ACCIÓN POPULAR/No pago del incentivo/Confirma decisión de

Acción Apelación – popular exp-19001-33-31-002-2010-00228-01
Actor: Sebastián Orozco
Demandado. Municipio de Timbiquì
ACCIÓN POPULAR/No pago del incentivo/Confirma decisión de
primera instancia/Confirma decisión del a quo.
“El Tribunal Contencioso del Cauca ha sido reiterativo en su posición en
asuntos similares, entre otros:“Al momento es que se profiere este fallo,
está expedida la Ley 1425 de 2010 que en su artículo 1° derogó los
artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que suprimió los incentivos en este
tipo de acciones, disponiendo en su artículo 2° que la presente, rige a partir
de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias;
por lo tanto, al proferirse este fallo en esta fecha, ya no existe el mismo y
no hay lugar a la fijación. Y trae a colación apartes de la sentencia de la
Sección Tercera, Subsección C del H. Consejo de Estado, del 24 de enero
de 2.011, ya referida por la A quo: “Es así como, la Sala, en vigencia de los
arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo
ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están
derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se
trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su
vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el
proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta
circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. En efecto, en la
ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3
dispone: “Estímese insubsistente una disposición legal por declaración
expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales
posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a
que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no
se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se
apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de
derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple
presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “Las
meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las
anule o cercene” Rematando así: “En conclusión, según lo anteriormente
expuesto, la actora popular no tendría derecho al pago del incentivo bajo
ningún supuesto, pues como se pudo observar, la normatividad que
disponía el pago del mismo en las acciones populares no se encuentra
vigente.” Así las cosas, la Sala considera que la Juez de primera instancia
negó el pago del incentivo dentro del marco legal y acorde con
jurisprudencia reiterada”.
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Acción Apelación – popular exp-19001-33-31-002-2010-00228-01
Actor: Sebastián Orozco
Demandado. Municipio de Timbiquì
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
DESPACHO CUATRO
Popayán, 29 de octubre de dos mil doce (2.012)
Magistrado Ponente: DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO
Expediente
19001333100220100022801
Demandante
SEBASTIAN OROZCO MONTENEGRO
Demandado
MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ
Medio de control ACCIÒN POPULAR, SEGUNDA INSTANCIA
SENTENCIA 210.
I.- OBJETO DE LA DECISIÒN
Se encuentra al Despacho el expediente de la referencia para resolver el
recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la
sentencia 160 del 16 de agosto de 2012, proferid por el Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se ampararon los
derechos colectivos y se negó el reconocimiento del incentivo a favor del
Actor.
II.- ANTECEDENTES
2.1. DEMANDA ACCION POPULAR.
El Sr. SEBASTIAN OROZCO MONTENEGRO con C.C. 76.321.769 instauró
acción popular en contra del Municipio de Timbiquì 1 en búsqueda de
protección de los derechos colectivos a la seguridad, goce de espacio
público, y uso de andenes.
Solicitó se diera el trámite procesal acorde con la Ley 472 de 1998 y se
condenara al pago a su favor del incentivo de 150 SMLV (art.39 ejesdum).
Agotadas las etapas procesales, el Juzgado Segundo Administrativo profirió
sentencia 160, del 16 de agosto de 20122, en la que dispuso entre otros:
“QUINTO.- NEGAR el reconocimiento del incentivo, de conformidad
con las consideraciones de la presente providencia”.
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Folios 1 a 10, presentada el 19 mayo de 2010
Folios 97 a 112
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Actor: Sebastián Orozco
Demandado. Municipio de Timbiquì
Providencia fijada en edicto hasta el 27 de agosto de 20123.
La parte actora mediante escrito del 28 de agosto4 presentó la sustentación
del RECURSO DE APELACIÓN contra el citado fallo.
III. EL RECURSO
El demandante, en el referido escrito manifiesta que la apelación se refiere
al pago del incentivo solicitado según la Ley 472 de 1998. Da los
siguientes argumentos:
Que el fallo se fundó en el informe del perito de que en el Municipio de
Timbiquì hay andenes pero no están adecuados para minusválidos. Que el
Ministerio Público en su concepto, dice que es procedente proteger los
derechos colectivos y el pago del incentivo.
Que la presente acción se impetró bajo los parámetros de la Ley 472 de
1998 y ella establecía el pago del incentivo cuando se diera la protección
de los derechos colectivos, como en este caso. Por lo que no entiende y no
comparte por qué la Juez se ampara en un fallo del Dr. Enrique Gil para
negarle el incentivo, estando la norma citada vigente. Que no se puede
utilizar normas posteriores para fallar asuntos judiciales en trámite, porque
eso es denegar un derecho al Actor.
Finaliza solicitando que se ordene el pago del incentivo, pues no se pueden
cambiar las reglas procesales en la mitad del juicio.
Recurso de apelación concedido con Auto 1140 del 5 de septiembre5 y por
Auto T-26 de del 27 de septiembre se admitió por el Despacho la
apelación6. Habiéndose notificado el anterior proveído reingresó el
expediente para decisión el 24 de octubre de 20127.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
4.1. La Competencia.
De conformidad con el artículo 243 numeral 1º del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA-, el auto que
rechace la demanda es susceptible del recurso de Apelación, siendo
competencia de la Sala del Tribunal resolverlo, conforme a los mandatos
de los artículos 125 y 244 numeral 3º ibídem.
De esta forma, es procedente el recurso de apelación interpuesto por el
actor contra el auto proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Popayán.
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Folio 115
Folios 116, 117
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Folio 118
Folio 123
7
Folio 127
6
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Demandado. Municipio de Timbiquì
4.2.- Objeto del recurso
El punto a resolver se centra en establecer si la decisión de la A quo sobre
negar el incentivo económico al Actor Popular es procedente, en
consideración a que la presente acción se inició el 20 de mayo de 2010
estando vigente la Ley 472 de 1998 que en su art. 39 consagra dicho
incentivo.
¿El Actor tiene derecho al pago del incentivo negado por la Juez de primera
instancia, al haberse proferido el fallo, posterior a la derogatoria del art. 39
de la Ley 472 de 1998 que lo consagraba?
4.3.- Caso concreto.
El Actor sustenta su apelación en que a la fecha de impetrar la acción
popular (10 mayo de 2010) estaba vigente la norma que concedía el
incentivo económico al Actor popular en caso de sentencia favorable.
Para decidir se analizará la vigencia normativa y jurisprudencia existente
en casos similares. El Art. 39 de la ley 472 de 1998 consagraba:
“ARTÍCULO 39. El demandante en una acción popular tendrá derecho
a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento
cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. ”
El citado artículo fue derogado por el artículo 1 de la Ley 1425 del 20108,
publicada en el Diario Oficial Nº. 47.937 de 29 de diciembre de esa
anualidad.
La Juez de primera instancia fundamentó la negativa de reconocimiento del
incentivo, así9:
“La pretensión de reconocimiento del incentivo será denegada, pues
debe precisarse que a la fecha de expedición de la presente
sentencia se encuentran derogados los artículos 39 y 40 de la Ley
472 de 1998, a través de la Ley 1425 de 2010, situación que ha
permito (sic) al Consejo de Estado, negar el reconocimiento del
incentivo a favor del actor popular, posición que actualmente se
encuentra sustentada en la sentencia de 24 de enero de 2011 CP
ENRIQUE GIL BOTERIO,(sic) Demandado Municipio de Topaipi,
Actor Sergio Sánchez, que a continuación se transcribe:
“… Las normas de contenido sustancial en vigencia de los
artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 lo concedió, sin
embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha que
se dicta esta providencia, están derogadas las disposiciones
que lo autorizaban. Ello supone dado que se trata de normas de
contenido sustancial que su aplicación requiere de su vigencia,
8
9
Ley 1425 del 2010, artículo 1o. Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.
Folio 109, 110
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y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el
proceso de tramitó en vigencia de la ley 472 de 1998, pero
ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su
contenido al caso en estudio….
Además el artículo 17 de la misma ley también apoya esta conclusión
porque siendo el incentivo una expectativa de derechos para el actor
popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la
demanda entonces aplica aquello que ordena que las meras
expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule
o cercene.”
El citado art. 39 de la Ley 472 era una norma, que consagraba el derecho
de los actores populares a recibir un incentivo económico, y que dejó de
aplicarse desde que se promulgó la Ley 1425 del 2010, que lo eliminó.
El Actor manifiesta que “no se pueden utilizar normas posteriores para fallar
actuaciones judiciales que dentro del camino fueron cambiadas, eso es
denegar o cercenar un derecho al cual un ciudadano le encamino al buscar
la protección de un grupo social…”, es pues el Accionante mismo quien
reconoce que no tenía un derecho adquirido, solo “apuntaba” a él, tenía
una expectativa.
Es este uno de los fundamentos por el cual se han emitido varias
pronunciamientos de las altas cortes, en los cuales se justifica en no pago
de incentivo a pesar de que el inicio de la acción popular hubiese sido
anterior a la Ley 1425 de 2010. Siendo el primero el referido por la A quo10
proferida por el Consejo de Estado menos de un mes después de la
publicación de la citada ley.
Posteriormente la Corte Constitucional el 24 de agosto de 2011, mediante
sentencia T-630 de 201111 hizo pronunciamiento que es base para
múltiples posteriores, en ese se manifestó entre otros apartes:
“La Ley 1425 de 2010 derogó el incentivo económico de las
acciones populares
La Sala Plena de la Corte Constitucional entiende que la Ley 1425 de
2010 derogó el incentivo económico de las acciones populares…
La Ley 1425 de 2010 determina la exclusión del incentivo económico
de las acciones populares, para lo cual deroga las normas que
regulaban específicamente la materia y, además, previó en su
artículo 2 que también quedaban derogadas tácitamente las demás
disposiciones incompatibles con ese propósito…. En ese sentido, no
puede sostenerse, como lo hace el Ministerio Público, que el incentivo
no ha perdido vigencia, pues ello significaría desconocer los efectos
10
Exp. 25000-23-24-000-2004-00917-01 del 24 de enero de 2011, CP. Enrique Gil Botero
C-630/2011 M. P. María Victoria Calle, 24 agosto de 2011, demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1425 de 2010
“Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo
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de la derogatoria tácita, connaturales a todo sistema de derecho
positivo…
4.2.3. Finalmente, los efectos derogatorios del incentivo económico que
tiene la Ley 1425 de 2010 también se justifican a partir del uso que de
esa disposición han hecho las autoridades judiciales, en especial las
altas cortes, quienes tienen la función constitucional de creación y
unificación jurisprudencial, lo que otorga carácter formal y vinculante a
las subreglas de derecho así conformadas. A este respecto, la Corte
encuentra que el Consejo de Estado, al resolver en última instancia
casos sobre acciones populares, ha considerado que el efecto
necesario de la Ley acusada es la exclusión del incentivo. El Consejo
de Estado incluso ha decidido en ocasiones no reconocer el incentivo a
actores populares cuyas pretensiones fueron presentadas ante la
justicia, antes de la entrada en vigencia de la ley que lo derogó.[17]12
La misma Corporación reiteró y complementó lo expuesto en sentencia C911 del 06 diciembre de 201113:
“A este respecto la Corte se remite a lo resuelto en la sentencia C-630
de 2011, en la cual se abordó específicamente este argumento,
planteado también en el correspondiente proceso de control de
constitucionalidad por el Procurador General.
Allí la Sala Plena de esta Corporación sentó nítidamente su criterio
en el sentido de que la Ley 1425 de 2010 efectivamente derogó el
incentivo económico de las acciones populares;…
En otras palabras, la medida legislativa adoptada consistió en
suprimir el incentivo de las acciones populares, no en imponer costos
a las personas que las ejercen]; y (c) “tampoco el incentivo económico
que la Ley 472 de 1998 le reconoció en un comienzo al actor popular,
puede considerarse que haga parte del núcleo esencial del derecho
de acceso a la administración de justicia en materia de acciones
12
Así, por ejemplo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de enero de 2011 fijó una regla sobre el
particular. Indicó que respecto del “[…] incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su
colaboración se protegieron los derechos colectivos amparados en esta providencia, la Sala lo negará, pese a que prosperó
la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998
establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas
fueron derogadas recientemente por la ley 1.425 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937, del 29 de diciembre del
mismo año. […] la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo
ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello
supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe
aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta
circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como
quiera que el art. 3 dispone: ‘Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por
incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a
que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la
misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular,
no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que ‘Las meras
expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene.’ Por tanto, los artículos 39 y 40 de la ley
472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho
eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las dos normas
califican expresamente esta posibilidad como un ‘derecho’, al decir, en ambas disposiciones, que: ‘El demandante… tendrá
derecho a recibir...’ el incentivo. En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué
aplicar, y por eso no concederá el incentivo. En gracia de debate, a la misma conclusión se llegaría si se considerara que
los arts. 39 y 40 contienen normas de naturaleza procesal, pues como estas son de aplicación inmediata –según el art. 40
de la ley 153 de 1887–, salvo los términos que hubieren empezado a correr –que no es el caso– entonces su derogatoria
tampoco permitiría conceder el incentivo regulado allí”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 25000-23-24-0002004-00917-01(AP). CP. Enrique Gil Hurtado.
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expedientes D-8534, D-8535 y D-8548, M. P. María Victoria Calle (acumulados)
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populares, ya que de él no depende, por ejemplo, la titularidad de la
acción, elemento éste que sí es fundamental en el impulso del
mecanismo de protección de los derechos colectivos”.
En el presente año en Sentencia C-050/12, Ref: D-8626, demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 1425 de 2010 “por medio de la cual se
derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo”.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se dijo al respecto:
“En tal sentido, la Sala Plena reitera que la Ley 1425 de 2010 derogó
el incentivo económico de las acciones populares como lo sostuvo en
la sentencia C-630 de 2011, al menos por dos argumentos: i) el
histórico en tanto era voluntad del legislador eliminarlos; y ii) el
normativo de acuerdo con el cual concurren dos modalidades de
derogatoria de los incentivos una expresa y otra tácita.
La sentencia C-630 de 2011 desestimó el cargo de regresividad de la
medida derogatoria adoptada por la Ley 1425 de 2010. En tal sentido,
consideró, luego de diferenciar entre la protección de los derechos
sociales y los derechos colectivos, que con la supresión de los
incentivos no se producía un desmejoramiento en su garantía.
(…)
Es una medida que no puede ser considerada regresiva, por cuanto
no recorta o limita de forma sustantiva el derecho de acceder a la
protección de los derechos e intereses colectivos. Se trata de suprimir
una herramienta que no formaba parte en sí del derecho, sino que
constituía un medio para estimular su uso…”.
El Tribunal Contencioso del Cauca ha sido reiterativo en su posición en
asuntos similares, entre otros14 :
“Al momento es que se profiere este fallo, está expedida la Ley 1425
de 2010 que en su artículo 1° derogó los artículos 39 y 40 de la Ley
472 de 1998, que suprimió los incentivos en este tipo de acciones,
disponiendo en su artículo 2° que la presente, rige a partir de su
promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias;
por lo tanto, al proferirse este fallo en esta fecha, ya no existe el
mismo y no hay lugar a la fijación.
Y trae a colación apartes de la sentencia de la Sección Tercera, Subsección
C del H. Consejo de Estado, del 24 de enero de 2.01115, ya referida por la
A quo:
“Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría
concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda
vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas
las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata
14
Exp. 2008 00369 01, sentencia 032 de 25 marzo de 2011
Radicación: 25000-23-24-000-2004-00917-01. Actor: Sergio Sánchez. Demandado: Municipio de Topaipí. Consejero
Ponente: Dr. Enrique Gil Botero
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Actor: Sebastián Orozco
Demandado. Municipio de Timbiquì
de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su
vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el
proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta
esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. …
En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como
quiera que el art. 3 dispone: “Estímese insubsistente una disposición
legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad
con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva
que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se
refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar.
Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta
conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho
para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple
presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que
“Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva
que las anule o cercene”
Rematando así: “En conclusión, según lo anteriormente expuesto, la actora
popular no tendría derecho al pago del incentivo bajo ningún supuesto, pues
como se pudo observar, la normatividad que disponía el pago del mismo
en las acciones populares no se encuentra vigente.”
Así las cosas, la Sala considera que la Juez de primera instancia negó el
pago del incentivo dentro del marco legal y acorde con jurisprudencia
reiterada.
Por lo anterior se,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia Nº. 160 del 16 de agosto de 2012,
proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán,
por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Una vez notificado, devuélvase al Juzgado de origen.
NOTIFÌQUESE Y CÙMPLASE.
Los Magistrados
DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO
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Acción Apelación – popular exp-19001-33-31-002-2010-00228-01
Actor: Sebastián Orozco
Demandado. Municipio de Timbiquì
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
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