Bogotá D - Superintendencia de Sociedades

220-49330
Ref.:
Tratamiento de los cánones de arrendamiento o leasing que se causen con posterioridad a la apertura de la
liquidación obligatoria. Facultad de los acreedores ante su no pago.
Distinguido señor Correa:
Aviso recibo del escrito radicado con el número 2001-01-097269 del 12 de octubre pasado, mediante el cual consulta cuál es el
tratamiento que debe darse a los cánones sobre bienes que la sociedad deudora recibió para desarrollar el objeto social, bajo la figura
de arrendamiento o sistema de leasing, que se causen con posterioridad a la fecha en que se decreta la apertura del proceso
liquidatorio y si éstos son considerados como gastos de administración. Adicionalmente, si ante el no pago de los mismos, los
acreedores están facultados para acudir a la justicia ordinaria para su cobro y obtener la restitución de los bienes.
En primer lugar, se precisa tener en cuenta que si bien la finalidad de cada uno de uno de los procesos concursales que regula la Ley
222 de 1995 es diferente, pues mientras en el concordato se pretende la reactivación de la empresa – art. 94-, con la liquidación se
busca la realización del patrimonio liquidable para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo – art. 95-, éstos
conservan un elemento en común, cual es la protección adecuada del crédito, no solo de aquellos que están llamados a hacerse parte
dentro del proceso, sino aquellos que se generan con posterioridad a la apertura del proceso. En el concordato corresponden a los
llamados créditos post concordatarios, que deben cancelarse de preferencia, pudiendo los acreedores acudir a la justicia ordinaria
para su cobro – art.147-; mientras que en la liquidación son gastos del proceso respectivo de los cuales simplemente el legislador
dispone que se cancelen inmediatamente y a medida que se vayan causando – Art. 197-.
Del análisis de las normas que regulan dichos procesos, particularmente la finalidad de cada uno de ellos, resulta obvio que en el
concordato el legislador expresamente facultó a los acreedores para acudir a la justicia ordinaria, tratándose de las obligaciones post
concordatarias, sencillamente porque el proceso en ese evento persigue la reactivación de la empresa, lo que supone que al estar
desarrollando su objeto social, se encuentra generando recursos que pueden ser perseguidos por los acreedores post concordatarios
para lograr el pago de la obligación a su favor.
Lo contrario sucede en la liquidación, pues como el patrimonio liquidable de la sociedad deudora se encuentra en su totalidad afecto
de manera exclusiva al pago del pasivo externo, sería inconsecuente poderse acudir a la justicia ordinaria o incoar otro tipo de acción
para lograr el pago de la obligación.
Entonces, cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones no canceladas, calificadas como gastos de administración, aún se
trate de cánones por arrendamiento o leasing, sobre bienes de cualquier clase, en el entendido que hubiere liquidez, podrán ser
exigidos al liquidador, so pena de responder por los perjuicios que cause el incumplimiento de sus deberes -167 de la Ley 222 ibídem, actuación que puede dar lugar la remoción del cargo (art. 171) o a investigación penal, si de ella se desprende la comisión de hechos
punibles (art. 212). De no existir recursos suficientes, por tratarse de créditos con pago preferente, la junta asesora podrá autorizar la
enajenación o dación en pago de alguno de los bienes propiedad de la deudora para la cancelación de los mismos.
En cuanto a la posibilidad de intentar la restitución de los bienes en poder de la sociedad, para la Superintendencia es claro que en
éste tipo de proceso queda al arbitrio del acreedor intentar ante la justicia ordinaria la restitución del bien, aún cuando no se presente
mora en el pago de los cánones correspondientes, ni de ellos se predique algunas de las causales legales para la restitución; en
primer lugar, porque no puede desconocerse el derecho de propiedad que el tercero tiene sobre el mismo y, en segundo lugar, porque
ante la imposibilidad de desarrollar el objeto social, resulta ilógico negarse a devolver un bien que fue entregado precisamente para
tales fines.
No sucede lo mismo dentro de un proceso concordatario, pues si lo que se busca es la reactivación de la empresa, lo propio será
conservar los bienes entregados en arrendamiento o en leasing, a menos que se invoquen causas diferentes a la mora en el pago de
los créditos post concordatarios, pues el concordato “ .. comporta unos particulares efectos, que en algunos casos privilegian los
intereses de la empresa por encima del interés particular del deudor y de los acreedores, los cuales se justifican en atención a la
especial protección que merece la empresa como motor de la actividad económica (...)” . (Oficio 220- 20611 de 5 e mayo de 1998,
publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000, pag. 512).
Finalmente, para mayor ilustración sobre el tema de los gastos de administración en el proceso de liquidación, me permito remitir
copia del oficio 220-73678 del 2 de agosto de 1999, proferido por esta Entidad, el cual entre otros expresa que “ (...) En cuanto al
pago de las obligaciones denominadas gastos de administración, es el mismo artículo 197 el que consagra expresamente que “ …se
pagarán de inmediato y a medida que se vayan causando…” , lo que quiere decir que para el tal efecto, única y exclusivamente se
tendrá en cuenta el momento en que se haga exigible, independientemente de la clase de obligación de que se trate.
Tenemos entonces que, salvo los casos de iliquidez de la deudora o por insuficiencia de activos, corresponde al liquidador cancelar
de manera preferencial las obligaciones generadas con posterioridad a admisión del proceso, en la medida en que se vayan causando,
pero si existiendo bienes suficientes el liquidador se niega a cancelar las deudas en la forma y términos consagrados en la ley, deberá
responder por los perjuicios que cause, por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, al deudor, a los asociados,
acreedores y terceros en general (art. 167 de la Ley 222 ibídem).
Adicional a la responsabilidad mencionada, esta Superintendencia, de oficio o a solicitud de la junta asesora, cuando se acredite el
incumplimiento grave de sus funciones, ordenará la remoción del liquidador (art. 171) o, ante la comisión de hechos posiblemente
punibles, solicitará la investigación correspondiente (art. 212)” .
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento
son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.