La liquidación del régimen económico previsto para las

La liquidación del régimen
económico previsto para las
instalaciones de producción de
energía eléctrica en régimen
especial y las garantías de cobro
establecidas para los diferentes
conceptos
Marcos Posada Rodríguez y Mª Teresa Martín Alarcón
J&A Garrigues, S.L.P.
1. Introducción
Tal y como establece el Capítulo II del Título
IV de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre,
del sector eléctrico (en adelante LSE), la actividad de producción de energía eléctrica,
cuando se realice desde instalaciones cuya
potencia instalada no supere los 50 MW, y
1) utilicen la cogeneración u otras formas
de producción de electricidad asociadas a
actividades no eléctricas (siempre que supongan un alto rendimiento energético);
2) utilicen como energía primaria alguna
de las energías renovables no consumibles,
biomasa o cualquier tipo de biocarburante
(siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en régimen ordinario); o, 3) utilicen como energía primaria
residuos no renovables, tendrán la consideración de producción en régimen especial,
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Cuadernos de Energía
al que se reconoce una singularidad jurídica
y económica frente al denominado régimen ordinario.
Uno de los derechos esenciales que se
atribuye a los productores acogidos a ese
régimen especial es el de incorporar la
energía eléctrica neta generada al sistema,
percibiendo por ello una retribución que
varia en función de la opción de venta elegida.
El régimen económico reconocido a las
instalaciones de producción de energía
eléctrica acogidas al régimen especial se
concreta en una liquidación que está compuesta, como se verá, por varios conceptos
(precio de venta de energía, prima o prima
equivalente, complementos, desvíos, etc.),
a liquidar a su vez por diferentes sujetos.
El esquema de liquidación ha variado considerablemente a partir del 1 de noviembre
2009 lo que ha dado lugar a la aprobación
de la Circular 4/2009, de 9 de julio, de la
Comisión Nacional de la Energía, que atribuye a dicho organismo la función de liquidar la prima, la prima equivalente, los complementos y los incentivos, en sustitución
de las distribuidoras que venían haciéndolo
hasta esa fecha.
En el esquema de liquidación establecido,
las diferentes normas que regulan los mecanismos de liquidación para cada sujeto
del sistema eléctrico prevén una serie de
garantías jurídicas que tratan de evitar o minorar el riesgo en caso de que se produzca
un impago de algunos de esos conceptos.
En este trabajo expondremos brevemente
y con carácter general el esquema de liqui-
La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
dación de la retribución a percibir por las
instalaciones acogidas al régimen especial
que vendan su energía en el mercado de
ofertas gestionado por el Operador del Mercado1 y las garantías que el sistema prevé
para garantizar dichos cobros.
2. El sistema de liquidación de
la retribución previsto para
las instalaciones acogidas al
régimen especial
2.1 El régimen económico de las instalaciones acogidas al régimen especial: opciones de venta y conceptos a
percibir
El régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial es el establecido,
con carácter general, en el Real Decreto
661/2007, de 25 de mayo, por el que se
regula la actividad de producción de energía
eléctrica en régimen especial (en adelante
Real Decreto 661/2007).
De acuerdo con los artículos 17 y 24 del citado Real Decreto, los productores de energía eléctrica en régimen especial pueden
incorporar la energía eléctrica neta generada al sistema, percibiendo por ello la retribución que a estos efectos se establece2 ,y
1
2
3
4
5
que se concreta en alguna de las siguientes
opciones:
de repotenciación de instalaciones eólicas,
complemento por eficiencia, etc.)4.
a) Ceder la electricidad al sistema percibiendo por ello una tarifa regulada expresada
en céntimos de euro por kilovatio hora y
diferente en función de la cada tipo de
tecnología, de la potencia instalada, y en
su caso, de la antigüedad de la fecha de
puesta en servicio (artículo 24.1 a); ‘o’
Por otra parte, los titulares de instalaciones
de producción de energía eléctrica deben
hacer una previsión de la energía que van
a generar para que el Operador del Mercado y el Operador del Sistema puedan llevar
a cabo la programación y casación de las
ofertas y demandas en el mercado de la
electricidad. No obstante, la energía efectivamente generada por la instalación puede
ser mayor o menor de la programada por
diversas circunstancias (p.ej., falta de viento
o de sol). En este sentido, la diferencia entre la energía programada y la efectivamente producida, se denomina desvío y puede
ser una cantidad a pagar o a recibir.
b) Vender la electricidad en el mercado de
producción de energía eléctrica, percibiendo el precio de venta que resulte en
el mercado organizado o el precio libremente negociado, complementado, en
su caso, por una prima expresada también en céntimos de euro por kilovatio
hora y diferente en función de la cada
tipo de tecnología, de la potencia instalada y en su caso, de la antigüedad de
la fecha de puesta en servicio (artículos
24.1 b)3
Además, dentro de ese régimen económico se prevén también una serie de complementos a percibir, en su caso, por las
instalaciones en determinadas circunstancias (complemento por energía reactiva,
complemento específico por continuidad
de suministro frente a huecos de tensión
para instalaciones eólicas; complemento
2.2 El sistema de liquidación de la retribución previsto para las instalaciones acogidas al régimen especial
Las instalaciones en régimen especial, independientemente de la opción de venta
de la energía eléctrica elegida, deben realizar ofertas en el mercado5 y recibir del
Operador del Mercado el importe de dicha
energía a precio de mercado (junto a la
liquidación de los servicios de ajuste que
les pueda corresponder por el Operador
del Sistema), lo que se completará con la
Hay que tener en cuenta que las instalaciones que hayan optado por la venta a mercado, además de vender su energía en el mercado de ofertas,
pueden también hacerlo a través de la firma de contratos bilaterales o en la negociación a plazo.
A este respecto, además de lo dispuesto en el citado Real Decreto 661/2007, se debe tener en cuenta también lo establecido en el Real Decreto
1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, para dicha tecnología fotovoltaica, así como lo
establecido en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono
social.
Debe tenerse también en cuenta que, a fecha de cierre del presente artículo, está en preparación una nueva norma en la que se prevé que se regule
un nuevo régimen económico para las instalaciones acogidas al régimen especial, que podría afectar , según las noticias publicadas, a las instalaciones
en funcionamiento.
Debe notarse que para la tecnología solar fotovoltaica no se ha establecido ninguna prima.
Así, tal y como señala el artículo 31 del Real Decreto 661/2007 las instalaciones que hubieran optado por la venta a tarifa realizarán la venta de su
energía a través del sistema de ofertas gestionado por el Operador del Mercado para lo que realizarán ofertas de venta de energía a precio cero en el
mercado diario, y en su caso, ofertas en el mercado intradiario de acuerdo con las reglas de mercado vigentes.
Cuadernos de Energía
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La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
prima para la opción de venta a mercado,
o la prima equivalente para la opción de
venta a tarifa, esto es, la diferencia entre
la tarifa regulada y la liquidación realizada
por el Operador del Mercado y el Operador
del Sistema. En ambos casos se liquidarán
también los complementos e incentivos correspondientes.
De esta forma, en la liquidación del régimen retributivo previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en
régimen especial es necesario diferenciar
los siguientes conceptos – (i) precio de
mercado, (ii) prima o prima equivalente
(más los complementos e incentivos); y
(iii) desvíos – cuya liquidación corresponde
a diferentes organismos, tal y como se expone a continuación –.
t-BMJRVJEBDJØOEFMBFOFSHÓBWFOEJEBBQSFcio de mercado corresponde al Operador
del Mercado, que es el responsable de la
gestión del sistema de ofertas de compra
y venta de energía eléctrica en el mercado diario e intradiario de energía eléctrica.
A estos efectos, desde el 30 de junio de
2004, corresponde a la sociedad mercantil Operador del Mercado Ibérico de
Energía-Polo español Sociedad Anónima
(en adelante también OMEL) realizar las
funciones encomendadas al Operador del
Mercado (Disposición Transitoria Decimonovena de la LSE)6.
6
7
8
40
t-BMJRVJEBDJØODPSSFTQPOEJFOUFBMPTEFTvíos producidos se atribuye al Operador
del Sistema, cuya función principal es garantizar la continuidad y la seguridad del
suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y transporte. Red Eléctrica de España, Sociedad
Anónima (en adelante también REE) es
la sociedad mercantil que ejerce las funciones que la LSE atribuye al Operador del
Sistema y gestor de la red de transporte
(artículo 34 y Disposición Transitoria Novena de la LSE).
t1PSÞMUJNPMBMJRVJEBDJØOEFMBQSJNBFOMB
opción venta a mercado o la prima equivalente para la opción de venta a tarifa,
así como los complementos e incentivos, se le encomienda a la Comisión Nacional de la Energía (en adelante CNE).
La CNE es el ente regulador del funcionamiento de los sistemas energéticos que
tiene por objeto velar por la competencia
efectiva en los mismos y por la objetividad y transparencia de su funcionamiento, en beneficio de todos los sujetos que
operan en dichos sistemas y de los consumidores7.
De acuerdo con lo anterior, a continuación
se describe el proceso de liquidación de
cada uno de los conceptos que integran el
régimen retributivo previsto para las instalaciones acogidas al régimen especial.
2.3 Liquidación del precio de mercado.
Tal y como hemos señalado, las instalaciones de régimen especial, tanto las que hubieran optado por la venta a mercado como
aquéllas que hubiese elegido la venta a tarifa, deben realizar ofertas en el mercado
diario y, en su caso, intradiario y recibir del
Operador del Mercado el importe de dicha
energía a precio de mercado8.
La participación en el mercado podrá ser directa o a través de representación, que a su
vez podrá ser directa o indirecta, tal y como
se explica en el apartado 2.6. En cualquier
caso, tal y como se establece en los artículos 4 y 7 del Real Decreto 2019/1997,
de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el Mercado de Producción de
Energía Eléctrica (en adelante Real Decreto
2019/1997) y en las Reglas de Funcionamiento del mercado de producción de
energía eléctrica aprobadas mediante Resolución de 27 de junio de 2007, de la Secretaría General de la Energía (en adelante
RFM), todos los participantes en el mercado diario de producción de energía eléctrica
para actuar como agentes del mercado deben cumplir ciertos requisitos:
t"ERVJSJSMBDPOEJDJØODPNPTVKFUPEFNFScado de producción y acreditarlo con la
aportación de certificación del Operador
del Sistema.
Debe notarse que los sistemas insulares y extrapeninsulares (en adelante SEIEs) por su aislamiento y tamaño requieren un tratamiento diferenciado con respecto al
peninsular. Por eso, mientras que en la península existe un mercado libre con oferta y demanda con varios generadores, en los SEIEs se ha implantado un método de
asignación efectivo de la generación, basado en la minimización de los costes variables de los grupos programados (Real Decreto 1747/2003, de 19 de diciembre,
por el que se regulan los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares). En dichos sistemas, de acuerdo con la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto
661/2007, las referencias de acceso al mercado se deben entender como acceso al despacho técnico de energía y de acuerdo con la Disposición Transitoria Sexta
de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la LSE, las funciones asignadas al Operador del Mercado en relación con la liquidación y comunicación de los
pagos y cobros correspondientes y con la recepción de las garantías que en su caso procedan le corresponden a Red Eléctrica de España, S. A.
La CNE se configura como un organismo público con personalidad jurídica y patrimonio propio, así como plena capacidad de obrar que sujeta su actividad a lo
dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC),
cuando ejerce potestades administrativas, a la legislación de contratos de las Administraciones públicas su contratación de bienes y servicios, sometiéndose en el
resto de su actividad al derecho privado (Disposición Adicional Undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos).
En el mercado diario se llevan a cabo, mediante un proceso de casación de ofertas, las transacciones de adquisición y venta de energía eléctrica con entrega física
para el día siguiente. El mercado intradiario tiene por objeto atender la oferta y la demanda de energía que se pueda producir, en las horas siguientes, con posterioridad a haberse fijado el Programa Diario Variable, de forma que sirve como mecanismo de ajuste a la programación diaria (artículos 6 y 15 del Real Decreto
2019/1997 y Regla 1 de Funcionamiento del Mercado).
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La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
t"EIFSJSTFFYQSFTBNFOUFBMBTDPOEJDJPOFT
de funcionamiento y liquidación del mercado diario de producción en el correspondiente contrato de adhesión9.
t&OFMDBTPEFRVFQVFEBOSFTVMUBSEFVEPres como resultado de sus operaciones de
compra, prestar al Operador del Mercado
garantía suficiente para dar cobertura a las
obligaciones económicas que se puedan
derivar de su actuación, en los términos
que se establezcan en el contrato de adhesión. Conforme a lo establecido en las
RFM, la garantía responderá, sin limitación
alguna de las obligaciones que asuman en
virtud de sus adquisiciones de energía en
el mercado de producción10.
9
10
11
12
13
En este contexto, de acuerdo con el Real
Decreto 2019/1997 y las RFM correspondientes, el Operador del Mercado – una vez
presentadas las ofertas de venta y adquisición en el mercado diario e intradiario por
los agentes del mercado y una vez casadas
dichas ofertas – lleva a cabo la liquidación y
posterior comunicación de las obligaciones
de pago y derechos de cobro a que de lugar
la energía contratada en el mercado diario
e intradiario de producción de electricidad
mediante la expedición de las correspondientes facturas y notas de cargo o de abono según corresponda11.
De acuerdo con lo anterior, los compradores obligados al pago deben ingresar
la cantidad que corresponda en la cuenta
designada por el Operador del Mercado.
Posteriormente, el Operador del Mercado
cursará instrucciones al banco o caja de
ahorros en la que se mantenga la cuenta
designada por éste sobre la realización de
los pagos, a favor de los vendedores.
A estos efectos, el Operador del Mercado
designará una cuenta de tesorería en un
banco o caja de ahorros de ámbito nacional.
Esta cuenta será abierta por el Operador del
Mercado en ‘régimen de depósito’12 , será
titular de ella en interés de los agentes del
mercado y le será de aplicación el régimen
establecido para la gestión de negocios ajenos13, sin que en consecuencia, los saldos
Según lo dispuesto en la RFM 7, en el caso de representantes indirectos serán éstos los que deberán adherirse a las RFM y adquirir la condición de agente del
mercado diario de producción. En el caso de representantes que actúen bajo la modalidad de representación directa, el sujeto al que representen deberá adherirse a las presentes reglas y adquirir la condición de agente del mercado diario de producción. El representante podrá elegir entre adquirir tal condición o no.
El procedimiento relativo a la prestación de garantías a favor del Operador del Mercado se establece en la RFM 50. La garantía deberá ser suficiente para “dar
cobertura a las obligaciones económicas derivadas de sus transacciones, de tal modo que se garantice a los acreedores el cobro íntegro de la energía eléctrica
suministrada, al precio de la misma, así como los demás conceptos incluidos en la Regla “Cuotas e impuestos aplicables” y en el mismo día en que se produzca la
liquidación correspondiente. La falta de prestación de esta garantía, su falta de aceptación por considerarla insuficiente o inadecuada, su falta de mantenimiento y
actualización impedirán al agente del mercado intervenir en el mercado de producción”.
El titular de las garantías será (i) el agente si acude en nombre y por cuenta propia o bajo la modalidad de representación directa o, (ii) el representante en el caso
de representación indirecta (RFM 50.2).
Las RFM establecen varios tipos de garantías: (i) una garantía de operación para cubrir el valor de las ofertas de compra al precio de la oferta de las unidades de las
que el agente es titular o a las que represente en nombre propio; (ii) una garantía de crédito que responderá de las obligaciones de pago devengadas y no pagadas;
(iii) una garantía extraordinaria en el caso de que las liquidaciones practicadas al agente por el Operador del Mercado antes de la entrada en vigor del artículo 1 del
Real Decreto 1454/2005 no se hubieran realizado con medidas o queden obligaciones de pago pendientes de liquidar; y, en su caso, (iv) una garantía complementaria.
Dichas garantías podrán instrumentarse a través de diferentes figuras: (i) depósitos en efectivo en la cuenta designada por el Operador del Mercado para la
realización de los cobros y pagos; (ii) aval o fianza de carácter solidario; (iii) autorización irrevocable de utilización de una o varias líneas de crédito suscritas por
el comprador de la energía; (iv) cesión de los futuros derechos de cobro pendientes de pago del mercado de producción (RFM 50.6.1).
La RFM 50.7 establece los criterios para la determinación del importe de las garantías a aportar.
El Operador del Mercado será el responsable de la gestión de las garantías prestadas, en interés de los agentes del mercado tanto a efectos de supervisar las obligaciones de constitución y mantenimiento de las garantías actualizadas, como de la gestión patrimonial ordinaria a que diera lugar o, en su caso, de la disposición
de los importes necesarios para hacer frente a las obligaciones garantizadas (RFM 50.8).
Una vez que el Operador del Mercado haya emitido la liquidación diaria, los agentes del mercado dispondrán de tres días hábiles para efectuar las reclamaciones
referidas a dicha liquidación. En el caso de que una vez seguido el procedimiento previsto en la RFM, el agente del mercado no resultare conforme con la resolución adoptada por el Operador del Mercado sobre la reclamación presentada, se estará a lo establecido en la Disposición Transitoria Octava del Real Decreto
2019/1997, de acuerdo con la cual la CNE resolverá a petición de cualquiera de las partes afectadas los conflictos que les sean planteados en relación con la
gestión técnica y económica del sistema.
Se trataría de un depósito necesario, es decir de un depósito establecido por la ley, tal y como se establece en el artículo 1781 del Código Civil. Según lo dispuesto
en el artículo 1782 del Código Civil, esta clase depósitos se rigen en primer lugar por las reglas contenidas en las disposiciones que lo hayan establecido y, subsidiariamente, por las reglas del depósito voluntario.
La gestión de negocios ajenos aparece regulada en el artículo 1888 del Código Civil, que establece que “el que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o requerir al interesado
para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí”. Las obligaciones que le son exigibles al gestor de negocios ajenos aparecen
previstas en los artículos 1889 y ss. del Código Civil, entre las que se encuentra la de desempeñar su cargo con toda la diligencia de un buen padre de familia e
indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione. Si el gestor delegare en otra persona todos
o algunos de los deberes de su cargo, responderá de los actos del delegado e igualmente responderá el gestor del caso fortuito cuando acometa operaciones
arriesgadas que el dueño no tuviese la costumbre de hacer o cuando hubiere pospuesto el interés de éste al suyo propio.También señala el Código, en el artículo
1893, que, aunque no hubiese ratificado la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las consecuencias de la gestión ajena, será responsable de
las obligaciones contraídas por el gestor.
Cuadernos de Energía
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La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
que, excepcionalmente, pueda presentar
dicha cuenta se integren a ningún efecto en
el patrimonio del Operador del Mercado. En
relación con tales saldos, éste únicamente
podría ordenar los cargos y abonos en dicha
cuenta por las liquidaciones resultantes del
mercado de producción de energía eléctrica (RFM 49.7).
De acuerdo con lo anteriormente expuesto,
si bien el pago final del precio de mercado
lo realiza OMEL, éste no es sino un mero
intermediario, con ciertas obligaciones de
diligencia en la gestión, pero sin corresponderle la obligación principal de pago, que
corresponde, según las reglas del mercado
que hemos expuesto, a los compradores de
energía14.
2.4 Liquidación de los desvíos.
De acuerdo con el artículo 31.3 del Real
Decreto 661/2007 corresponde al Operador del Sistema liquidar el coste de los
desvíos15 .
Así, si se produce menos de lo programado,
el Operador del Sistema liquida (esto es,
cobra de la instalación) ese desvío por la
menor energía producida a un precio, denominado Precio Desvío, que dependerá
del desvío del sistema en su conjunto16. Si
por el contrario se produce más de lo programado, el Operador del Sistema liquida
(esto es, paga a la instalación) ese desvío
por exceso de energía a un precio (Precio
Desvío) que igualmente dependerá del
desvío del sistema en su conjunto17.
En este sentido, cuando se produce menos
de lo programado, el coste de desvío es lo
que la instalación ha pagado de más en la liquidación del Operador del Sistema por haberse desviado. Cuando se produce más de
lo programado, el coste de desvío es lo que
ha dejado de cobrar la instalación como
consecuencia de la liquidación del Operador del Sistema por haberse desviado18.
En el marco anteriormente expuesto y de
acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 2019/1997 y en el Procedimiento de
Operación de liquidaciones de los servicios
de ajuste del sistema (en adelante P.O.)
14.719, corresponde al Operador del Sistema – una vez realizados los suministros
de energía eléctrica considerados en el horizonte de programación del mercado diario – llevar a cabo la liquidación y posterior
comunicación de las obligaciones de pago y
derechos de cobro a que den lugar los servicios de ajuste del sistema (que incluye la
gestión de los desvíos) mediante la expedición de las correspondientes facturas y notas de abono o cargo según corresponda20.
Así, el sujeto de liquidación que resulte
deudor deberá ingresar la cantidad que le
corresponda abonar en el plazo previsto. El
pago deberá realizarse en la cuenta que se
haya designado y comunicado en la nota
de cargo o por el procedimiento de cargo
directo o domiciliación21.
Hay que tener en cuenta que, conforme a
lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 2019/1997 y en los Procedimientos de
Operación del sistema que resultan de aplicación, para poder participar en el mercado
de producción como sujeto del mercado se
debe cumplimentar y remitir al Operador
del Sistema una solicitud de participación,
acompañada de una serie de documentos.
Además, según lo establecido en el P.O.
14.3, los sujetos que puedan resultar deudores como consecuencia de las liquidaciones del Operador del Sistema deberán
aportar garantía suficiente para dar cobertura a sus obligaciones económicas derivadas
de su participación en el Mercado, de tal
modo que se garantice a los sujetos acreedores el cobro íntegro de las liquidaciones
realizadas por el Operador del Sistema y en
14 Debe notarse que existe una propuesta de Real Decreto, pendiente de informe por parte de la CNE, que obliga a las instalaciones de régimen especial que
hubieran optado por la venta a tarifa, a vender a los comercializadores de último recurso (CUR) productos a liquidar por diferencias de precios.
Si esta norma llegase finalmente a aprobarse podría afectar al esquema de liquidación de las instalaciones de generación en régimen especial, al añadir un nuevo
concepto a liquidar por OMEL, al margen del precio del mercado.
15 Asimismo, corresponde al Operador del Sistema liquidar el déficit de desvíos correspondiente a aquellas instalaciones que están exentas del pago del coste de
los desvíos, de acuerdo a los procedimientos de operación correspondientes.
16 El Precio Desvío será igual o superior al precio del mercado diario, según se desvíe del sistema en su conjunto, respectivamente a bajar o a subir.
17 El Precio Desvío será igual o inferior al precio del mercado diario, según se desvíe del sistema en su conjunto, respectivamente a subir o a bajar.
18 Cuando la CNE liquide a la instalación o, en su caso, al representante, la prima, en la opción de venta a mercado o la prima equivalente, en la opción de venta a
tarifa, más los complementos e incentivos, deducirá el coste del desvío ya que este coste debe imputarse. En este sentido, cabe aludir al Informe de la CNE sobre
“La Liquidación a la Distribuidora de una Instalación de Régimen Especial Acogida a la Opción a) del artículo 24.1 Contemplada en el Real Decreto 661/2007”,
de 13 de diciembre de 2007.
19 Aprobado por Resolución de 28 de julio de 2008, de la Secretaría General de Energía.
20 Conocidos los resultados de las liquidaciones de las transacciones efectuadas en el mercado de producción de electricidad los sujetos podrán, en un plazo de tres
días, presentar las reclamaciones que consideren oportunas. Los conflictos que puedan surgir con relación a una reclamación con disconformidad se resolverán
de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Undécima, tercero, apartado 2, función segunda de la Ley 34/1998, de 7 de octubre del Sector de
Hidrocarburos y en la Disposición Transitoria Octava del Real Decreto 2019/1997. A este respecto vid nota 11.
21 Vale aquí lo dicho respecto a la cuenta similar de la que dispone el OMEL, en cuanto a que, al igual que aquella, jurídicamente podría calificarse de un depósito
legal o necesario.
42
Cuadernos de Energía
La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
los días de pagos y cobros establecidos en
el P.O. 14.122. La garantía que debe prestar
cada sujeto responderá sin limitación alguna de las obligaciones deudoras que asuma
en virtud de la liquidación realizada por el
Operador del Sistema.
2.5 Liquidación de la prima, prima
equivalente, complementos e incentivos. La Comisión Nacional de la Energía
La Circular 4/2009, de 9 de julio, de la
Comisión Nacional de la Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos para implantar el sistema de
liquidación de las primas equivalentes, las
primas, los incentivos y los complementos
a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial (Circular
4/2009), concreta las funciones de liquidación los citados conceptos que dicho
organismo ha asumido el 1 de noviembre
de 2009 y que le corresponden de acuerdo con el artículo 30 del Real Decreto
661/200723.
De acuerdo con el apartado undécimo de
la Circular 4/2009, la CNE calculará para
cada sujeto de liquidación los distintos
Finalmente, la CNE integrará los importes
de los requerimientos de ingreso a los distribuidores, netos de impuestos, en el Sistema de Liquidación de Actividades y Costes
Regulados establecido en el Real Decreto
2017/1997, de 26 de diciembre, por el
que se organiza y regula el procedimiento
de liquidación de los costes de transporte,
distribución y comercialización a tarifa, de
los costes permanentes del sistema y de
los costes de diversificación y seguridad de
abastecimiento.
conceptos liquidables que afecten a cada
instalación de producción. Posteriormente
la CNE notificará los requerimientos de ingreso a las empresas distribuidoras pertenecientes a los grupos empresariales que
cuenten con comercializadores de último
recurso. Dichos requerimientos contendrán
los importes correspondientes a las primas
equivalentes, primas, incentivos y complementos, de las instalaciones de régimen
especial que corresponda. Adicionalmente,
la Comisión comunicará, en su caso, los
requerimientos de ingreso a los sujetos de
liquidación que presenten un saldo mensual negativo.
2.6 Actuación por medio de representante
Las empresas distribuidoras y los sujetos de
liquidación que corresponda, deberán realizar los ingresos requeridos en la cuenta de
la CNE abierta en régimen de depósito a tal
efecto y publicada en su página Web dentro
del plazo previsto al efecto24.
Como hemos ido adelantando, las instalaciones de producción de energía eléctrica
acogidas al régimen especial pueden y, en
ocasiones deben, actuar a través de un representante tal y como se expone a continuación.
La CNE dará las órdenes de pago de los
saldos netos positivos de liquidación a los
sujetos de liquidación, para que éstos perciban los importes de las primas equivalentes, primas, incentivos y complementos de
las instalaciones de régimen especial que
corresponda.
2.6.1 Representación ante OMEL y REE
Las instalaciones de producción de energía
eléctrica que hubieran optado por la venta
a mercado pueden actuar en el mercado
directamente o a través de representante
(artículo 31.5 del Real Decreto 661/2007).
22 El titular de las garantías será (i) el sujeto representado si acude en nombre y por cuenta propia o bajo la modalidad de representación directa o, (ii) el representante en el caso de representación indirecta (apartado 4 P.O. 14.1).
Los P.O. establecen distintos tipos de garantía que pueden ser exigidas: (i) una garantía de operación básica (ii) una garantía de operación adicional en el caso de
que las liquidaciones practicadas al Sujeto no sean definitivas; o (iii) una garantía excepcional, exigible a los Sujetos en aquellos supuestos en que el Operador del
Sistema lo considere necesario.
Se admiten varios instrumentos a través de los cuales se podrán constituir las garantías: depósito en efectivo en la cuenta designada por el Operador del Sistema,
aval o fianza de carácter solidario, autorización irrevocable de utilización de una o varias líneas de crédito o cesión de los futuros cobros pendientes de pago
(apartado 7 del P.O. 14.3).
Finalmente, en cuanto a la determinación del importe y período de vigencia de las garantías habrá que tener en cuenta lo dispuesto en los apartados 10, 11 y 12
del P.O. 14.3.
El Operador del Sistema será el responsable de la gestión de las garantías constituidas, en interés de los Sujetos del Mercado, tanto a efectos de supervisar las
obligaciones de constitución y mantenimiento de las garantías actualizadas, como de la gestión patrimonial ordinaria a que diera lugar o, en su caso, de la disposición de los importes necesarios para hacer frente a las obligaciones garantizadas (apartado 8 del P.O. 14.3).
23 Si bien inicialmente el comienzo del ejercicio de estas funciones por parte de la CNE estaba prevista para el 1 de enero de 2009, ésta no se produjo hasta el 1
de noviembre de 2009.
24 Depósito que, al igual que en los supuestos anteriores, cabría calificar de necesario. De esta forma, siguiendo a MARTÍNEZ GARRIDO, “las únicas obligaciones
reconocidas al depositario son las de custodia y entrega a un tercero de la cosa depositada, sin facultad de disposición alguna”. Este autor defiende a este respecto
que dichos fondos no pueden considerarse como fondos públicos evitando así un riesgo de que se pueda hablar de “ayudas de Estado” (MARTINEZ GARRIDO,
S.: “Tratado de regulación del sector eléctrico”, ed. Aranzadi, Tomo I, p. 302 y siguientes).
Cuadernos de Energía
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La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
A este respecto, de acuerdo con las RFM y
los PO aplicables, la representación puede
ser, a su vez,
t3FQSFTFOUBDJØO EJSFDUB DVBOEP FM SFQSFsentante actúe en nombre ajeno y por
cuenta ajena. En este caso, de acuerdo
con el P.O. 14.1, el sujeto representado
será el único obligado al pago del importe de la factura de la liquidación y, en su
caso, el único con derecho al cobro de la
misma.
t 3FQSFTFOUBDJØO JOEJSFDUB DVBOEP FM SFpresentante actúe en nombre propio pero
por cuenta ajena. En este caso, de acuerdo con el P.O. 14.1, el sujeto representante será el sujeto obligado al pago del
importe de la factura de la liquidación y,
en su caso, con derecho al cobro de la
misma. Será también deudor o acreedor
el Sujeto Representado. De acuerdo con
la RFM 4.1, en el caso de la representación indirecta, los efectos del negocio
jurídico realizado por el representante se
imputan directamente a éste, sin perjuicio
de la relación interna que le ligue con su
representado (RFM 4.1).
Por el contrario, la representación en el
mercado gestionado por el Operador del
Mercado de las instalaciones de producción que hayan optado por la venta a tarifa será siempre representación indirecta
(Disposición Adicional Séptima del Real
Decreto 485/2009)25. En sentido similar
se pronuncia el P.O. 14.8 al señalar que
para las instalaciones a tarifa “el representante deberá acreditar que dispone
de poder notarial para actuar como representante en nombre propio y por cuenta
ajena”.
2.6.2 Representación ante la CNE
Ante la CNE los titulares de instalaciones de
producción de energía eléctrica, independientemente de la opción de venta elegida
podrán elegir cualquier modo de la representación por cuenta ajena (apartado undécimo de la Circular 4/2009).
No obstante, el representante de un titular
deberá necesariamente coincidir a los efectos de las liquidaciones del Operador del
Mercado, del Operador del Sistema y de la
Comisión Nacional de la Energía (apartado
undécimo de la Circular 4/2009).
Hay que señalar que las instalaciones que
hubieran optado por la venta a tarifa, en
tanto no comuniquen su intención de operar a través de otro representante pasarán a
ser representadas en nombre propio y por
cuenta ajena por el comercializador de último recurso. Lo anterior será también de
aplicación para las instalaciones que hubieran optado por la venta a mercado, desde el
primer día del mes siguiente al de la fecha
del acta de puesta en servicio hasta la fecha
en que inicie su participación efectiva en el
mercado de producción.
3. Procedimientos de actuación
en caso de impago de los
diferentes conceptos que
integran la liquidación
Las diferentes normas que regulan cada
uno de los conceptos que forman la liquidación a percibir por los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica
en régimen especial – esto es, tal y como
hemos visto las Reglas de Funcionamiento
del Mercado, los Procedimientos de Ope-
ración de liquidaciones de los servicios de
ajuste del sistema y la Circular 4/2009 de
la CNE –, prevén mecanismos de reacción
en caso de que se produzca algún impago
de esos conceptos por parte de los sujetos
obligados a su abono.
3.1 Impagos en relación con el precio
de mercado
En relación con el abono de la energía producida a precio de mercado, los eventuales
impagos provendrán normalmente de un
incumplimiento de los agentes del mercado que puedan resultar deudores como
consecuencia de las liquidaciones del Operador del Mercado.
3.1.1 Incumplimientos de los agentes del
mercado que resulten deudores como
consecuencia de las liquidaciones del
Operador del Mercado.
Tal y como ya expusimos, los agentes del
mercado que resulten deudores como resultado de sus transacciones deberán ingresar la cantidad que corresponda en la
cuenta depósito designada por el Operador
del Mercado.
En este contexto – de acuerdo con las RFM
49 y 50 – si en el plazo previsto, el banco
del Operador del Mercado no ha recibido
notificación firme de la ejecución del pago
emitirá un certificado, indicando el agente y
el importe incumplido. Tras esta notificación
el Operador del Mercado actuará conforme
al siguiente procedimiento:
t&KFDVUBSÈQSFWJBOPUJGJDBDJØOBMJOUFSFTBEP
la garantía que se hubiera constituido. Si
la ejecución de la garantía permite el co-
25 La RFM 4.1 permite, además, la intervención a través de un ‘agente vendedor’, que se define como “un representante cualificado para el régimen especial que
añade, sólo para la integración de la producción, a las facultades de representación ordinaria propias del representante común la posibilidad de agrupar ofertas
de sus representados, de modo que exista una posición final neta de todos los representados frente al mercado.”
44
Cuadernos de Energía
La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
bro inmediato de la misma, se efectuará el
conjunto de los pagos previstos.
t4JMBFKFDVDJØOEFMBHBSBOUÓBOPQFSNJUFFM
cobro inmediato de la cantidad adeudada
minorará a prorrata los derechos de cobro
de los agentes del mercado que resulten
vendedores, lo que originará un préstamo
al agente moroso de dichos agentes.
t-B DBOUJEBE BEFVEBEB EFWFOHBSÈ JOUFSFses de demora a cargo del agente moroso
por un período de cinco días de demora.
En caso de que la ejecución se produjera
antes de ese plazo, la diferencia en el cálculo de los intereses a satisfacer se considerará como un pago a cuenta de futuras
liquidaciones.
Según lo dispuesto en la regla 50.10, las
cantidades adeudadas y no pagadas devengarán intereses de demora, a contar desde
la fecha en que el pago fuera exigible sin
que se haya verificado, hasta la fecha en
que efectivamente se haya abonado la cantidad pendiente.
El tipo de interés de demora aplicable será
el resultante de aplicar el tipo de interés interbancario según el tipo medio que publique diariamente el Banco de España para
depósitos a un día (EONIA) más tres puntos porcentuales.
Además, el incumplidor será responsable
de todos los daños y perjuicios causados
por el retraso.
t6OBWF[TBMEBEBMBEFVEBFM0QFSBEPSEFM
Mercado procederá a la regularización de
la misma, abonando la cantidad que resultó impagada más los correspondientes
intereses de demora a los vendedores.
Tal y como establece la RFM 10, el Operador del Mercado comunicará al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y a
la CNE los incumplimientos de las obligaciones de pago que afectan a cualquier
agente del mercado en un plazo que no
podrá exceder de cinco días hábiles, siempre que en dos días hábiles no se hubiese
producido la reposición de garantías que
corresponda. Esta comunicación llevará
aparejada la suspensión provisional del
agente para actuar en el mercado. La comunicación de este supuesto se realizará
a todos los agentes del mercado mediante
la aplicación informática del Operador del
Mercado.
La falta de constitución, de reposición o de
actualización por parte de cualquier agente
en el mercado de producción de energía
eléctrica de cualquiera de las garantías previstas en estas RFM, se entenderá como
una orden de liquidación de todas las transacciones en que haya intervenido el mismo, a todos los efectos, por lo que el Operador del Mercado procederá a cerrar en el
mercado las transacciones efectuadas en
que haya intervenido el incumplidor (RFM
50.12).
Además, según las RFM, en el supuesto
de que se produzca un incumplimiento
prolongado de las obligaciones de pago –
esto es, en el caso de que transcurriesen
más de tres días desde la fecha en que el
pago fuere exigible sin que se haya verificado – por parte de un agente, que no
resulte cubierto por las garantías prestadas
por dicho agente, el Operador del Mercado se dirigirá contra él judicialmente o por
cualquier otro medio admitido por el ordenamiento jurídico, en nombre y representación de los vendedores en el mercado. El
incumplidor quedará obligado a pagar los
descubiertos, con sus intereses, y todos
los daños y perjuicios causados, que se repartirán entre los vendedores a prorrata de
los derechos de cobro de cada vendedor
en el mercado (RFM 50.11).
3.1.2 Incumplimientos del Operador del
Mercado
Como se ha expuesto, OMEL asume,
como Operador de Mercado, una función
de supervisión e intermediación, de forma
que no será a él a quién le corresponden
las obligaciones de pago, sino que éstas
son atribuibles a los agentes del mercado
que como consecuencia de su participación en el mismo resulten deudores a raíz
del correspondiente procedimiento de liquidación.
No obstante, a OMEL, como Operador del
Mercado, le corresponden también una
serie de obligaciones en relación con la
realización de las liquidaciones y en relación con la comunicación de las obligaciones de pago y los derechos de cobro
derivados de las mismas (artículo 33.2.h
de la LSE), de forma que el incumplimiento por parte del Operador del Mercado de
esas obligaciones podría constituir una
infracción administrativa (artículo 61.11
de la LSE), sin perjuicio de la posible exigencia de responsabilidad civil por incumplimiento del Contrato de Adhesión a las
Reglas de Funcionamiento del Mercado
de Producción de Energía Eléctrica o de
las propias RFM26.
Hay que tener en cuenta, no obstante,
respecto a esa posible responsabilidad, lo
dispuesto, en primer lugar, en la RFM 52
sobre la limitación de la responsabilidad de
26 Cabe recordar que el artículo 59.2 de la LSE establece que “las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley se entenderán sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales o de otro orden en que puedan incurrir las empresas titulares de actividades eléctricas o sus usuarios”.
Cuadernos de Energía
45
La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
OMEL27 y, en segundo lugar, en la RFM 54,
conforme a la cual las controversias en relación con la gestión técnica y económica
del sistema se someten a un procedimiento
obligatorio de resolución de conflictos a resolver por la CNE (Disposición Adicional Undécima, tercero, apartado 2, función segunda de la Ley 34/1998), que terminará con
una resolución administrativa recurrible ante
los tribunales de lo contencioso-administrativo28. Para el resto de controversias, que no
se refieran a la gestión técnica o económica
del sistema, la RFM 54 remite también a
un arbitraje ante la CNE (Disposición Adicional Undécima, tercero, apartado 1, función novena de la Ley 34/1998) o ante tres
árbitros de conformidad con las reglas de
la UNCITRAL. En ambos supuestos se trata
de un arbitraje privado, sometido a la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
La regla también prevé que si en el plazo de
seis meses las partes no hubiesen podido
alcanzar un acuerdo sobre el arbitraje al que
se someten, quedará expedita la vía jurisdiccional, que en este caso sería la civil29.
3.2 Impagos en relación con los costes
por desvíos
En su caso, en relación con los posibles
impagos de los desvíos, cabe también
plantearse un incumplimiento por parte de
los sujetos que puedan resulten deudores
como consecuencia de las liquidaciones
que realice el Operador del Sistema que
derive en un impago. Igualmente, cabe
plantearse la posibilidad de algún tipo de
incumplimiento de sus obligaciones por
parte del Operador del Sistema.
3.2.1 Incumplimientos de los sujetos
que puedan resultar deudores como
consecuencia de las liquidaciones del
Operador del Sistema
Como se ha expuesto, los sujetos de liquidación que resulten deudores deberán
ingresar la cantidad que les corresponda
abonar.
Si en el plazo máximo previsto no se confirma la recepción en la cuenta designada
del importe correspondiente, se seguirán
las siguientes actuaciones (apartado 8 P.O.
14.7):
t4F FKFDVUBSÈ QSFWJB OPUJGJDBDJØO BM JOUFresado, la garantía constituida, conforme
establece el P.O. 14.3. Si la ejecución de
la garantía permite el cobro inmediato de
la misma, se efectuará el conjunto de los
pagos previstos. Si la ejecución de la garantía no permite el cobro inmediato de la
cantidad adeudada, se minorará a prorrata
los derechos de cobro de los sujetos de
liquidación acreedores y se efectuará el
pago por los importes corregidos.
t-B DBOUJEBE BEFVEBEB EFWFOHBSÈ JOUFSFses de demora tipo EONIA más 5 puntos,
con un mínimo de 200 euros, a cargo del
sujeto moroso, y además producirá una
penalización fija de 300 euros.
t6OB WF[ TBMEBEB MB EFVEB JODMVZFOEP
intereses de demora y penalización), se
procederá a la regularización de la misma,
abonando la cantidad que resultó impagada más los correspondientes intereses
de demora a los sujetos de liquidación
acreedores.
t&OUPEPDBTPEFTEFFMNPNFOUPEFMJNpago, los derechos de cobro devengados
que el sujeto deudor pueda tener quedarán afectos al pago de la deuda, intereses
de demora y penalizaciones, por lo que
en su fecha de pago serán reducidos en la
cuantía que permanezca impagada.
Cuando como consecuencia de la ejecución de garantías, por ser estas insuficientes, por expirar o ser insuficiente su plazo
de vigencia, o como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de constitución, aumento o reposición de garantías
en los plazos previstos o por cualquier otra
razón, las garantías no fueran válidas o fueran insuficientes, el Operador del Sistema
requerirá al Sujeto el Mercado en cuestión
para que reponga su garantía en el plazo
de dos días hábiles. Si el riesgo es superior
a la cobertura de las garantías o si transcurrido este plazo la garantía no hubiera sido
repuesta, el Operador del Sistema podrá
27 RFM 52: “el Operador del Mercado no responderá de las consecuencias de las actuaciones en las que intervengan los agentes del mercado o terceros, ni de las
derivadas de la aplicación de las presentes Reglas de Funcionamiento y de los sistemas de información y comunicación integrados en el sistema de información
del Operador del Mercado.Tampoco responderá el Operador del Mercado de consecuencias derivadas de circunstancias que se encuentren fuera de su control
directo, de los casos de fuerza mayor o de carácter fortuito, de las consecuencias indirectas de las actuaciones y operaciones desarrolladas en el mercado de
producción eléctrica ni de los riesgos derivados del funcionamiento del mismo.”
28 En la página Web de la CNE pueden encontrarse varias resoluciones de este tipo de conflictos, en relación con la gestión técnica y económica del sistema (así, por
ejemplo, véase el informe de la CNE CGET 5/2006, de 19 de octubre, sobre conflicto entre CEPSA y OMEL). Las resoluciones de ese tipo de conflictos puede
ser recurridas, en efecto, ante la jurisdicción contencioso-administrativo, pudiendo hallarse varios ejemplos de sentencias recaídas al respecto (así, por ejemplo,
sentencia Audiencia Nacional de 21 de septiembre de 2006, STS de 9 de octubre de 2008, sentencia Audiencia Nacional de 26 de enero de 2007, STS de 6 de
mayo de 2009, etc.).
29 Como ejemplo de una reclamación contra OMEL que fue resuelta por arbitraje privado de la CNE y posteriormente recurrida en la vía civil puede citarse la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 313/2004, de 28 de abril, en la que ENDESA planteaba una responsabilidad frente a OMEL por un supuesto
incumplimiento de las reglas del mercado y del contrato de adhesión a las mismas.
46
Cuadernos de Energía
La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
acordar la suspensión provisional del Sujeto
del Mercado. Una vez acordada dicha suspensión se dará cuenta de ello a la CNE y
al Ministerio de Industria (apartado 14.2 del
P.O. 14.3).
La falta de constitución, de reposición o
de actualización por parte de un Sujeto de
Mercado de cualquiera de las garantías previstas en los procedimientos se entenderá
como una orden de liquidación de todas
las transacciones en que haya intervenido
el mismo, a todos los efectos, por lo que
el Operador del Sistema, en caso de acordar la suspensión del Sujeto, procederá a
realizar una liquidación excepcional en los
términos establecidos.
En el supuesto de que se produzca un incumplimiento prolongado de las obligaciones de pago – esto es, si transcurriesen dos
días hábiles desde la fecha en que el pago
fuere exigible sin que se haya realizado –
por parte de un sujeto de mercado, que no
resulte cubierto por las garantías constituidas por éste, el Operador del Sistema se dirigirá contra él judicialmente o por cualquier
otro medio admitido en el ordenamiento
jurídico. El sujeto incumplidor vendrá obligado a pagar los descubiertos, con sus intereses y todos los daños y perjuicios causados (apartado 14.4 P.O. 14.3).
En el supuesto de que un sujeto entrara o
estuviera en una situación concursal, deberá comunicarlo de inmediato al Operador
del Sistema. El Operador del Sistema podrá
exigirle una garantía complementaria e in-
cluso podrá acordar su suspensión provisional (apartado 14.3 P.O. 14.3).
Por otro lado, hay que señalar que se considera infracción leve el incumplimiento
de las obligaciones derivadas de los procedimientos de operación, que no tengan
la consideración de infracción muy grave
o grave, cuando de dicho incumplimiento
derive perjuicio para el funcionamiento del
mercado o del sistema eléctrico (artículo 62.2 LSE). Asimismo, debe tenerse en
cuenta que de acuerdo con la LSE el incumplimiento de las instrucciones por parte del
Operador del Sistema en el ámbito de sus
funciones constituye infracción muy grave
cuando resulte un perjuicio relevante para
el funcionamiento del sistema o grave en
otro caso (artículo 60.8 y 61.4 de la LSE),
por lo que cabría plantearse si el incumplimiento de la liquidación del Operador del
Sistema a la que venimos haciendo referencia podría considerarse una infracción
administrativa en los términos expuestos.
bros relacionados con los desvíos efectivos
podría llegar a ser sancionada administrativamente30. De igual forma, en la medida en
que la dejación de funciones por parte de
REE o su incorrecta ejecución ocasionasen
daños y perjuicios cabría una exigencia de
responsabilidad civil31.
3.3 Impago en relación con la prima,
prima equivalente, complementos e
incentivos
Tal y como hemos señalado, corresponde
a la CNE liquidar la prima equivalente, la
prima, los complementos y los incentivos,
de forma que, en relación con los posibles
impagos de los citados conceptos cabe
plantearse los posibles incumplimientos de
los obligados al ingresos, así como, eventualmente, un hipotético incumplimiento
por parte de la CNE de las obligaciones que
tiene atribuidas.
3.2.2 Incumplimientos por parte del
Operador del Sistema
3.3.1 Incumplimiento de los obligados al
ingreso en el marco de la liquidación de
la CNE de la prima equivalente, prima,
incentivos y complementos
Al igual que sucede con OMEL, Red Eléctrica, como Operador del Sistema, asume
únicamente funciones de intermediario y
depositario en relación con los pagos por
desvíos, por lo que los posibles impagos
de esos conceptos no le serían en principio atribuibles. No obstante, si REE como
sociedad mercantil que ejerce las funciones
del Operador del Sistema no cumpliera con
la función de liquidación de los pagos y co-
Tal y como se detalla en el apartado relativo a la liquidación de la prima, prima equivalente, complementos e incentivos, las
empresas distribuidoras pertenecientes a
los grupos empresariales que cuenten con
comercializadores de último recurso y los
sujetos de liquidación que presenten un
saldo mensual negativo deberán realizar los
ingresos requeridos en la cuenta de la CNE
abierta en régimen de depósito.
30 El incumplimiento por parte del Operador del Sistema de las obligaciones que le corresponden según el artículo 34.2 de la LSE – entre las que se encuentra
la liquidación de los pagos y cobros relacionados con los desvíos efectivos de las unidades de producción y de consumo en cada período de programación –,
constituye una infracción muy grave, a menos que por las circunstancias concurrentes no pueda calificarse de este modo, en cuyo caso será grave (artículos 60.22
y 61.1 de la LSE).
31 Conviene tener presente, en todo caso, que el apartado 3.8 del P.O. 14.1 establece expresamente que “el Operador del Sistema no responderá de las consecuencias de las actuaciones en las que intervengan los Sujetos del Mercado o terceros, ni de las derivadas de la aplicación de los procedimientos de operación y de los
sistemas informáticos y de comunicación del Operador del Sistema.Tampoco responderá el Operador del Sistema de consecuencias derivadas de circunstancias
que se encuentren fuera de su control directo, de los casos de fuerza mayor o de carácter fortuito, de las consecuencias indirectas de las actuaciones y operaciones
desarrolladas en el mercado de producción de energía eléctrica ni de los riesgos derivados del funcionamiento del mismo”.
Cuadernos de Energía
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La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
En este contexto, el retraso o incumplimiento de los requerimientos de ingreso de las
obligaciones derivadas de la aplicación del
Sistema de Liquidación de la CNE de las
primas equivalentes, primas, incentivos y
complementos se manifiesta dos ámbitos:
(i) el establecimiento de intereses de demora cualificados y (ii) la consideración de
la falta o retraso en el pago como infracción
administrativa.
De esta forma, tal y como establece la Circular 4/2009, el retraso o incumplimiento de
los requerimientos de ingreso de las obligaciones derivadas de la aplicación del Sistema de Liquidación de la CNE de las primas
equivalentes, primas, incentivos y complementos devengará los intereses previstos en
la Disposición Adicional Decimoctava de la
LSE, que los fija en el interés legal del dinero
incrementado en 1,5 puntos 32.
Sin perjuicio de lo anterior, tal y como expresamente establece la Circular 4/2009
se podrá incoar el correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo
previsto en la LSE .
3.3.2 Incumplimiento de la CNE34
Tal y como se ha señalado anteriormente, la
obligación de pago de los correspondientes
conceptos no le es atribuible directamente
a la CNE, sino a las empresas distribuidoras
pertenecientes a los grupos empresariales
que cuenten con comercializadoras de último recurso y, en su caso, a los sujetos de
liquidación que presenten un saldo mensual negativo.
No obstante, en el caso de que de su actuación se derivasen daños y perjuicios para
un determinado sujeto y dada su naturaleza
de organismo público35 cabría plantearse la
posibilidad de iniciar una posible reclamación por responsabilidad patrimonial de la
Administración, siempre que se diesen los
requisitos para ello.
3.4 Impagos por parte de los representantes, incluidas en su caso las comercializadoras de último recurso.
lizador de último recurso) y el titular de la
instalación de producción de energía eléctrica pertenece al ámbito privado, en el caso
de un incumplimiento de aquél, habrá que
estar a lo que resulte de los términos del
contrato que, en cada caso, regule las relaciones entre ambos, así como a las acciones de reclamación que puedan entablarse en virtud del mismo y de la normativa
aplicable.
En el caso de la representación indirecta
debe recordarse que, como ya se ha señalado, la RFM 4.1 dispone que los efectos
del negocio jurídico realizado se imputan
directamente al representante, sin perjuicio de la relación interna que le ligue con
su representado. De esta forma, será el
representante el que tenga, por ejemplo,
derecho al cobro de la liquidación, debiendo ventilarse cualquier controversia
que pueda surgir de acuerdo con lo establecido en el contrato entre ambos.
En la medida en que la relación entre el
representante (o en su caso el comercia-
32 Debe notarse que la CNE en su Informe 34/2008 sobre la propuesta de Real Decreto por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso
en el sector de la energía eléctrica, de 2 de diciembre de 2008, señalaba que “deben incorporarse determinadas mejoras de la regulación actual del régimen
especial, necesarias para efectuar la liquidación de la “prima equivalente” por la CNE”. Así, entre otros aspectos, la CNE propone añadir el siguiente apartado
al artículo 30 del Real Decreto 661/2007: “Las obligaciones de pago no materializadas en la forma y plazo comunicado por la Comisión Nacional de la Energía
devengarán los intereses establecidos en la Ley 54/1997, según la redacción de la Ley 17/2007. (…).” No obstante lo anterior, en el Real Decreto 485/2009 no se
llevó a cabo esta modificación.
33 A este respecto, vid., entre otros, los artículos 60.5 y 60.8 LSE y el artículo 61.20 LSE, así como las sentencias de la Audiencia Nacional, de 21 de diciembre de
2005 (RJCA 2006\2005) o las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2008, (RJ 2008\3403) y de 24 de octubre de 2008, (RJ 2008\5767)
34 Considerando que según la Disposición Adicional Primera de la Circular 4/2009 las liquidaciones y reliquidaciones correspondientes a la energía eléctrica generada antes del 1 de noviembre de 2009, serán realizadas con la empresa distribuidora (en este sentido cabe aludir igualmente a la Disposición Transitoria Sexta
del Real Decreto 661/2007) cabe aludir a las principales consecuencias del impago por parte de estas empresas que se manifestarían en dos posibles ámbitos: (i)
el establecimiento de intereses de demora cualificados en caso de retrasos en el pago (D.T. Sexta RD 661/2007) y (ii) la consideración de la falta de pago como
infracción administrativa (artículo 60.23 LSE).
35 La Disposición Adicional Undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, dispone que “la Comisión se configura como un organismo público con personalidad
jurídica y patrimonio propio, así como plena capacidad de obrar. La Comisión sujetará su actividad a lo dispuesto en la Ley 30/1992 (…) cuando ejerza potestades
administrativas”.
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Cuadernos de Energía
La liquidación del régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y las
garantías de cobro establecidas para los diferentes conceptos
4. Conclusiones
El régimen económico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica acogidas al régimen especial que vendan su
energía en el mercado de ofertas está integrado por diferentes conceptos (precio de mercado, prima o prima equivalente, desvíos,
complementos e incentivos) a liquidar a su vez por diferentes sujetos, OMEL, REE y CNE.
Si bien la liquidación de los conceptos corresponde a estos organismos, debe tenerse en cuenta que las obligaciones de pago se atribuyen a otros sujetos (como los compradores de energía o los que resulten deudores como consecuencia de los desvíos o las propias
distribuidoras).
En este sentido, las diferentes normas que regulan los mecanismos de liquidación de cada concepto han establecido procedimientos
ante los supuestos de impago por parte de esos obligados, que incluyen la necesaria prestación de garantías, el devengo de intereses
de demora, la posible suspensión del obligado o, incluso, una posible reclamación judicial por parte de los organismos competentes.
Hay que tener en cuenta que, en aquellos supuestos en los que se actúe ante esos organismos por medio de representación indirecta,
los derechos de cobro de los diferentes conceptos le corresponden a dicho representante, quedando el pago al sujeto representado y
las posibles controversias derivadas del mismo a lo pactado entre las partes.
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