el silencio administrativo

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 (BOE número 77, de 30 de marzo de
2009) declara doctrina legal “que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b),
último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de
20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el
precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado
por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en
contra de la ordenación territorial y urbanística”.
El pronunciamiento, que parece pretender poner fin de manera definitiva a la incertidumbre existente acerca
de los efectos del silencio administrativo en relación con las licencias urbanísticas, opta por entender que lo
no “adquirido” es la licencia y no, únicamente, las “facultades contrarias a la ordenación territorial y
urbanística”. No existirían, por tanto, licencias ilegales obtenidas por silencio administrativo. La
sentencia para acoger lo que establecía el artículo 242.6 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992
conforme al cual “en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra
de la ordenación o del planeamiento urbanístico”. Los términos literales de este precepto resultan
sorprendentes e imprecisos. Y es que no parece que el concepto “adquisición” resulta en extremo compatible
con el de “licencias”. Pero todavía más sorprendente es que, derogado dicho precepto por el texto refundido
de la Ley de suelo de 2008, cuyo artículo 8.1.b) establece que “en ningún caso podrán entenderse
adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o
urbanística”, el Tribunal Supremo reconozca como doctrina legal primacía al precepto ya derogado. Los
antecedentes explican tan peculiar situación.
Cualquier operador urbanístico podría advertir los frecuentes problemas derivados de la exigencia de
conformidad del proyecto presentado a licencia con la ordenación urbanística aplicable como
condición de la adquisición de facultades de uso del suelo. Y es que en los últimos años no parecía estar
claro si, en caso de disconformidad y a falta de resolución expresa, el solicitante podía entender obtenida la
licencia, con eficacia habilitante limitada, o simplemente debía asumir que se invertía el efecto del silencio
como consecuencia de la primacía de la ordenación urbanística. La respuesta, obviamente, resultaba
fundamental para la actividad inmobiliaria, pues la inexistencia de licencia o su disconformidad con la
ordenación urbanística aplicable impide al solicitante, por un lado, ejecutar los actos para las que la misma
se solicitó y la autorización de escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o la inscripción en
el Registro de la Propiedad de las mismas (art. 20 de la Ley de suelo de 2008) y, por otra parte, tiene
también indudable incidencia sobre las técnicas de protección de la legalidad urbanística.
Pues bien, según el Tribunal Supremo la respuesta es clara: En ningún caso podrán entenderse adquiridas
licencias en contra de la ordenación urbanística vigente, al margen de la posible responsabilidad
administrativa que pudiera derivarse del otorgamiento expreso de licencias contrarias a la misma [art. 35.d)
de la Ley de suelo de 2008]. Así pues, cuando la Administración no resuelve expresamente no es ya
que el interesado no adquiera facultades contrarias a la ordenación vigente sino, simplemente, que la
licencia no será otorgada actuando el silencio en sentido negativo. El origen de la respuesta judicial al
interrogante planteado puede encontrarse en la refundición de 1992. Si el artículo 178.3 del texto refundido
de la Ley del Suelo de 1976 impedía la adquisición de “facultades”, el antes citado artículo 242.6 del texto
refundido de 1992 hizo lo propio, ultra vires, respecto de las “licencias” mismas (previsión seguida por
diversas leyes urbanísticas autonómicas).
En caso de disconformidad con la ordenación urbanística se invierte el efecto positivo del silencio
administrativo (SSTS de 3 de febrero de 1997, 12 de mayo de 1998, 27 de diciembre de 1999, 7 de abril de
2000, Arz. 1466, 3626, 9777, 4019). Ello sin perjuicio, por otra parte, del surgimiento de la obligación
de la Administración de indemnizar al particular como consecuencia de la infracción del deber de
resolver expresamente, generador en este supuesto de una inaceptable situación de inseguridad
jurídica cuando no de un quebranto patrimonial considerable al interrumpirse el normal desarrollo
del proceso urbanizador y edificatorio [art. 35.d) de la Ley de suelo de 2008]. Y todo ello, además, a pesar
de lo establecido en los artículos 43.2 y 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de
las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, dado que la normativa urbanística
expuesta, de rango legal, incorporaría una regla especial que invertiría el efecto estimatorio del silencio.
Sin embargo, y acaso tratando de corregir el exceso gubernamental en la refundición de 1992, el artículo
8.1.b), último párrafo, del texto refundido de la Ley de Suelo de 2008 recupera la redacción de 1976. Pero la
Sentencia del TS de 28 de enero de 2009, pese a citar la nueva legislación, obvia su significado. Así que
pese al tenor literal de la Ley debe afirmarse, como hace el Tribunal Supremo, que cuando el proyecto
sometido a licencia sea disconforme con la ordenación urbanística el silencio administrativo producirá
efecto negativo. Las licencias, en tales supuestos, deberán considerarse denegadas. La Ley por un sitio,
los jueces por otro y en medio, como siempre, la administracion y sus gestores sin saber a qué atenerse.