quiebra) en su fase
judicial, sin embargo, no encontramos óbice para la negociación extrajudicial de
un acuerdo preventivo. Así y luego de arribado a las mayorías y requisitos legales
(art. 69, 70, 72, 73, LCQ) se presente ante el magistrado con competencia falencial
e intente concluir la quiebra. Similar sentido, aunque para el caso de Concurso
Preventivo abierto, DOBSON, Juan Malcolm, "Una solución rápida a la cesación de
pagos: conversión del concurso preventivo en acuerdo preventivo extrajudicial",
"VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano
sobre la Insolvencia", Rosario 2006, T. II, p. 159. Aunque Dobson entiende que no
es posible convertir la Quiebra en el procedimiento homologatorio de un APE ya
que la opción de conversión es solo habilitada legislativamente para el Concurso
Preventivo (art. 90) al ser esta una norma de interpretación restrictiva.
(46) GOMEZ ALONSO de DIAZ CORDERO, Ma. Lilia., ob. cit., p. 41.
(47) Igual sentido: pero bajo el régimen anterior "Sala Móvil de Terapia Intensiva
SAMTI SRL", JNCom N° 2, 21/3/03, "Artica SA", JNCom N° 18, "Ramirez Doldan c.
Sideco Americana s/ ejecutivo", CNCom, sala b, 16/06/04, www.lexisnexis.com;
"Roitman Juana M s/ pedido de quiebra en Microómnibus Norte SA", CNCom.,
sala D, 5/4/05, "Ferrini, Antonio J. c. Banco Hipotecario", CNCom., sala D,
05/04/2005, www.lexisnexis.com, "Multicanal".
(48) JUNYENT BAS, Francisco; Los nuevos ejes del fuero de atracción. Otra vuelta
de tuerca sobre el pronto pago y la competencia laboral, LL, boletín del día
05/04/06.
(49) Art. 21: "La apertura del concurso preventivo produce:" inc. 4: "El
mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan
sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del
concursado. El mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo
cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del
comercio del concursado, cuyo levantamiento, en todos los casos, es decidido por
el juez del concurso, previa vista al síndico y al embargante."
(50) HEQUERA, Elena B., "Acuerdo preventivo extrajudicial (¿el tercer y el último
raund?), Conflictos actuales en Sociedades y Concursos", Ad-Hoc, Bs. As., 2002, p.
378.
(51) Aunque ello era inferido de manera implícita y por contrario sensu.
(52) "La presentación de la demanda de concurso preventivo por el deudor no
impide, en efecto, la suspensión de los juicios de contenido patrimonial en trámite
que lo tengan como demandado. Tal suspensión solamente aparece con el
dictado de la sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, LCQ.), la que
—obviamente— es posterior a la presentación del deudor demandando la
convocatoria de acreedores.
Otro tanto ocurre en caso de quiebra, pues ni el pedido formulado por un
acreedor (arts. 77 inc. 2 y 80 LCQ.) ni la propia presentación del deudor
reclamando su declaración (arts. 77 inc. 3 y 82) tienen ese efecto suspensivo, tal
como se desprende del art. 132 párr. 2° LCQ.
De tal modo, lo que en el concurso preventivo y en la quiebra depende de la
presencia de una sentencia judicial, en el acuerdo preventivo extrajudicial se
obtiene con la simple presentación del deudor requiriendo la homologación de
dicho convenio, y con independencia de cualquier decisión judicial. Con ello, bien
se ve, se concede al deudor que recurre al acuerdo preventivo extrajudicial un
tratamiento más beneficioso que en los casos indicados". HEREDIA, Pablo;
"Acuerdo preventivo extrajudicial", ob. cit.
(53) Siguiendo los lineamientos expresados por ALEGRÍA; Notas sobre el acuerdo
preventivo extrajudicial, Rev. de Derecho Privado y Comunitario; Santa Fe, 1996,
p. 1072.
(54) Leuzzi Catalina" CNCom, sala c, 31/8/04; "Sala Móvil de Terapia Intensiva
SAMTI SRL", "Ramírez Doldan c. Sideco Americana s/ ejecutivo"CNCom., sala B,
16/06/04, "Roitman Juana M s/ pedido de Q en Microómnibus Norte SA, CNCom.,
sala b, 31/05/04; "Espinosa Ana c. Olabiaga Enrique" CNCom., sala b, 17/03/05.
"Ferrini, Antonio J. c. Banco Hipotecario", CNCom., sala D, 5/4/05. Este caso es
curioso porque se ordenó la suspensión cuando en realidad, prima facie, podría
observarse que el sujeto deudor no era suceptible de una APE (conforme doctrina
en relación a los sujetos pasivos y lo que se desprende del fallo) en comparación
al CP. Íd. "Diz, Eduardo". Inclusive también se ha postulado que dicha suspensión
opera de manera implícita al ser oficiados los jueces al recibir la comunicación; en
donde seguramente interpretarán que no pueden continuar con sus propias
acciones. GOMEZ ALONSO de DÍAS CORDERO, María Lilia, "Características
especiales del APE y la labor de la jurisprudencia", LLSupl Esp, p. 41.