DANIO-MORAL-CONSTITUC-HERMANOS

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DAÑO MORAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DAÑO MATERIAL ~ INDEMNIZACION ~
LEGITIMACION ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ DAMNIFICADO INDIRECTO ~
DAMNIFICADO ~ HEREDERO FORZOSO ~ REPARACION INTEGRAL ~ IGUALDAD
ANTE LA LEY
-------------------------------------------------------------------------------Título: Acerca de la legitimación activa para reclamar daño moral de los hermanos
como damnificados indirectos
Autor: Ritto, Graciela B.
Publicado en: LA LEY 12/09/2008, 6
Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II
(CCivyComAzul)(SalaII) CCiv. y Com., Azul, sala II ~ 2008-04-29 ~ A., H. y otro c. Q., C. y
otro
-------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Algunas reflexiones iniciales. - II. Análisis del fallo de la Cámara. - III. El
reconocimiento de la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos en el
derecho comparado. - IV. La legitimación de los hermanos como damnificados indirectos en
los proyectos de reforma del Código Civil. - V. A modo de conclusión. - VI. Bibliografía.
I. Algunas reflexiones iniciales
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul sostuvo que:"...Es improcedente la
indemnización en concepto de daño moral reclamada por el hermano de quien falleció en un
accidente de tránsito pues, conforme a lo previsto en el art. 1078 del Código Civil sólo la
víctima tiene derecho a ser resarcida por daño extrapatrimonial y en caso de muerte ese
derecho recae en los herederos forzosos, carácter que no revisten los hermanos... Sólo una vez
que en concreto se pruebe la existencia del daño moral del hermano de la víctima fatal, podría
invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art. 1078 del Código Civil... (el resaltado
nos pertenece).
Por cierto, los hermanos son herederos legítimos, aunque no legitimarios o forzosos, y en
nuestra opinión, además legitimarios potenciales. Son legítimos en el sentido de que tienen su
herencia deferida por la ley, en caso de no existir legitimarios, siendo la sucesión intestada, y
pueden ser excluidos por testamento a diferencia de lo que sucede con los legitimarios.
Creemos que sólo desde una concepción atomística de la familia se puede sostener que en
caso de muerte de la víctima, no estén afectados por reflejo o rebote los hermanos, como
damnificados indirectos que sufren un menoscabo en sus intereses espirituales o
extrapatrimoniales.
No se puede negar la existencia de ese menoscabo ni desde lo jurídico (aunque se sostenga
que se trata de un daño de hecho no resarcible) en virtud de la existencia de Tratados
Internacionales que protegen a la familia y postulan la reparación integral del daño ni desde lo
axiológico dado que dicha acción les es reconocida para reclamar daño patrimonial, de
conformidad con el art. 1079 del CC.
En esa inteligencia, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial de San Martín confirmó la sentencia de 1ª instancia que había reconocido el daño
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moral de la medio hermana del causante "ante una lesión afectiva incuestionable (art. 1078)
de quien se muestra como heredero – en principio de la víctima" ( causa Ac. 82.245, "A. J. A
contra Palavecino, Oscar A. y otros / daños y perjuicios). En honor a la verdad, luego la
Suprema Corte de Provincia revocó la sentencia en lo que fue materia de impugnación y
rechazó la procedencia del daño moral de la medio hermana por no ser heredero forzoso en
los términos del art. 1078 del CC.
El control de constitucionalidad del art. 1078 (efectuado por la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Bs. As en la causa 85.129, "C.L.A. y Otra c. Hospital de Agudos General M.
Belgrano y otros s/ daños y perjuicios" y por la Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Mar del Plata en los autos "Camargo, Mónica y otro c. Lima, Roberta y otra")
no puede ignorar las transformaciones sociales en palabras de la CSJN (Fallos 211:162) para
la defensa de la Constitución Nacional.
No se puede desconocer el sentido inequívoco de la restricción del art. 1078 en lo
concerniente a la legitimación activa de los damnificados indirectos pero tampoco se puede
comprender que en el caso concreto no se haya probado la existencia del daño moral del
hermano.
¿Qué circunstancias excepcionales requieren su acreditación? ¿Las que enuncia la eximia
jurista Zavala de González (en 1993, 385), a saber: alguna positiva e íntima relación afectiva,
con supeditación al juicio del magistrado; por ejemplo, ausencia de otros familiares más
cercanos, convivencia, recíproco apoyo material y espiritual antes del hecho?
No se ha argumentado, a nuestro juicio, por qué no están configuradas esas circunstancias
excepcionales, aunque su valoración dependa del juez, y a más de ello, pensamos que la
declaración de inconstitucionalidad de la norma peticionada por las partes no excluiría el daño
moral de la abuela, en su carácter de heredero forzoso potencial porque no sería su objetivo
restringir aún más la legitimación, privando el derecho a la indemnización que en la
actualidad está ampliamente reconocida.
Es que los legitimados para reclamar no se excluyen unos a otros, sino que concurrirían en el
ejercicio de la acción, de modo analógico a lo que ocurre en el ámbito patrimonial.
Y aún así, el fallo refleja una visión superadora de las corrientes doctrinarias que defienden a
ultranza el espíritu de la norma (Aída Kemelmajer de Carlucci, Jorge Mayo, entre otros).
Y por ello, deseamos detenernos en su análisis, que reproduce las distintas corrientes sobre la
materia.
II. Análisis del fallo de la Cámara
En primera instancia se declaró que los hermanos carecían de legitimación para reclamar daño
moral, con costas por su orden.
La Cámara realizó un estudio pormenorizado de la doctrina y jurisprudencia relativa a la
materia que nos ocupa.
En primer lugar, se refirió con contundencia al supuesto de la abuela. En ese aspecto
manifestó que: "El art. 1078 Cód. Civil confiere legitimación para reclamar daño moral en
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ilícitos extracontractuales sólo al damnificado directo y, en caso de muerte de la víctima a sus
herederos forzosos, excluyendo a los damnificados indirectos. En la actualidad, y conforme lo
decide el fallo atacado no hay discrepancia sobre la legitimación de los abuelos (como
herederos forzosos potenciales), que es también la postura asumida por la Corte Nacional en
un precedente en que se admitió el daño moral de la abuela y rechazó el de la tía porque es
pariente colateral (el destacado es nuestro) (CS, 9/12/1993, G.O. de G.F.A. y otra c. Provincia
de Buenos Aires y otros, LA LEY, 1994-C, 546..."
A continuación el Tribunal reseña precedentes judiciales que en circunstancias de excepción y
con un criterio amplio, pese a la prohibición del art. 1078 del CC admitieron el daño moral de
los damnificados indirectos.
Así ejemplifica el supuesto en que se otorgó legitimación al esposo por las lesiones sufridas
por su cónyuge en un accidente de tránsito (CNCiv, Sala E, 19/2/76, "Quadri Martín c /
Ivanoff Ivan D").
También menciona el caso en que se indemnizaron las afecciones personales que sufrieron los
padres de la víctima como consecuencia de la lesión padecida por su hijo menor – amputación
de la pierna (Cám. Nac. Com., Sala C, 23/06/2006, "Alí, J. P. c H. A.)
Asimismo la Cámara recuerda que en otros supuestos, particularmente en casos de mala
praxis, se recurrió al encuadre contractual de la relación jurídica para admitir el daño moral de
los padres además del que sufrió la menor discapacitada (Cám. Nac. Civ, Sala C, LA LEY,
1998-A, 405, entre otros).
Se decidió entonces que cuando los progenitores contratan con un médico o clínica no lo
hacen exclusivamente a nombre o representación de éste último, sino por un interés propio,
por lo que la relación es contractual.
Luego la Cámara menciona al leading case la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
que consagró la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC y que hemos comentado
oportunamente (causa 85.129, 16 de mayo de 2007, LLBA, 2007-869).
Y asimismo indica un fallo del Tribunal de Justicia de Jujuy que también declaró la
inconstitucionalidad de la norma que nos ocupa y reconoció el derecho de indemnización de
la hija por discapacidad de la madre que sobrevive. (el Dial AA38A1).
Cabe señalar que la doctrina de la Sala II es otra y en otro antecedente se le había negado
legitimación al hermano decidiéndose que las circunstancias del caso no eran suficientes para
un abordaje oficioso de su eventual inconstitucionalidad. (causa 47.221, 17/12/2004, LLBA,
2005-68).
Finalmente, y después de realizar una detallada reseña de las posturas doctrinarias que avalan
el criterio amplio para el reconocimiento de la legitimación activa de los damnificados
indirectos y de señalar también las corrientes que adhieren al sentido literal del art. 1078, la
Cámara manifiesta que: "…De todo lo expuesto se deduce que la regla general y abstracta
contenida en el art. 1078 que no admite la legitimación activa de los hermanos como
damnificados indirectos no es incompatible con la Constitución Nacional; y la regla especial
que podría en casos particulares, determinar en concreto su inconstitucionalidad requiere de
un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso… (la edad y las relaciones afectivas
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de los hermanos, la convivencia entre sí, la existencia o no de otros hermanos, los especiales
vínculos de unión y a mayor abundamiento los que postula Iribarne para otra significación: el
rol económico del hermano de acuerdo con la situación económica de la familia, los roles
vicarios de hermanos mayores en caso de muerte o abandono materno, la dependencia de
hermanos enfermos o discapacitados respecto de hermanos/as con autonomía económica, la
dependencia de hermanas solteras o viudas, la dependencia recíproca de hermanos adultos o
ancianos en general solteros o carentes de autonomía familiar, la interdependencia surgida de
la integración de empresas familiares)…"
Como corolario, el Tribunal afirma que "…sólo una vez que en concreto se pruebe la
existencia del daño moral del hermano podría - en proceso de razonamiento judicial
argumentativo inverso – invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art. 1078 del Cód
Civil. No es éste, el caso de autos en el que no se alegaron ni probaron circunstancias
excepcionales que viavilicen una evidente y grosera oposición a la Constitución Nacional y
Provincial. Lo expuesto conduce a confirmar el fallo recurrido que denegó la declaración de
inconstitucionalidad…".
Nos preguntamos acerca de si ninguna de esas circunstancias excepcionales se configuró en
autos y sobre todo las primeras invocadas en la argumentación: edad y relaciones afectivas de
los hermanos, convivencia entre sí.
Si bien, no compartimos integralmente la solución adoptada, la celebramos. Y ello así porque
se aproxima al reconocimiento de la indemnización del daño moral del hermano, evaluado en
el caso concreto.
Estamos convencidos de que la argumentación justificatoria del fallo es destacable, aun
negando la procedencia del control de constitucionalidad de la norma y que está basada
esencialmente en las ideas de la eximia jurista Zavala de González.
Zavala de González (en 1993, 385) expone que :"No propugnamos que el hermano u otro
pariente sobreviviente pueda invocar un daño moral resarcible en cualquier hipótesis, pero sí
de concurrir alguna positiva e íntima relación afectiva, con supeditación al juicio del
magistrado; por ejemplo, ausencia de otros familiares más cercanos, convivencia, recíproco
apoyo material y espiritual antes del hecho, etc…".
III. El reconocimiento de la legitimación activa de los hermanos como damnificados
indirectos en el derecho comparado
El código de Portugal, en caso de homicidio, reconoce el derecho de reparación del agravio
moral, en conjunto, al cónyuge no separado judicialmente de persona o bienes y a sus hijos y
otros descendientes y a falta de éstos a los padres u otros ascendientes y por último a los
hermanos o sobrinos que los representen (art. 496, apart. 2°).
Los hermanos Mazeaud Henri y Léon y Tunc, André (en 1961, 424) puntualizan que el art.
1382 del Código civil francés, en la esfera delictual y cuasidelictual regula que: "Todo hecho
del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha
sucedido", por lo que afirman que el precepto está concebido en los términos más generales
que cabe, "un daño puede ser tanto un daño moral como un daño pecuniario".
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Hablan, a continuación, del Proyecto de Código francoitaliano de las obligaciones y de los
contratos que en el párrafo 3° de su art. 85 reconoce como legitimados, en el caso del pesar
por la muerte de la víctima, a los parientes consanguíneos, afines o al cónyuge y dudan de su
carácter limitativo.
Lo cierto es que en el derecho positivo francés, no hay ningún precepto legal que resuelva la
temática de la legitimación activa para reclamar la indemnización por daño moral.
Los prestigiosos juristas explican que sólo se puede citar la ley del 8 de junio de 1895 (art.
446 del Cód. de instrucción criminal) que en una hipótesis diferente, cual es la del error
judicial, declara que las únicas personas que pueden alegar daño moral fuera de la víctima,
son su cónyuge, sus descendientes y sus ascendientes, y los demás sólo pueden requerir
perjuicio material.
Los doctrinarios franceses rechazan las teorías restrictivas que proceden de una confusión
entre el perjuicio material y el daño moral y declaran que: "...Así como no cabría reservarle la
acción de indemnización tan sólo a los parientes consanguíneos y afines que sean acreedores
de alimentos (que es el sistema del art. 1237 del código civil austríaco), no se podría
reservarla para los parientes consanguíneos y por afinidad muy próximos (cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos y hermanas, suegros y suegras, yernos y nueras (que es
el sistema adoptado por el art. 166 del código de las obligaciones de la República de Polonia);
ni a los parientes en grado de suceder...".
Los hermanos Mazeud y Tunc propugnan que la reparación no se limita a una u otra de esa
categorías y es susceptible de afectar a cualquier persona y en cuanto al peligro de la
multiplicidad de acciones de resultas de un accidente mortal, el freno estaría dado por la
acreditación del pesar padecido (el resaltado es nuestro).
Jurisprudencia que ha reconocido la legitimación activa de los hermanos
En el leading case Santa Coloma, la Cámara Civil y Comercial Federal, el 10 de abril de
1984, reconoció la legitimación del hermano en concurrencia con los padres. (la Corte
Suprema de Justicia no se pronunció sobre dicho aspecto dado que no fue controvertido).
Posteriormente, la Cámara Nacional Comercial, Sala D, el 29 de setiembre de 1995, en los
autos "Pinti de Navarro, Margarita Ana y otro c / Luis Roberto Torres sobre daños y
perjuicios, aseveró que: "Corresponde asignar una interpretación amplia a la mención de
herederos forzosos que hace el art. 1078 del cód. civil, de modo que alcance a todos aquéllos
que son legitimarios potenciales, aunque - de hecho - pudieran quedar desplazados de la
sucesión, por concurrencia de herederos de mejor grado. Cuando del hecho resulte la muerte
de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización, no sólo son
los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio…". (E.D., T 166, 111).
Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal,
Sala III, en los autos "T.D. c. Estado Nacional y otros", siendo la víctima un desaparecido del
proceso militar y del terrorismo de Estado que desvastó a nuestro país, proclamó el 9 de
febrero de 1996 que: "…No procede el agravio referido a la falta de legitimación del actor —
hijo y hermano de los desaparecidos— para reclamar el daño moral, pues las víctimas no
pueden presentarse a iniciar el pleito. Lo expuesto lleva a interpretar la norma del art. 1078
del Cód. Civil en concordancia con el sistema general de ese Código (es nuestro el resaltado).
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IV. La legitimación de los hermanos como damnificados indirectos en los proyectos de
reforma del Código Civil
El Proyecto de Código Unico de 1987 no propuso modificación alguna en la materia que nos
ocupa.
El Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/92 (Belluscio, Bergel, Kemelmajer de
Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni) regula en el art. 1596 la legitimación
activa por daño moral y dispone que: "…Si del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de
la víctima están legitimados, el cónyuge, ascendientes, descendientes, y las personas que
convivían con ella al tiempo del hecho…".
Según Pizarro, (en 2000, 209) el artículo se refiere principalmente a los concubinos y en
algunos casos a los hermanos.
El Proyecto de la Comisión de Legislación General de 1993 (Héctor Alegría, Jorge Alterini,
Araya, María Artieda de Duré, Alberto Azpeitia, Banchio, Alberto Bueres) en el art 1078 –
Daño moral - dispone que: "Si del hecho sobreviene la muerte de la víctima tendrán acción
sus ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos.
El Proyecto de la Comisión designada por decreto 685/95 (Héctor Alegría, Atilio Aníbal
Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mendez Costa, Rivera, Roitman) en el art. 1089 – Daño
extrapatrimonial prescribe que: "…Si sufre gran discapacidad o del hecho dañoso resulta su
muerte, también tienen legitimación a título personal, según corresponda, conforme a las
circunstancias, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y quienes convivían con ella
recibiendo trato familiar ostensible. Los tribunales tienen atribuciones para asignar
legitimación a otos sujetos en los casos especiales en que el hecho tiene un grado de
repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el
damnificado y las demás circunstancias…".
Finalmente el Proyecto de la Honorable Cámara de Diputados (presentado por Solanas, Raúl
Patricio, Lauritto, José Eduardo) en el trámite parlamentario número 80 del 28 de junio de
2006, con número de expediente 3570 – D – 2006 establece que la acción de daño moral en
caso de muerte de la víctima o de incapacidad permanente y grave corresponde a los
herederos forzosos, y a quien haya convivido con la víctima en aparente matrimonio, y a falta
de ellos, tendrán derecho a impetrar la acción los parientes colaterales hasta el segundo grado.
En síntesis, múltiples han sido los intentos de reformar la restricción impuesta por el art. 1078
en materia de legitimación activa, destacándose especialmente a nuestro criterio la propuesta
de la Comisión de Legislación General (que expresamente incluye a los hermanos) y la de la
Comisión designada por decreto 685/95.
V. A modo de conclusión
En un sistema de atipicidad del daño deben tener cabida los intereses simples siempre que
sean lícitos, no reprobados por el derecho.
La concepción iluminista que sólo consideraba daño resarcible a la lesión a un derecho
subjetivo o a un interés legítimo está siendo superada y en el moderno derecho de daños que
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tiende a la protección integral de la persona se imponen soluciones más acordes con el ius
aequm.
Estamos convencidos de ello, como la mayor parte de la doctrina actual pero también de que
el intérprete no puede hacerle decir a la norma lo que no dice y el sentido literal del art. 1078
no admite dudas.
Entonces, el único camino posible, hasta la ansiada reforma legislativa, es el rol del juez
dinamizando el derecho de daños y ejerciendo el control de constitucionalidad.
La familia está protegida en Tratados Internacionales de Jerarquía constitucional (Pacto de
San José de Costa Rica, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y la norma que
cuestionamos resulta hoy anacrónica, además de reflejar una contradicción lógica con el art.
1079 en el sistema del Código Civil (inconsistencia parcial – parcial) y con el art. 1080 del
mismo cuerpo legal (inconsistencia total – parcial) y vulnerar el principio de igualdad ante la
ley del art. 16 de nuestra Carta Magna.
Compartimos la postura del doctor Iribarne (en 1999, 212) que en lo que respecta a los
hermanos postula la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC y así como lo manifestara la
doctora Zavala de González al referirse a la necesidad de una reforma legislativa para ampliar
el elenco de legitimados, hasta que ello suceda, será justicia.
VI. Bibliografía
ED, 166,111
El Dial, AA 38 A1
IRIBARNE, Héctor Pedro. "La Cuantificación del Daño Moral". Revista de Derecho de
Daños N° 6, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999.
LA LEY, 2008, C, 553.
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LLBA, 2005-68.
LA LEY, 1998, A, 405.
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MAZEAUD, Henri y Léon, TUNC, André, "Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad
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Jurídicas Europa – América, 1961.
PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en
las diversas ramas del derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 2000.
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ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. "Resarcimiento de Daños", vol. 2b, Daños a las
personas. 1° reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 1993.
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. "Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros
damnificados indirectos", LA LEY, 2007-E, 334.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
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© La Ley S.A. 2008