EL PROCEDIMIENTO SUBROGATORIO EN LOS PRÉSTAMOS

EL PROCEDIMIENTO SUBROGATORIO EN LOS PRÉSTAMOS
HIPOTECARIOS
Tras la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre que modifica los artículos 2 y 4 de la
Ley 2/94 de 30 de marzo, de Subrogación y Modificación de Préstamos
Hipotecarios; y tras la D.Adic. 2ª R.D. 716/2009, se contienen en tales normas el
iter que según el legislador ha de seguir el procedimiento subrogatorio.
Según el art. 2 Ley 2/94 : “El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera
de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad
acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla
por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo
dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.
La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta
vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo
hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo
hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad
deberá subrogarse respecto de todos ellos.
La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente
notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le
requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación
del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se
haya de subrogar.
Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la
subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del
requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya
efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter
vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las
condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta
manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.
En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad
subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad
acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no
satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada
con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El
Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo
del pago a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la
enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá
presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que
resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación.
No obstante, si el pago aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no
hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su
pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y
asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras
manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de
subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Notario notificará de
oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de
subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días
siguientes.
En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el Juez
que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la
entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho
días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se
presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que
dicte será apelable en un sólo efecto”.
Y según D.Adic. 2ª R.D. 716/2009:
1. La entidad financiera dispuesta a subrogarse en los términos
previstos por el artículo 2 Ley 2/1994 deberá incluir en la notificación de su
disposición a subrogarse que ha de realizar a la entidad acreedora, la oferta
vinculante aceptada por el deudor, en los términos previstos en la Orden 5
mayo 1994,
2. La entidad acreedora que ejerza su derecho a enervar la
subrogación conforme al artículo 2 Ley 2/1994 deberá trasladar, en el
plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante, en los
términos previstos en la Orden 5 mayo 1994, en la que iguale o mejore las
condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad.”
El régimen jurídico del procedimiento subrogatorio se centra entre otros en los
siguientes aspectos:
1-. En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 2/94 no es aplicable sólo a los
préstamos sino también a los créditos hipotecarios, según entiende parte de la doctrina,
posibilidad ésta última que hasta la Ley 41/2007 era muy dudosa , y de hecho la DGRN
sólo la admitió excepcionalmente en dos resoluciones del año 2001 para supuestos en
los que el crédito inicial al promotor era “concretado y transformado” en préstamo en la
escritura de venta con subrogación, y siempre que como requisito para dicha concreción
comparecieran en la venta no sólo el vendedor y el comprador, sino también la entidad
bancaria. Hoy en día, si bien es cierto que el artículo 1 de la Ley 2/94 que determina su
propio ámbito de aplicación no ha sido modificado y continúa por tanto refiriéndose tan
sólo a “préstamos hipotecarios”, también lo es que en el párrafo 2 del artículo 2º se ha
introducido un nuevo párrafo que aunque tiene otra finalidad primordial (imponer la
subrogación conjunta si existe más de un préstamo a favor de la misma entidad), sí
soluciona aunque sea colateralmente la cuestión. No faltan quienes como Fernández
Lozano, entienden que no cabe la subrogación directa e inicial de créditos hipotecarios,
pero sí la subrogación derivada de los mismos como consecuencia de una subrogación
de un préstamo hipotecario
2 En el caso de que haya más de un préstamo o crédito a favor de la misma
entidad, la nueva entidad debe subrogarse en todos ellos, es decir, no cabe como sucedía
antes de la Ley 41/2007 la posibilidad de subrogarse sólo en uno. V. Martorell precisa
que cuando sólo se pretenda la subrogación respecto de uno de los varios préstamos
hipotecarios inscritos a favor de la misma entidad, ello sólo será posible cuando los
restantes estén ya pagados y pendientes de cancelación o se manifieste que se van a
pagar (a veces con dinero procedente de la ampliación del préstamo a subrogar). Podrá
entonces el Notario autorizar la escritura de subrogación pero quedando sujeta a la
"conditio iuris" de que efectivamente se otorgue también la correspondiente escritura de
carta de pago y cancelación de los referidos préstamos hipotecarios, suspendiéndose
hasta entonces la inscripción.
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Respecto al acta de notificación, que lo es propiamente de notificación y
requerimiento, aunque la Ley habla de “notificación” es notarialmente la principal
novedad de la Ley 41/2007, y está introducida por el nuevo párrafo 3 del artículo 2 de la
Ley 2/94, que mantiene sustancialmente la antigua redacción de este párrafo añadiendo
sólo que la notificación debe ser “por conducto notarial”. Respecto a dicha acta debe
tenerse en cuenta:
- Que la notificación puede ser desde luego en persona, pero también por correo
certificado con acuse de recibo, según la teoría general de las actas.
Que cabe la notificación en cualquier oficina de la primera entidad, aunque no
sea aquella en que el préstamo esté centralizado
Que se abre en primer lugar un plazo de siete días naturales desde la
notificación para que la primera entidad expida la certificación, siendo ajena en
principio la entrega de la certificación a la actividad notarial ; así pues, la
primera entidad cumple con entregar la certificación directamente a la segunda,
aunque desde luego no hay duda de que puede entregarse notarialmente por
hacerse dicha entrega en ejercicio de un derecho de contestación que es desde
luego coherente con el requerimiento.
Simultáneamente con este primer plazo, es decir, desde la práctica de la
notificación (como en el plazo para certificar, se mantiene para el cómputo el
“dies a quo”, a diferencia de lo que ocurría con la anterior regulación, en la que
el plazo para enervar se computaba desde la entrega de la certificación), se abre
otro en este caso de quince días naturales para que la primera entidad enerve,
igualando o mejorando, la oferta vinculante de la primera. Esa “contestación”
debe hacerse, ahora sí, ante notario, e imperativamente ante el mismo que hizo
el acta (debe entenderse en la misma notaría, aunque recoja la contestación un
sustituto) lo que no deja de ser una excepción a las normas generales en materia
de actas, que permiten indudablemente, aunque por razones prácticas no sea lo
normal, la contestación ante otro notario, por supuesto en acta independiente.
Dicho plazo de quince días, que excepciona el general de dos días en materia de
actas, nos impide “cerrar” el acta hasta su transcurso,
El artículo 2 de la Ley 2/94 tras su reforma por ley 41/2007 contempla
claramente dos plazos simultáneos, aunque uno más largo que otro;
Tras la reforma por Ley41/2007, el espíritu de la norma impide autorizar la
subrogación sin que haya expirado el plazo de quince días, salvo, claro está que
la primera entidad renuncie por apoderado con facultades suficientes al efecto, y
anticipadamente, al derecho de enervar.
Hasta este momento lo cierto es que en la práctica se estaban
autorizando escrituras de subrogación sin esperar al transcurso del plazo de
enervación de quince días, basándose en que si el deudor manifestaba
inequívocamente su voluntad de no formalizar la novación con el primer Banco,
no podría ser compelido a firmar contra su voluntad. A partir de la última
reforma, se plantea si es ineludible esperar el transcurso del plazo de quince
días, puesto que el legislador pretende que no haya duda alguna cuando se
autorice la subrogación de que la primera entidad, la que pierde el préstamo, no
tiene en modo alguno voluntad de enervar. Según la DGRN si no se presenta la
certificación de deuda en el plazo de 7 días naturales, la entidad primitivamente
acreedora no puede enervar la subrogación por lo que no será preciso esperar
para autorizar la subrogación al plazo de los 15 días naturales desde la
notificación realizada a la entidad acreedora, sin perjuicio del derecho de ésta de
acudir a los tribunales. (R 22 y 23 Septiembre 2.009)
4 La nueva acta de notificación supone ante todo una salvaguarda de los derechos
de la primera entidad, que se ve abocada a perder el préstamo. Debe distinguirse en
función de que se haya o no expedido la certificación, o más correctamente, que haya
expirado o no el plazo de siete días naturales concedido parta entregar la certificación,
de manera que:
- si no ha trascurrido el plazo y no se ha expedido certificación, es decir, se está todavía
en periodo hábil para contestar, habría que repetir la notificación, en este caso por
conducto notarial.
- si por el contrario se ha expedido la certificación o simplemente ha transcurrido el
plazo para ello no requeriría una garantía adicional, por lo que no habría que reiterar la
notificación.
La notificación deberá incluir la oferta vinculante aceptada –es decir, firmada sin
que sea preciso que esté legitimada, como apunta V. Martorell- por el deudor. Si hay
varios deudores, deberá ser firmada por todos ellos.
Del mismo modo que en las actas de notificación o requerimiento no es admisible el
mandato verbal, que sí es posible sin embargo en las meras actas de presencia, no cabe
en el acta de subrogación notificar sin el consentimiento de todos los deudores, aunque
no sean propiamente los requirentes del acta, sino la entidad subrogante.
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Respecto al derecho de enervación, se pregunta J. Ricardo Serrano:¿quiere
decir la expresión con que se inicia el artículo “entregada la certificación…” que la
expedición de la misma es la que origina el derecho a enervar?, ¿sólo existe derecho a
enervar cuando se ha expedido la certificación de deuda, careciendo del mismo la
entidad que no lo hizo en tiempo y forma? Si hasta la entrada en vigor de la Ley
41/2007 el tema planteaba alguna duda, a partir de ahora, parece claro que el derecho a
enervar existe en todo caso, haya o no haya certificación; se basa en el hecho ya
comentado de que haya cambiado el día de cómputo inicial del plazo para enervar, que
como se dijo ya no es el de la fecha de la certificación sino el de la notificación. Lo que
pretende con ello el legislador es restar en cierto modo importancia a la certificación ,
sin que su falta de expedición afecte por tanto a la existencia del derecho a enervar.
Por otra parte, V. Martorell plantea para qué sirve la certificación y por qué se fija
un plazo para su entrega, y sostiene que su razón de ser es fijar el saldo en la fecha
expresada en la misma y, consecuentemente, el adeudado si se lleva a cabo la
subrogación; en su defecto, se fijará por referencia al séptimo día.
6 La entidad titular del préstamo puede contestar al acta de notificación notarial
manifestando “con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una
modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta
vinculante”. De este inciso pueden extraerse las siguientes conclusiones:
- que el llamado plazo para enervar, de quince días, no lo es propiamente para
enervar, sino para manifestar el propósito o la disposición para enervar, a diferencia de
lo que establecía el anterior. Así pues, parece que el “iter” previsto para la enervación
presupone en primer lugar la manifestación en el acta de estar dispuesta al entidad a la
enervación, y en segundo lugar la efectiva enervación mediante la formalización de la
escritura correspondiente.
- la contestación, dado su carácter vinculante, debe efectuarla apoderado con
facultades suficientes para formalizar la novación que se pretenda. No valen por tanto
cartas, burofax, correos electrónicos o similares.
Si se necesita más de un apoderado para ello, por ser mancomunados, todos ellos
deberán efectuar la manifestación dentro del plazo, que es de caducidad, por lo que si
uno comparece y otro no lo hace dentro del mismo, no se habrá ejercitado
correctamente el derecho a enervar. En estos casos el notario, en el ejercicio de su
control de legalidad material (art. 24 de la Ley del Notariado) podrá hacer constar esta
circunstancia por medio de una advertencia en la diligencia del primer representante de
la entidad.
No obstante el tenor literal de Ley y RD, es posible que la comparecencia del
apoderado bancario se produzca ante otro notario diferente al que haya efectuado la
notificación (por ausencia, licencia, traslado, jubilación, convenios, etc.) el cual remitirá
la copia telemática del documento al notario autorizante del acta.
Hasta el R.D. 713/2009, en general se pensaba que si la entidad acreedora
declaraba en el acta “su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las
condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”, la subrogación
había quedado enervada ( lo que planteaba si cabía enervar la enervación de la entidad
acreedora por una vía extrajudicial, si en un plazo prudencial no se presentaba por el
banco una oferta concreta de novación ). Ahora existe un segundo plazo de diez días
hábiles para entregar al deudor por escrito una oferta vinculante de igualación o mejora
lo que para F. Gomá Lanzón significa que si en este plazo no se ha entregado al deudor
la oferta vinculante, puede continuar la subrogación. Por tanto, la notificación de la
oferta al deudor es parte del proceso de enervación y su falta provoca el decaimiento del
derecho a enervar.
De lo anterior resulta que cuando no se ha efectuado la notificación al deudor,
decae el derecho a enervar pero el legislador no concreta cómo se justifica en la
escritura de subrogación tal circunstancia. Debe entenderse que ha de ser suficiente la
manifestación del deudor en la propia escritura de subrogación de no haber sido
notificado en plazo para que pueda autorizarse ésta. Dicha solución es la defendida por
la DGRN respecto a la dificultad de prueba de un hecho negativo (aquí sería la falta de
notificación) bastando la manifestación del interesado de que el hecho no se ha
producido. Y ello sin perjuicio de las posibles reclamaciones de la entidad acreedora.
Como argumento para entender que es al banco acreedor al que corresponde
demostrar la correcta notificación, no al consumidor, recuerda F. Gomá que es cláusula
abusiva contractual “la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor
y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”(art.88 TR
Ley consumidores y usuarios).
Cuestión distinta es si podría preverse en el acta notarial que la forma de notificar
al deudor sea precisamente entregando la oferta vinculante al notario para que la
incorpore a la propia acta, puesto que en el RD no se dice que se notifique al deudor en
su domicilio, sino que se le traslade la oferta. Gomá cree posible tal cláusula si bien es
el deudor y no el banco subrogante el que debería admitir esta forma de notificación, de
modo que o bien firma el acta, o bien en la oferta vinculante aceptada por él está
incluida expresamente esta cláusula; y en todo caso no puede ser excluyente, el deudor
siempre podría ser notificado en su domicilio.
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La exigencia tras la Ley 41/2007 de que el documento solutorio exprese su
finalidad se valora como una medida más para asegurar que la entidad que pierde el
crédito ha cobrado efectivamente.
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A falta de certificación la única posibilidad que cabe es la del depósito; en la
práctica, ya sea por ahorrar al deudor los gastos ocasionados por el depósito (salida para
notificar, una copia autorizada más…) o por la propia reticencia de los notarios a
aceptar el depósito y a realizar una notificación perentoria, se ha impuesto la
transferencia incluso en los casos en que no hay certificación, cosa que no permite en
rigor la Ley 2/94, ni en su antigua versión ni en la nueva, aunque sea desde luego lo más
práctico.
Otra cosa será el supuesto, que cada será más frecuente por el alargamiento de los
plazos (no sobre el papel, pero sí de hecho por la inexcusable obligación de respetar el
plazo de enervación de quince días, salvo renuncia anticipada), en que se haya expedido
certificación pero la deuda real en el momento del pago sea distinta por el transcurso de
varios días o el vencimiento de alguna cuota más de capital. En estos casos es obvio que
debe admitirse la transferencia aunque la entidad que se subroga tenga que calcular unas
cantidades complementarias que en la práctica le pueden ser facilitadas por el deudor
mediante una simple consulta de saldo.
9 El artículo 4 de la Ley 2/94 recoge algo que ya demandaba la práctica, la
posibilidad de incluir en la escritura de subrogación no sólo la subrogación propiamente
dicha y la mejora de los tipos de interés, sino también prácticamente la totalidad de los
rasgos identificativos del préstamo, singularmente el aumento de capital, que como no
puede ser de otra forma no puede perjudicar la posición de los titulares de derechos
inscritos intermedios (art. 4.3 y disposición transitoria única). Entiendo que la
ampliación del préstamo, caso de que se haga, y aunque formalmente se incluya en la
misma escritura de subrogación, debe ser ajena al procedimiento subrogatorio, y no
debe ser mencionada ni en la oferta vinculante ni en el acta notarial.
10 Por último, según el artículo 4 párrafo 2 Ley 2/94. “Cuando el prestamista sea
una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de
modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las
circunstancias siguientes:
i.
la ampliación o reducción de capital;
ii.
la alteración del plazo;
iii.
las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;
iv.
el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones
financieras del préstamo;
v.
la prestación o modificación de las garantías personales”.
3. “Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en
ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando
impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del
plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la
aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad
con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se
harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación
modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición
de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores”.
Es algo que ya demandaba la práctica, la posibilidad de incluir en la escritura de
subrogación no sólo la subrogación propiamente dicha y la mejora de los tipos de
interés, sino también prácticamente la totalidad de los rasgos identificativos del
préstamo, singularmente el aumento de capital, que como no puede ser de otra forma no
puede perjudicar la posición de los titulares de derechos inscritos intermedios (art. 4.3 y
disposición transitoria única). Entiende J. Ricardo Serrano que la ampliación del
préstamo, caso de que se haga, y aunque formalmente se incluya en la misma escritura
de subrogación, debe ser ajena al procedimiento subrogatorio, y no debe ser mencionada
ni en la oferta vinculante ni en el acta notarial.
11 Finalmente, el hecho de la subrogación no surtirá efecto contra tercero, si no se
hace constar en el Registro por medio de una nota marginal, que expresará las
circunstancias del art. 5 de la Ley 2/94. La propia ley Hipotecaria admite la posibilidad
de variaciones de la obligación garantizada que tienen valor inter partes, aunque no
perjudican a tercero mientras no consten inscritas en el Registro de la Propiedad.
Juan José Pedraza Guerrero
Febrero 2010