Consentimiento Informado de niñas niños y adolescentes. Derechos

Consentimiento Informado de Niñas, Niños y adolescentes. Derechos Personalisimos.
Influencia del Reconocimiento de la Capacidad Progresiva en la Protección de la Salud
Nelly Minyersky
Lily R. Flah
Introducción:
La consideración del niño como sujeto de derechos, reconocida expresamente por la Convención de los Derechos del Niño
constituye un punto de inflexión fundamental al conceptualizar al niño como sujeto de los mismos derechos que los adultos más un plus
de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo.
Objetivos:
Buscar la conciliación entre el concepto capacidad progresiva de los niños y adolescentes con la responsabilidad parental y el
sistema legal de representación de los menores de edad, específicamente en lo atinente a los derechos sobre el propio cuerpo.
Materiales:
Análisis e interacción de doctrina, legislación Constitución Nacional, Tratados internacionales específicamente Convención de
los Derechos del Niño y jurisprudencia vinculada.
Resultados:
Desde la perspectiva de la capacidad progresiva en materia de consentimiento informado, cuando se trata de decisiones
referidas al propio cuerpo y a la salud, el concepto jurídico de capacidad no coincide con el bioético de competencia. La capacidad legal
para adquirir derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial discernimiento que debe tener una persona para asimilar
una información brindada respecto del acto médico, y en función de ella, adoptar una decisión mediante la adecuada evaluación de las
distintas alternativas sus consecuencias, beneficios y riesgos.
Conclusiones:
Las personas adquieren conciencia sobre el propio cuerpo mucho antes de arribar a la mayoría de edad generalmente
estipulada por las leyes. Ello incide también en la reducción de la morbimortalidad materna e infantil, la prevención de embarazos no
deseados y de abortos, la prevención del HIV/Sida y de las enfermedades de transmisión sexual, generando de esta manera la promoción
de la responsabilidad y autonomía de las personas en edad fértil.
A tenor de lo expuesto, se propicia un sistema que excluya del ámbito de la representación paterna aquellos actos relativos a
los derechos personalísimos de los niños y adolescentes que puedan ejercer por sí mismos en función su grado de madurez y desarrollo
físico y psíquico. En estos actos, cabrán dos variantes, en función de la edad del niño y las características de la situación a resolver. En
ciertos casos, los niños y/ o adolescentes ejercerán por sí mismos sus derechos personalísimos. En otros, los padres prestarán a sus
hijos una especie de “asistencia” o “cooperación”, cumpliendo una función meramente complementaria respecto de la decisión del niño.
Consentimiento Informado de Niñas, Niños y adolescentes. Derechos Personalisimos.
Influencia del Reconocimiento de la Capacidad Progresiva en la Protección de la Salud
Nelly Minyersky
Lily R. Flah
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La consideración del niño como sujeto de derechos, principio básico y rector de la CDN, constituye el máximo objetivo de
superación de la actitud de indiferencia que el derecho tradicionalmente ha tenido frente a las personas menores de edad, con relación a
su consideración como incapaces para participar en el sistema jurídico. 1
Este reconocimiento como portador de derechos no se satisface en sí mismo, sino que es menester llevar adelante todos los
mecanismos que resulten necesarios para la puesta en ejecución por los titulares de esos derechos.
La aprobación de la CDN constituye un hito fundamental en el reconocimiento de los derechos humanos de la niñez en tanto
inaugura una nueva relación entre el derecho y los niños, relación que se conoce como modelo o paradigma de la “protección integral de
derechos” y lo que lo caracteriza, es la concepción del niño como “sujeto” titular de los mismos derechos de los que resultan titulares los
adultos, más un “plus” de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo. Así, la Convención deja atrás la
concepción paternalista propia de la doctrina de la “situación irregular” que consideraba a los niños como “menores” o “incapaces” y, ante
ello, “objeto” de protección y de representación por parte de sus progenitores y el estado.
En el ámbito de su familia, el paradigma de la protección integral propone una nueva concepción del niño como sujeto de
derechos en la relación paterno filial de modo de garantizar que la función formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de una
interacción entre el adulto y el niño, y que se basa en la consideración de la personalidad y el respeto de las necesidades del niño en
cada período de su vida, en su participación activa en el proceso formativo, y en un gradual reconocimiento y efectiva promoción de su
autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo.
En el contexto descripto, la CDN ha venido a marcar una resignificación de las relaciones paterno filiales en todos los países
signatarios.
Es de destacar en primer lugar, el contenido del derecho-deber de responsabilidad parental, que ha encontrado como
complemento una pauta normativa, objetiva y axiológica fundamental: el interés superior del niño reconocido en el art. 3 de la CDN2. En
este orden de ideas, el art. 18 de la Convención consagra la responsabilidad primordial de los padres en la crianza y desarrollo de sus
hijos, advirtiendo que “su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
En segundo término, y partiendo de la premisa de la capacidad del niño vista como un proceso, el preámbulo reconoce el
derecho de todo niño de crecer en el seno de la familia “para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad” y considera que “debe
estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad”. Asimismo, el art. 5 recuerda el derecho de los padres de impartir
a sus hijos, “en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención”. Este artículo subraya el balance insoslayable y crucial entre la guía y conducción paternas y la
capacidad evolutiva del niño.
Por su parte, el art. 12 de la CDN garantiza al niño “que esté en condiciones de formarse un juicio propio” el derecho “de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de
su edad y madurez”.3 El art. 14 exige, a su vez, el respeto de “la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión” del niño, derecho
en cuyo ejercicio serán guiados por sus progenitores “conforme a la evolución de sus facultades”, y el art. 15 reconoce “su libertad de
asociación y de celebrar reuniones pacíficas”. El art. 16 consagra su libertad de intimidad, de modo que el niño no resulte “objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada”. El art. 18 establece que es incumbencia de los padres la responsabilidad primordial
de la crianza y el desarrollo del niño y “su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
La Convención sobre los Derechos del Niño4 es el primer instrumento acabadamente específico referido a los niños, dando
cuenta de los derechos humanos fundamentales, señalando los derechos civiles y políticos, así como los sociales, económicos y
culturales que tiene el niño por ser reconocido como ciudadano. Es decir, se reconoce al niño como un sujeto de derecho pero también
Cf. Fanlo Cortés, Isabel en Los derechos del niño y las teorías de los derechos: Introducción a un debate, Revista Justicia y Derechos del Niño N° 4,
UNICEF, noviembre de 2002, p. 67 y 68.2 Convención sobre los Derechos del Niño, “Art. 3° - 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.”
3 “Construyendo Pequeñas Democracias – Los alcances de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño como instrumento para el
respeto de los derechos civiles del niño en la familia”, UNICEF, Buenos Aires, 1999.- “La Convención hace que la participación sea un derecho de todos
los niños capaces de expresar sus puntos de vista, y no un regalo de los padres o de otros adultos con responsabilidades parentales (…) Es a través de la
participación que los niños pueden desarrollar al mismo tiempo comprensión sobre las consecuencias de sus acciones y sus responsabilidades hacia otros.
Uno de los caminos más efectivos para convertirse en un adulto responsable es tener garantizado el respeto como niño y aprender que las propias
opiniones y sentimientos son tomados seriamente y tienen valor”.-.
4 La CDN ha sido el tratado de derechos humanos que más rápidamente entró en vigor en la historia de todos los tratados de derechos humanos. Es,
además, el tratado de derechos humanos más ratificado de la historia de todos los tratados de derechos humanos. Ningún otro instrumento internacional
específico de protección de derechos humanos ha tenido la aceptación y el consenso generados por esta Convención. A la fecha, solo Estados Unidos y
Somalía no la han ratificado. Cf. Beloff Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 2. Al
respecto, resulta de interés las razones que la autora describe que en su opinión explican la generalizada firma y ratificación del tratado. En Argentina la
CDN —que fue ratificada por ley 23.849— goza de jerarquía constitucional desde 1994 (conf. art. 75, inc. 22, Constitución Nacional, en adelante CN).
Incluso previo a la Reforma Constitucional, la primacía del derecho internacional por sobre el derecho interno fue reconocida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación a partir del caso “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de 1992.1
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como un sujeto social, con participación activa, como una persona humana con todos sus derechos en cada momento en el que se
encuentra, en cada momento que abarque su vida.5
Las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica determinan una gradación en el nivel de decisión
al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Sin embargo esto -que resulta indudablemente un principio al que deben ajustarse los países signatarios de la CDN- no
encuentra eco en la mayoría de los ordenamientos civiles de los estados integrantes del Mercosur ni en muchos de los códigos de la
niñez normados con el objeto de afianzar la protección integral de la infancia. Estos códigos –con algunas excepciones- se detienen en el
reconocimiento de los derechos humanos del niño, más no proponen herramientas concretas para su ejercicio progresivo. De hecho,
paradójicamente, en nada alteran los regímenes tradicionales de capacidad y “patria potestad”, en los que aún persisten resabios de la
antigua consideración de los niños como “objetos de protección” de sus padres y del estado.
En la República Argentina, si nos atenemos a la letra del Código Civil, la capacidad progresiva como la entendemos hoy de
acuerdo a la normativa constitucional, no está contemplada. En efecto:
Más allá de algunos supuestos aislados, los niños y adolescentes no encuentran en las diferentes legislaciones del
MERCOSUR y de América Latina un reconocimiento expreso de los distintos niveles de discernimiento que les permita ejercer por sí
mismos sus derechos y participar en las decisiones sobre las cuestiones que resultan más trascendentes en su vida.
A partir de aquí, es dable preguntarse si es posible y de qué manera debería conciliarse el concepto de capacidad progresiva
de los niños y adolescentes con la responsabilidad parental y el sistema legal de representación de los menores de edad,
específicamente en lo atinente a los derechos sobre el propio cuerpo.
Este derecho puede ubicarse dentro de los derechos de la persona vinculados a su dignidad, los denominados personalísimos,
o sea, aquellos en los cuales se restringe la posibilidad de su ejercicio mediante representación, entrando de esta forma en juego la
interpretación sobre el papel de los padres o representantes cuando se estima que la madurez del niño o del adolescente no es suficiente
para decidir lo que en teoría más le conviene.6
La transformación en la relación médico-paciente, también encuentra su raíz en el desarrollo de los derechos humanos y sobre
todo de los derechos personalísimos que conllevan el respeto a la autonomía de la voluntad. Y en esta temática en particular, en la del
derecho al cuidado del propio cuerpo, cobra relevancia el concepto del consentimiento informado.
En este marco es insoslayable indagar o investigar a partir de qué edad y respecto de qué actos médicos los niños y/ o
adolescentes podrían ejercer por sí sus derechos relativos al cuidado de su propio cuerpo. Y si en este sentido es posible establecer
cánones fijos en función de la edad de los niños, niñas o adolescentes. Siguiendo en el mismo hilo de análisis, en el caso de que no fuera
posible determinarse reglas fijas, cabe preguntarse cuál podría ser el criterio para delimitar la capacidad de niños y/ o adolescentes para
ejercer por sí tales derechos.
Cuando existen conflictos entre padres e hijos en materias relativas al cuidado del propio cuerpo del niño o adolescente, cabe
establecer, o pensar cuál es el criterio que debería establecerse para dirimir la controversia. Y si debe primar la opinión de los padres o
del hijo; o sería un factor de decisión determinante la opinión médica en cuanto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico.
En el contexto del derecho a la salud, la relación médico-paciente presupone el derecho de toda persona, como agente moral
autónomo, de recibir la información necesaria para formar su opinión y asegurar la autonomía de la voluntad en la toma de decisiones que
le competen. Es indudable el papel protagónico que asume el principio bioético de autonomía en este aspecto al encontrarse íntimamente
cohesionado con el valor supremo de la dignidad humana, valor último y fundante que debe aquí ser armonizado con el valor solidaridad y
el principio de beneficencia en el sentido del "mejor interés" para el paciente. El principio de autonomía posibilita al paciente como ser
humano el ejercicio de una pluralidad de facultades inherentes a sus ideales, sus valores esenciales, su libertad, su dignidad, su
integridad física y/ o psíquica, etc.
En esta especial relación están involucradas tres personas, y más allá de que los padres tengan en principio la autoridad legal
para tomar decisiones por sus hijos, esto no quiere decir que las dos partes más fuertes de esta relación (médicos y padres) puedan
excluir a la tercera (niños) de las discusiones y toma de decisiones respecto de su cuidado.
No es un dato menor que frecuentemente los operadores de la salud requieren la opinión de los profesionales del Derecho
respecto de la actitud a tomar frente a la demanda de un menor de edad a la realización del test del HIV o los métodos de prevención y
Minyersky, Nelly, “Capacidad Progresiva de los niños en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño” Publicado en “Hacia una Armonización
del Derecho de Familia en el Mercosur y Países Asociados”. Directora Grosman, Cecilia - Coordinadora Herrera, Marisa, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007,
Pág. 252.6 Rodríguez Palomo, Carlos, “Autonomía del niño en las decisiones sobre su propio cuerpo”, Universidad Complutense, Madrid, 2004, pág. 12.5
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cómo proceder al momento de comunicar los resultados y, según el caso, prescribir el tratamiento correspondiente. La experiencia
enseña que el requerir la presencia de los representantes legales, generalmente, trae aparejado el alejamiento del o de la joven del
servicio de salud con el consiguiente perjuicio tanto para su salud como para la proyección que puede tener en la salud pública.
Sabido es que en materia de consentimiento informado, cuando se trata de la toma de decisiones referidas al propio cuerpo y a
la salud, el concepto jurídico de “capacidad” no coincide con el bioético de “competencia”. La capacidad legal para adquirir derechos y
contraer obligaciones debe distinguirse del especial discernimiento que debe tener una persona para asimilar una información brindada
respecto del acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión mediante la adecuada evaluación de las distintas alternativas, sus
consecuencias, beneficios y riesgos. Como bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci, “Bajo esta denominación se analiza si el sujeto
puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede
razonar las alternativas y si tiene valores para poder juzgar”.7
Sobre estos parámetros, en nuestro país a partir de la sanción de las normas locales y provinciales de salud reproductiva y de
la ley nacional 25.673 que crea el “Programa de salud sexual y Procreación Responsable” se ha incorporado expresa o implícitamente la
idea de “mayoría anticipada para el acto médico”, que se basa en la premisa de que las personas adquieren conciencia sobre el propio
cuerpo mucho antes de arribar a la mayoría de edad generalmente estipulada por las leyes.
De esta manera se logra también la reducción de la morbimortalidad materna e infantil, la prevención de embarazos no
deseados y de abortos, la prevención del HIV/SIDA y de las enfermedades de transmisión sexual, y la promoción de la responsabilidad y
autonomía de las personas en edad fértil.
Esto deriva en garantizar la equidad e igualdad de oportunidades en el acceso a la información y asistencia en materia de
salud reproductiva para las personas en situación de pobreza o las que, simplemente, no pueden acceder a un servicio de salud oneroso,
de cierto nivel científico. La evidencia de la mayor incidencia de abortos, embarazos no deseados, enfermedades de transmisión sexual y
HIV/SIDA en personas pobres parece concluyente al respecto.
Los derechos de la salud sexual y reproductiva se han considerado contemplados en nuestra Constitución a través de las
cláusulas de los llamados derechos implícitos (art. 33 C.N.). Más allá de esa cláusula, en el texto constitucional argentino, el artículo 19
recepta el llamado principio de reserva por el cual “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Principios sobre
el cual se asientan el derecho a elegir el plan de vida, a disponer del propio cuerpo y el principio bioético de autonomía, que priman en la
conformación (y materialización) de los derechos sexuales y reproductivos.8
También, es indudable que el derecho a la salud sexual y reproductiva se encuentra estrechamente vinculado al goce efectivo
de la libertad de creencias y de culto, expresamente receptada en el art. 14 de la Carta Magna, y a los derechos a vivir con dignidad y a la
salud —que incluye el derecho a la integridad personal (física, psíquica y moral) 9, implícitamente incorporados a la Constitución Nacional.
De igual modo, como mencionamos, en los instrumentos incorporados con rango constitucional a partir de la reforma de la
Constitución Nacional operada en 1994 (art. 75, inc. 22), se reconoce un plexo de principio, derechos y garantías que se vinculan a la
protección de la sexualidad y procreación responsable como derechos humanos básicos. la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 11, 12 y 17), la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1, 2, 3, 7, 12, 16, 18, 19, 25
y 26), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 11 y 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts. 2, 6, 17, 18, 19, 23, 24, 26 y 27), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 4, 5, 11, 12, 13, 17 y 19), la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 3, 4, 10, inc. h, 12 y 16, inc. e) y la
Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 2, 3, 6, 12, 13, 14, 16, 23, 27 y 28).
El derecho de los niños niñas y adolescentes a disponer de su propio cuerpo es un derecho personalísimo, por lo tanto no
puede ser ejercido por ningún intermediario, se trate de padre, madre, tutor o quien sea. Ahora bien, para que este derecho pueda ser
ejercido, la persona debe contar con toda la información necesaria para poder tomar sus decisiones con libertad y conocer los efectos y
consecuencias de cada una de las decisiones que tome. Si no ponemos en poder de la persona toda esa información, no le estamos
permitiendo ejercer libremente su derecho. Esta es una responsabilidad de los padres, de los educadores, pero por sobre todo del Estado
que debe tomar las políticas públicas pertinentes para que todos los niños, niñas y adolescentes puedan ejercer sus derechos desde un
lugar de conocimiento de su propio cuerpo y de sus derechos.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho del niño a su propio cuerpo”, en “Bioética y Derecho, Coordinadores: Bergel, Salvador y Minyersky, Nelly,
Rubinzal Culzoni Editores, 2003, Buenos Aires, pág. 114.8 Minyersky, Nelly, “La salud sexual y reproductiva como manifestaciones jurídicas de la bioética” Revista Jurídica de Buenos Aires – Bioética y Derechos
Humanos, Coordinador Salvador Bergel, Abledo Perrot, Buenos Aires, enero 2007, pág. 314.9 El derecho a la salud ha sido ampliamente receptado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país. Particular importancia revisten
los casos: “Monteserín, Marcelino c. Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social y otros s/ amparo”, 16/10/2001; “Hospital Británico de Buenos
Aires v. Estado Nacional”, sentencia del 13/3/01; “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción Social – Secretaría de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas s/ Recurso de Hecho”, 24/10/2000; “Asociación Benghalensis y otro c. Ministerio de Salud y Acción
Social – Estado Nacional s/ amparo ley 16.986, 1/6/2000.
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De todos modos, y sin perjuicio de considerar maduro al niño y/ o adolescente para recibir información y el suministro o
prescripción del método que elija, es importante que los efectores promuevan la participación de los padres u otros representantes legales
en todo lo atinente a su salud sexual. No obstante ello, prevalecerá necesariamente la voluntad del niño en aquellos supuestos en que
éste se oponga expresamente a dicha participación por temor a sentirse coaccionado o violentado por la presencia de sus padres o por
sus consecuencias futuras.
El principio de integridad corporal se refiere a la seguridad y el control sobre el propio cuerpo. Es decir, constituye el derecho
de la persona a no ser alienada su capacidad sexual y reproductiva (relaciones sexuales coercitivas, mutilaciones genitales, barreras para
el acceso a métodos de regulación de la fecundidad, esterilizaciones e intervenciones médicas no consentidas), el derecho a preservar su
integridad física (prevención de embarazos no deseados, protección frente a intervenciones médicas o métodos anticonceptivos
inseguros), y el derecho a gozar de las potencialidades del cuerpo en relación a la salud, la procreación y la sexualidad.
El principio de autonomía reconoce la capacidad moral de las personas y respeta su autodeterminación. Lo cual, significa
considerar a las personas como sujetos decidores en materia de reproducción y sexualidad, reconociendo su exclusiva potestad en estos
asuntos. Cuestión que abarca el respeto hacia cómo las mujeres toman decisiones, los valores que las orientan y las redes sociales que
prefieren consultar.
El principio de igualdad reconoce la necesidad de que varones y mujeres compartan el compromiso respecto de la vida sexual
y reproducción, refieriéndose también a la equidad entre las mujeres en el ejercicio pleno de los derechos reproductivos y sexuales. Es
decir, la aplicación de este principio involucra la consideración de las iniquidades que existen entre las mujeres de una misma sociedad,
debidas a su edad, clase social, etnia/raza y orientación sexual, así como las diferencias entre las mujeres de distintas sociedades.
Por último, y en estrecha relación con el principio anterior -de igualdad- el principio de diversidad se refiere a la consideración
que debe realizarse respecto a que los derechos sexuales y reproductivos –sin perjuicio de su universalidad- frecuentemente asumen
diferentes significados o prioridades según los contextos sociales y culturales, convocando a que esas diferencias sean tenidas en cuenta.
A nivel nacional, el 30 de octubre de 2002 se sancionó la ley 25.673 mediante la cual se crea el Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreación Responsable, cuyos objetivos básicamente consisten en: alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y
procreación responsable con el fin de asegurar la adopción de decisiones libres de discriminación, coacciones y violencia; disminuir la
morbimortalidad materno-infantil; prevenir embarazos no deseados; promover la salud sexual de los adolescentes; contribuir a la
prevención y detección precoz de enfermedades de transmisión sexual (ETS), HIV/ sida y patologías genitales y mamarias; garantizar a
toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud reproductiva y
procreación responsable y potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y reproductiva10.El tema en estudio ha sido receptado por la ley 418 sobre “Salud reproductiva y procreación responsable” de la Ciudad de
Buenos Aires al reconocer en su art. 5° como destinatarios de la norma a las personas “en edad fértil”11 creando un nuevo Standard de
competencia. Por su parte la ley nacional 25.673 en su artículo 3° destina el programa a “la población en general, sin discriminación
alguna”12.- El decreto 1282/03 reglamentario de la ley nacional establece en su art. 4° que “A los efectos de la satisfacción del interés
superior del niño, considéreselo al mismo beneficiario, sin excepción ni discriminación alguna…”.-13 De la misma manera, cabe
subrayarse el decreto 2316 reglamentario de la Ley de Salud Básica de la Ciudad de Buenos Aires 153(20/11/2003), que no fija una edad
determinada, sino, por el contrario prevé que “Toda persona que esté en condiciones de comprender la información suministrada por el
profesional actuante, que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su
consentimiento informado para la realización de estudios y tratamientos”. Estableciendo además que “Se presume que todo niño/a o
adolescente que requiere atención en un servicio está en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para
ello…” Por su parte, también amerita mencionarse la reciente resolución 1562 de fecha 28/7/2005 de la Secretaría de Salud del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires, que establece la obligatoriedad de los efectores dependientes de su jurisdicción de asegurar el acceso, de
manera irrestricta e incondicional, a todas las prestaciones de carácter preventivo, promocional, asistencial (diagnóstico y tratamiento) y
de rehabilitación, en términos de igualdad con el resto de la ciudadanía, que sea requerida en los establecimientos a su cargo, por parte
de niñas, niños y adolescentes; consagrando específicamente además que ello resultará aplicable indistintamente a niñas, niños y
adolescentes que se presenten “solos” o “acompañados por un adulto”.- Este enfoque, que irrumpe de la mano de la bioética, constituye
un valioso aporte para asegurar el respeto al principio de autonomía de los niños y adolescentes en el ejercicio de sus derechos
personalísimos.
Cf. art. 2 de la ley 25.673.
Ver Ley 418 de C.A.B.A, “Artículo 5°.- Destinatarias/os. Son destinatarias/os de las acciones de la presente Ley la población en general, especialmente
las personas en edad fértil.”
12 Ver Ley Nacional 25673, “ARTICULO 3° El programa está destinado a la población en general, sin discriminación alguna”.13 Ver decreto 1282/03, “ARTICULO 4º.- A los efectos de la satisfacción del interés superior del niño, considéreselo al mismo beneficiario, sin excepción ni
discriminación alguna, del más alto nivel de salud y dentro de ella de las políticas de prevención y atención en la salud sexual y reproductiva en
consonancia con la evolución de sus facultades.- En las consultas se propiciará un clima de confianza y empatía, procurando la asistencia de un adulto de
referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de CATORCE (14) años.- Las personas menores de edad tendrán derecho a recibir, a
su pedido y de acuerdo a su desarrollo, información clara, completa y oportuna; manteniendo confidencialidad sobre la misma y respetando su privacidad.En todos los casos y cuando corresponda, por indicación del profesional interviniente, se prescribirán preferentemente métodos de barrera, en particular el
uso de preservativo, a los fines de prevenir infecciones de transmisión sexual y VIH/ SIDA. En casos excepcionales, y cuando el profesional así lo
considere, podrá prescribir, además, otros métodos de los autorizados por la ADMINISTRACION NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y
TECNOLOGIA MEDICA (ANMAT) debiendo asistir las personas menores de CATORCE (14) años, con sus padres o un adulto responsable.”
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La sanción de leyes como las mencionadas, lejos de constituir una imposición, plantean opciones otorgando derechos que
permanecerán en la esfera de decisión de cada persona. Entendemos que lo importante, es que la posibilidad exista, sin ella, principios
como los de justicia social, autonomía, no discriminación, que a la vez constituyen derechos junto a la vida y a la salud, se verían
seriamente afectados en su vigencia práctica.
El debate no ha concluido, pero destacamos, que con el advenimiento de la Convención de los Derechos del Niño, el debate
que sí finalizó para bien de niñas, niños y adolescentes, es haber logrado su reconocimiento como sujetos de derechos, y a nivel nacional,
el mismo triunfo ha arribado con la Ley 26061, y en particular sus artículos 314, 1915, 2416 y 2717. De todas formas, ese resultado no es
más que el inicio de una nueva lucha, para el reconocimiento e implementación de la doctrina de la “capacidad progresiva”, haciendo así
efectivos los derechos plasmados en la Convención.En rigor de análisis, la concepción tradicional de “patria potestad” ligada a la representación legal de los “menores” de edad
para todos los actos de su vida resulta incompatible con el paradigma de la protección integral de derechos. Es que no basta con el
reconocimiento de los niños como sujetos titulares de derechos humanos; es preciso también consentir que –en determinadas
circunstancias- los puedan ejercer personalmente. Ello, en tanto el ejercicio progresivo de los derechos humanos constituye un derecho
en sí mismo, cual es el derecho a la autodeterminación; es decir, el derecho del niño, niña y/ o adolescente a decidir autónomamente
respecto de las cuestiones que lo afectan en el marco de su libertad de intimidad.
A tenor de lo expuesto, se propicia un sistema que excluya del ámbito de la representación paterna aquellos actos relativos a
los derechos personalísimos de los niños y adolescentes que puedan ejercer por sí mismos en función su grado de madurez y desarrollo
físico y psíquico. En estos actos, cabrán dos variantes, en función de la edad del niño y las características de la situación a resolver. En
ciertos casos, los niños y/ o adolescentes ejercerán por sí mismos sus derechos personalísimos. En otros, los padres prestarán a sus
hijos una especie de “asistencia” o “cooperación”, cumpliendo una función meramente complementaria respecto de la decisión del niño.
También es indispensable analizar si es posible establecer a partir de cuándo y respecto de qué cuestiones los niños y/o
adolescentes pueden ejercer por sí sus derechos personalísimos. Pensar si debería establecerse una regla fija en función de la edad de
los hijos o en caso contrario, cuál podría ser el criterio para delimitar la capacidad de los niños y adolescentes. Y si sería adecuado
establecer una regla única aplicable a todos los supuestos en que se encuentren en juego derechos personalísimos o resulta preferible
tratar en forma diferenciada los distintos derechos (a la vida, al cuidado del propio cuerpo, a la identidad, a la privacidad, etc.).
Teniendo en cuenta la experiencia del derecho comparado y la ausencia de previsiones expresas en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos de los países del Mercosur, en función del principio de capacidad progresiva, podría pensarse que resulte
necesario establecer algunos parámetros o márgenes etarios para que los niños y/ o adolescentes puedan ejercer por sí mismos los actos
relativos al cuidado de su propio cuerpo. De este modo se evitaría la judicialización innecesaria de todas las cuestiones atinentes a la
salud del niño que, por cierto, suelen requerir de respuestas inmediatas incompatibles con la demora propia de todo trámite judicial. Se
deben analizar tres posibles soluciones para arribar al concepto de capacidad progresiva cuando se trata de derechos pesonalísimos: a)
“edad fértil”, b) tener 14 años de edad como medida de discernimiento, y c) asumir lo manifestado en el art. 4º del Dto 2316 reglamentario
Ley Nacional 26061, Art. 3º: INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.- Debiéndose respetar:a) Su condición de sujeto de
derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de
sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El
equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de
vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.- Este principio rige en
materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción,
emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.- Cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
15 Ley Nacional 26061, Art. 19: DERECHO A LA LIBERTAD. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad.- Este derecho comprende: a)
Tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el
ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos; b) Expresar su opinión en
los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela; c) Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios
públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos.- Las personas sujetos de
esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin más límites que los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. No pueden ser privados de ella
ilegal o arbitrariamente.- La privación de libertad personal, entendida como ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar de donde no pueda salir
por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con la normativa vigente.
16 Ley Nacional 26061, Art. 24: DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar
libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su
madurez y desarrollo.- Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito
estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
17 Ley Nacional 26061, Art. 27: GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O
ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo
que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados
internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante
la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
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de la ley de Salud de la Ciudad de Buenos Aires sobre consentimiento informado. Pensamos que esta solución es altamente protectora
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes ya que la formula incorporada en dicho decreto nos permite valorar y vincular la
competencia con la naturaleza del acto, considerando que esa es la opción que mejor protege los derechos personalísimos, manteniendo
al joven dentro del sistema de salud y no eyectándolo.
Nos parece trascendente difundir las normativas reseñadas, avanzar en todo lo referente a educación sexual y salud
reproductiva y en especial trabajar para que se pongan en marcha, se planifiquen y efectúen las políticas públicas indispensables para
que los programas y leyes de salud reproductiva sean efectivas y eficaces. La cuestión urge porque los más afectados son los sectores
de nuestra juventud desgraciadamente cada vez más amplias que ven cercenados totalmente sus derechos sexuales y reproductivos, en
consecuencia el derecho a su propio cuerpo, y más aún, a sus derechos humanos.Tampoco podemos obviar mencionar que el derecho a la salud se abre a dos campos: la atención de la salud, por un lado, y un
sustracto de precondicionantes para la salud , por el otro. El primero incluye cuidados curativos y preventivos; el segundo, un abanico de
factores como, por ejemplo: acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, suministro adecuado de alimentos
sanos, nutrición adecuada, vivienda adecuada, condiciones de trabajo sanas y seguras, medio ambiente sano, acceso a la educación e
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Son, los mentados, “factores
determinantes esenciales de la salud”, y en este sentido cobra trascendencia la idea de accesibilidad, en primer lugar relativa a los
establecimientos, bienes y servicios de salud donde el principio de no discriminación adquiere importancia. Seguidamente, que la
accesibilidad es susceptible de ser encarada desde distintas perspectivas.
Accesibilidad física: en este sentido, los establecimientos, bienes y servicios deberán estar al “alcance geográfico”
de todos los sectores de la población, en especial, de los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones
indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidad y las personas con HIV/SIDA.
Accesibilidad económica: al respecto, los establecimientos, bienes y servicios habrán de encontrarse al alcance de
“todos”.
Y sin duda el acceso a la información al cual nos hemos referido, que presenta, dos aristas. Por un lado, el derecho
de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Luego, este requerimiento subraya
en materia de salud, dada su importancia singular, las normas generales contenidas, en los arts.19.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; 19 de la Declaración Universal, 13 de la Convención Americana y IV de la Declaración Americana.
Sólo a partir de este acceso, por otro lado, es dable plantearse seriamente el respeto a la libertad de la persona para
aceptar, un tratamiento médico. El “consentimiento” supone un “conocimiento” esclarecido.
Por el otro, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho a que los datos personales relativos a la
salud sean tratados con confidencialidad.
A su vez, todos los establecimientos, bienes y servicios, deberán ser por un lado, “respetuosos de la ética medica”,
y, por el otro, “apropiados”, es decir, “respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que
sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida”.
La falta de educación, la débil información educativa y preventiva, hace que se mezclen la injusticia con el
desamparo, la carencia de recursos con la mala política sanitaria, afectándose su vulnerabilidad y relacionándoselos con su estatus social
de desarrollo.
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