agosto de 2000, del Director ... retributiva al funcionario de carrera Sr. C.B.F.. DICTAMEN Nº: 039/2001

CEUSKO JAURLARITZAREN AHOLKU
BATZORDE JURIDIKOA
COMISIÓN JURÍDICA ASESORA
DEL GOBIERNO VASCO
DICTAMEN Nº: 039/2001
TÍTULO: Consulta 18/2001 sobre la revisión de oficio de la Resolución de 18 de
agosto de 2000, del Director de Función Pública de reconocimiento de garantía
retributiva al funcionario de carrera Sr. C.B.F..
ANTECEDENTES
1.
El dictamen solicitado a la Comisión, que tiene carácter preceptivo por aplicación de
lo dispuesto en el artículo 3.1 del Decreto 187/1999, de 13 de abril, en relación con
los artículos 22.10 y 23, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, y
el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, trae causa del procedimiento
tramitado por el Departamento de Hacienda y Administración Pública para revisar de
oficio la Resolución del Director de Función Pública de 18 de agosto de 2000 en el
particular relativo al reconocimiento de la garantía retributiva prevista en el artículo
33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado a
D. C.B.F., funcionario de carrera de la Administración de la Comunidad Autónoma.
FUNDAMENTOS
I.
Tramitación
2.
Examinado el expediente administrativo remitido por la autoridad consultante, se
aprecia que su tramitación adolece de los mismos defectos procedimentales que
aquejaban a los expedientes analizados, a instancia del mismo Departamento que ha
instruido el que ahora se examina, por la Comisión Jurídica Asesora en los DDCJA
7/2001, 23/2001 y 24/2001. Tales defectos son la existencia de dos acuerdos de
iniciación del procedimiento de revisión y la omisión del trámite de audiencia previsto
en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
3.
En efecto, figura en el expediente un primer acuerdo de iniciación adoptado por el
Director de Función Pública el día 17 de noviembre de 2000 (folios 27 a 31); y un
segundo acuerdo de la Consejera de Hacienda y Administración Pública de 8 de
enero siguiente con igual objeto y prácticamente idéntico contenido (folios 38 a 42).
También en este caso el segundo acuerdo incoa, como si de un nuevo procedimiento
se tratase, el procedimiento ya iniciado anteriormente. Y también este segundo
acuerdo soslaya la existencia del primero, y omite las razones que han propiciado el
dictado del nuevo acuerdo.
4.
La similitud de este supuesto y de los analizados en los dictámenes referenciados
releva a la Comisión de reiterar ahora el examen realizado en los dictámenes
reseñados a propósito de la competencia de la Consejera de Hacienda y
Administración Pública para revisar el acto sometido a revisión, la vía adecuada para
sanar el primer acuerdo de iniciación, y las consecuencias de orden práctico que se
derivan de la solución adoptada por el Departamento instructor para sanar este
acuerdo (DCJA 7/2001, p. 6 a 13. , DCJA 23/2001, p. 12 a 23, DCJA 24/2001, p. 12 a
23). Dicho examen, que mantiene plenamente su vigencia, se da por reproducido en
el presente dictamen.
5.
Como sucedía en los DCJA 23/2001 y 24/2001, si entendemos que el procedimiento
de revisión se inició con el primer acuerdo de iniciación, el día 17 de noviembre de
2000, éste habría también caducado, porque, al igual que allí sucedía, el acuerdo de
suspensión por petición de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora es anterior a la
propia petición y cuando ésta se formula (el día 21 de febrero de 2001) había
transcurrido ya el plazo máximo de tres meses fijado por el artículo 102.5 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, para finalizar el procedimiento.
6.
Pero, como hacíamos en los dictámenes señalados, también ahora podemos
interpretar que el primer acuerdo de iniciación fue revocado tácitamente por el
acuerdo posterior de 8 de enero de 2001, y que, a falta de determinación expresa en
el mismo sobre la eficacia retroactiva de sus efectos, es este último acuerdo el que
ha iniciado el procedimiento de revisión. En este caso, el plazo para resolver habría
quedado interrumpido el día 21 de febrero de 2001 con la solicitud de dictamen a la
Comisión Jurídica Asesora, y no se habría producido la caducidad del procedimiento,
pero, como en los supuestos allí examinados, el procedimiento así tramitado se
encontraría falto de un trámite esencial, cual es la audiencia al interesado prevista en
el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
7.
Al igual que en los supuestos analizados en los tres dictámenes reseñados, estima la
Comisión que tampoco en este caso el defecto procedimental señalado poseería
efectos invalidantes, siempre que se incorporase al nuevo procedimiento el trámite de
audiencia practicado en el primero. Porque, si se produce esta incorporación, las
facultades de defensa del interesado se mantendrían intactas, ya que, entonces, el
citado funcionario sí habría tenido la oportunidad de manifestar cuanto hubiera tenido
por conveniente en relación con los hechos o circunstancias tomadas en
consideración por la propuesta de resolución del procedimiento, al ser dichos hechos
y circunstancias idénticos a los que figuran en la Orden de iniciación y en el primer
acuerdo de iniciación.
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II. Análisis de fondo
8.
Pese a las irregularidades procedimentales que han sido reseñadas en el epígrafe
precedente, la Comisión, siguiendo el mismo criterio mantenido en los DDCJA
7/2001, 23/2001 y 24/2001, no encuentra tampoco en este caso inconveniente en
analizar la cuestión de fondo que el procedimiento de revisión plantea, al concurrir en
este supuesto las mismas circunstancias que fueron tomadas en consideración en
aquellos dictámenes para entrar en dicho análisis (fundamentalmente, la posibilidad
de subsanar tales irregularidades, la excesiva dilatación del procedimiento desde el
primer acuerdo de iniciación, y el hecho de que la declaración de caducidad no sea
obstáculo en este caso para abrir un nuevo procedimiento), y teniendo también
presentes los criterios de eficiencia, economía y celeridad que deben presidir la
actuación administrativa. Todo ello, igualmente, en aras de impedir una dilación
mayor del procedimiento, y en el entendimiento de que la Orden de la Consejera de
Hacienda y Administración Pública de 8 de enero de 2001 revoca el primer acuerdo
de iniciación e inicia un nuevo procedimiento.
9.
El acto que se pretende revisar es la Resolución del Director de Función Pública de
18 de agosto de 2000 en el particular relativo al reconocimiento al interesado del
derecho a que se le incremente la cuantía del complemento de destino
correspondiente a su grado personal “en la cantidad necesaria para igualarlo al
complemento de destino fijado legalmente para los Directores Generales de la
Administración del Estado”.
10. La vía elegida para revisar el acto es la prevista en el artículo 102 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, en la creencia de que concurre en dicho acto el vicio de nulidad
de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f) de la misma Ley, a cuyo tenor son
nulos de pleno derecho “los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento
jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezcan de los
requisitos esenciales para su adquisición”.
11. El Departamento instructor del procedimiento estima que el acto sometido a revisión
cumple los requisitos del precepto señalado, porque, a su juicio, dicho acto es
contrario al artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado, y el interesado carece, además, de un requisito esencial para
adquirir el derecho que el acto le reconoce, cual es “ser un alto cargo comprendido en
la Ley de Presupuestos citada”.
12. Así planteada la cuestión, antes de adentrarnos en el análisis del fondo, hemos de
recordar, una vez más, la interpretación restrictiva que la Comisión viene realizando
del vicio de nulidad de pleno derecho que motiva la revisión que ahora se dictamina
(entre otros, DDCJA 23/2000, y los más recientes 7/2001, 23/2001 y 24/2001, de
constante cita en este dictamen). Como la Comisión expresó a este propósito en los
dos últimos dictámenes reseñados, “dicha interpretación sintoniza plenamente con la
doctrina del Consejo de Estado, que en el dictamen 73/1999, afirma en relación a
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dicha causa de nulidad que `los vicios de nulidad radical recogidos en el
ordenamiento jurídico (fundamentalmente en el artículo 62 de la Ley 30/1992) deben
ser objeto de una interpretación estricta, máxime en el caso concreto del vicio
establecido en el artículo 62.1 apartado f), cuya interpretación amplia –dada su
potencial “vis expansiva”- podría provocar una desnaturalización del régimen mismo
de la invalidez de los actos administrativos. No es ocioso recordar que, dentro de la
teoría de la invalidez de los actos, la nulidad radical constituye la excepción frente a
la regla general (anulabilidad)´. Y, más adelante, continúa señalando que `para
entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1 apartado f) no basta con
que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, pues si así se sostuviera se estaría
produciendo un improcedente vaciamiento de los supuestos de nulidad relativa, que
quedarían inmediatamente subsumidos en el citado apartado. El mencionado
precepto exige algo más, pues no basta con que el acto sea ilegal, sino que además
debe provocar que en su virtud el interesado adquiera facultades o derechos “cuando
se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. A través de esta última
previsión el legislador ha querido acotar este supuesto de nulidad radical a aquellos
casos extremos en los que, no simplemente se discuta sobre la eventual ilegalidad de
un acto administrativo, sino que además constituyan casos graves y notorios de falta
del presupuesto indispensable para adquirir lo que el acto improcedente le reconoció
u otorgó´”. (DDCJA 23/2001 y 24/2001, p. 44).
13. Pues bien, a la vista del planteamiento que traslada la propuesta de resolución y
tomando en consideración la doctrina reseñada, la cuestión radica en determinar si
nos hallamos ante un caso grave y notorio de carencia de uno de los presupuestos
exigidos por el artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado, para adquirir el derecho que el acto sometido a revisión
reconoce al interesado, cual es, como decimos, haber desempeñado “puestos en la
Administración del Estado o de la Seguridad Social, comprendidos en el ámbito de
aplicación de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos
Cargos”. Porque, como ha quedado señalado, la nulidad de pleno derecho de dicho
acto se vincula por el Departamento instructor única y exclusivamente a la falta de
este requisito. Además, pese a la falta de acreditación en el expediente del
cumplimiento por el interesado de algunos de los restantes requisitos exigidos por la
Ley citada para ser beneficiario del incremento retributivo que reconoce (tal es el
caso del periodo de tiempo en el que el interesado ha desempeñado el puesto de
Director de Personal del Hospital Nuestra Señora de Aránzazu de Gipuzkoa, y el nivel
retributivo correspondiente a dicho puesto), esta circunstancia en ningún momento
resulta cuestionada por dicho Departamento.
14. El artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, establece que “los
funcionarios de carrera que durante más de dos años continuados o tres con
interrupción, desempeñen o hayan desempeñado a partir del 5 de julio de 1977
puestos en la Administración del Estado o de la Seguridad Social, comprendidos en
el ámbito de aplicación de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre
incompatibilidades de Altos Cargos, exceptuados los puestos de Gabinete con
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categoría inferior a la de Director General, percibirán desde su reincorporación al
servicio activo y mientras se mantengan en esta situación el complemento de destino
correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para
igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Estado
fije anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado”.
15. Hay que señalar que el Tribunal Supremo en las Sentencias de 24 de septiembre de
1994 –Ar. 6920- y 24 de noviembre de 1997 –Ar. 8390-, ha realizado una
interpretación analógica y extensiva de este precepto, declarando su aplicación a
aquellos casos en los que los servicios a los que alude hayan sido prestados en las
Comunidades Autónomas. En la Sentencia de 24 de noviembre de 1997, dictada en
un recurso de casación en interés de ley, afirma el Tribunal que “lo determinante para
que proceda o no el reconocimiento del derecho (…) no es la Administración
concreta, del Estado o de las Comunidades Autónomas, en que se presten los
servicios que se computan a efectos del referido complemento de destino que se
cuestiona, sino, muy en concreto, la real equivalencia de los niveles retributivos o del
estatuto jurídico de la figura” (F.J. 8º).
16. La propuesta de resolución entiende que el puesto de trabajo de Director de Personal
del Hospital de Aránzazu (cuyo desempeño por el interesado fue tomado en
consideración por el acto sometido a revisión para reconocerle el incremento
retributivo en él señalado) no es un puesto de los que, conforme al artículo 33.2 de la
Ley de Presupuestos citada, dan derecho al incremento retributivo que dicho
precepto prevé. Las razones que aporta para ello son, en síntesis, las siguientes: (a)
la literalidad del precepto no recoge ese puesto ni cualquier otro con el que se
pudiera asimilar; (b) son altos cargos a estos efectos los que ejercen algún tipo de
representación política y disponen de un nombramiento político del Gobierno; (c) el
ordenamiento jurídico autonómico aborda la regulación de los altos cargos en la Ley
7/1981, de 30 de junio, de Gobierno, y dicha Ley circunscribe esta categoría a los
Viceconsejeros y Directores; (d) en las Entidades Públicas el puesto de Director de
Personal de Hospital es un puesto de segundo nivel, en contraposición a los de
primer nivel que son el Presidente, Director General, Gerente o equivalentes; (e) no
existe normativa alguna que permita calificar dicho puesto como de alto cargo; y (f) la
distinción entre altos cargos y personal directivo de las Entidades Públicas de
Derecho privado que contienen los Decretos 129/1999, de 23 de febrero, y 130/1999,
de 23 de febrero.
17. Bien es cierto que el ordenamiento jurídico autonómico no contiene un concepto
unívoco de alto cargo, lo que, sin duda, propicia soluciones interpretativas de la
cuestión que analizamos de muy distinto signo. Así, como señala la propuesta de
resolución, la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno, en su artículo 29 califica como
tales a los Viceconsejeros y Directores de la Administración de la CAPV, para, a
renglón seguido, incluir también en tal categoría a los Consejeros (art. 32). Por el
contrario, la Ley 32/1983, de 20 de diciembre, de incompatibilidades para el ejercicio
de funciones públicas en la Comunidad Autónoma del País Vasco (LI, en adelante),
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alude expresamente en su artículo 1.1 a los altos cargos de los Entes Institucionales,
para someterlos al mismo régimen de incompatibilidad que el Lehendakari, los
“Consejeros y Altos Cargos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País
Vasco”.
18. Para la LI existen, pues, altos cargos de la Administración General de la CAPV y altos
cargos de sus Entes Institucionales; categoría esta última que abarca a los Entes
Públicos de Derecho Privado que ahora nos ocupan [art. 7.3.b) del Texto Refundido
de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco,
aprobado por Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre].
19. Esta Ley no enumera, sin embargo, los altos cargos de los Entes Institucionales, al
modo que lo hace la Ley de Gobierno con los altos cargos de la Administración
General, ni define el concepto. Se limita, sin más, a admitir su existencia.
20. Las normas encargadas de cumplir esta función han sido los Decretos 129 y
130/1999, de 23 de febrero, por los que, respectivamente, se regulan la declaración y
registro de las actividades y los derechos y bienes patrimoniales de los miembros del
Gobierno, los altos cargos de la Administración y los directivos de los entes públicos
de derecho privado y de las sociedades públicas, y el estatuto personal de los
directivos de los Entes Público de Derecho Privado y de las Sociedades Públicas.
21. El primero de los Decretos citados que, según expresa su preámbulo, encuentra
habilitación en la LI y en la Ley 14/1988, de 18 de octubre, de retribuciones de Altos
Cargos, comienza su parte expositiva señalando, por lo que ahora interesa, que
“pretende ser un primer paso en la determinación del Estatuto del cargo público en lo
que afecta a los miembros del Gobierno, los altos cargos de la Administración y los
directivos de los Entes Públicos de Derecho Privado”. Este Decreto incluye en su
artículo 1 con carácter general a los directivos de los Entes citados en su ámbito de
aplicación, al lado de los demás cargos públicos, y difiere a una posterior
determinación la identificación de los concretos directivos sometidos a dicho régimen
(art. 2 ).
22. El Decreto 130/1999, de 23 de febrero, por su parte, establece el estatuto personal de
los directivos de los Entes Públicos de Derecho Privado. Su preámbulo proporciona,
a juicio de la Comisión, elementos interpretativos de singular importancia para
resolver la cuestión que se somete a nuestra consideración, que justifican la
reproducción literal de amplios pasajes del mismo. En efecto, comienza la parte
expositiva de este Decreto señalando que “las leyes que regulan en la Comunidad
Autónoma del País Vasco los aspectos más importantes del régimen jurídico de los
cargos públicos incluyen en su ámbito de aplicación a los directivos de los Entes
Públicos de Derecho Privado y las Sociedades Públicas. Así, por ejemplo, la Ley de
Incompatibilidades de 1983 o la de Retribuciones de Altos cargos de 1988”. Y añade
“con el fin de superar los problemas de identificación del personal incluido dentro de
esta figura [los directivos de los Entes Públicos de Derecho Privado], el presente
Decreto tiene por objeto el establecimiento de un procedimiento de determinación por
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cada Ente o Sociedad de los directivos que pueden ser asimilados a los altos cargos
de la Administración a los efectos de la aplicación de las leyes citadas. Con ello no
sólo se superará el principal obstáculo para incluirlos en una categoría general de
directivo con validez tanto en la Administración General como en la institucional sino
que, también, se paliará la dispersión de la normativa hasta ahora vigente en relación
con quienes desempeñan importantes funciones de dirección y gestión en dos
ámbitos de la Administración muy directamente entroncados con el llamado sector
público empresarial”. Más adelante pone de relieve “las dificultades que siempre ha
habido para realizar un claro deslinde entre los directivos de los Entes y Sociedades
que pueden considerarse el trasunto de los altos cargos de la Administración General
(Viceconsejeros y Directores), de los que desempeñando funciones directivas o de
gestión de alto nivel encajan perfectamente con figuras propias de la empresa
privada. En este último caso, la asimilación, de acuerdo con la comparación
realizada, habría que hacerla a los funcionarios que ejercen jefaturas y funciones
directivas en la Administración general y en los Organismos Autónomos”. Y continúa
“por todo ello, la equiparación práctica en el estatus de unos y otros, se efectúa en el
Decreto estableciendo criterios objetivos que permitirán identificar cuáles son los
directivos que en cada Ente o Sociedad han de considerarse equivalentes a los altos
cargos de la Administración. Establecido el procedimiento conducente a tal fin será
plenamente factible extender a las personas que los ocupen el régimen jurídico ya
existente desde hace años tanto en materia de incompatibilidades como de
retribuciones”.
23. Por lo que atañe al contenido regulador de este Decreto hay que destacar los
artículos 3, 4 y 5. El primero de ellos encomienda al Gobierno aprobar la relación de
los directivos de los Entes Públicos de Derecho Privado sometidos a su régimen, a
cuyo fin fija dos criterios (la existencia de apoderamiento estatutario que denote
amplios poderes respecto al Ente e impliquen a la generalidad de la empresa o a un
amplio sector de su giro o tráfico funcional o territorial, y la especial posición
jerárquica y de responsabilidad en la organización del Ente que permita gestionar
sectores concretos de los mismos bajo las exclusivas directrices de la gerencia o del
Consejo de Administración). El artículo 4 permite que la vinculación de los directivos
de Entes Públicos de Derecho Privado sometidos al régimen del Decreto sea la de
nombramiento administrativo cuando en aplicación de sus normas reguladoras
accedan al puesto en virtud de dicho nombramiento. Y, por último, el artículo 5
somete al personal directivo de los Entes Públicos de Derecho Privado al régimen de
incompatibilidades y prohibiciones establecido en la LI y al control establecido por el
Decreto 129/1999, de 23 de febrero.
24. El Decreto 307/1999, de 27 de julio, ha sido, finalmente, la norma encargada de
aprobar la relación de directivos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud sujetos a
dicho estatuto. El puesto de Director de Personal del Hospital de Aránzazu se
encuentra incluido en dicha relación.
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25. El régimen legal que en líneas generales se ha descrito impide a la Comisión
compartir las razones que llevan a la propuesta a entender que existe en el caso una
notoria y grave infracción del ordenamiento jurídico. Como se deriva de dicho
régimen, el ordenamiento jurídico autonómico sí prevé la existencia de altos cargos
de los Entes Públicos de Derecho Privado (con esta denominación están designados
en la LI). En desarrollo de la LI se configuran como tales los directivos de dichos
Entes expresamente determinados por el Gobierno, entre los que se encuentra el
titular del puesto de Director de Personal de Hospital de Aránzazu. El Estatuto del
personal directivo de los Entes Públicos de Derecho Privado distingue entre directivos
sometidos a su régimen y excluidos del mismo, pero todos los directivos sometidos a
dicho régimen ostentan la misma consideración. Estos directivos se encuentran
sometidos al mismo régimen de incompatibilidades y retribuciones que los altos
cargos de la Administración General. Y, en fin, el nombramiento administrativo del
titular del puesto no es obstáculo legal a ello.
26. A la vista de dicho régimen, la Comisión tampoco aprecia en este caso que el
interesado carezca de modo grave y notorio del requisito de haber desempeñado uno
de los puestos de trabajo a que se refiere el artículo 33.2 de la Ley de Presupuestos,
exigido por el precepto para tener derecho al incremento retributivo que fija, en la
interpretación analógica y extensiva que el Tribunal Supremo ha realizado de dicho
precepto.
27. Es reveladora de esa falta de notoriedad la propia labor interpretadora que la
propuesta se ve abocada a realizar para llegar a la solución que propone,
consecuencia, sin duda, de un marco jurídico que, como hemos expresado con
anterioridad, presenta claras deficiencias a la hora de definir el concepto de alto
cargo de la Administración de la CAPV. Y lo es también el hecho de que el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en sentencia de 9 de
noviembre de 2000 (rca nº 1122/00) haya reconocido a un funcionario docente de la
CAPV el derecho a cobrar el incremento previsto en el artículo 33.2 de la Ley
31/1990, de 27 de diciembre, por haber desempeñado un puesto de Asesor en la
Administración General de la CAPV, pese a que dicho puesto no se encontraba
calificado formalmente en el ordenamiento jurídico autonómico como un puesto de
alto cargo.
28. La falta de gravedad de la carencia resulta con evidencia de la aplicación de los
criterios objetivos utilizados por el Consejo de Estado para estimar la concurrencia de
la gravedad requerida por el viejo artículo 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, para revisar los actos anulables, esto es, que la aplicación de la norma no
comporte la obtención de un resultado radicalmente contrario a dicho precepto ni
altere sustancialmente la finalidad perseguida por el mismo (Dictámenes 104/88 y
91/97, entre otros muchos). Al parecer de la Comisión, el estatuto jurídico al que se
encuentra sometido el personal que desempeña el puesto de Director de Personal
del Hospital de Aránzazu (descrito someramente en los párrafos 17 a 24 de este
dictamen) proporciona base suficiente para entender que la aplicación al interesado
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del artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, no comporta la obtención de
un resultado radicalmente contrario a dicho precepto ni altera sustancialmente la
finalidad perseguida por el mismo, atendiendo, repetimos, a la interpretación
analógica y extensiva que del precepto señalado ha realizado el Tribunal Supremo.
CONCLUSIÓN
29. Se emite dictamen desfavorable a la revisión de oficio propuesta en base a las
consideraciones contenidas en el cuerpo de este dictamen.
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