DICTAMEN Nº: TÍTULO: Consulta 45/2011

DICTAMEN Nº: 85/2011
TÍTULO: Consulta 45/2011 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial
por los daños sufridos por doña GIM como consecuencia de la asistencia
sanitaria prestada a la misma.
ANTECEDENTES
1.
Mediante escrito de 27 de enero de 2011 del Director General de OsakidetzaServicio Vasco de Salud, con entrada en la Comisión el día 7 de febrero de 2011,
se somete a consulta de ésta la reclamación de responsabilidad patrimonial
formulada por doña GIM.
2.
La interesada, que basa su reclamación en la inadecuada asistencia médica
prestada por Osakidetza, cuantifica la reclamación en nueve mil cuarenta y dos
euros (9.042 €) que desglosa en los siguientes conceptos: por 299 días de baja
no impeditiva, de los cuales 239 corresponden al año 2007 y 60 al año 2008,
8.177,28 euros; por 3 días de baja impeditiva correspondientes a los días 14,15 y
16 de enero de 2008, 193,71 euros; por 15 puntos de lesiones permanentes,
671,92 euros.
3.
El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y de
justificantes de las mismas, de la siguiente documentación relevante:
a)
Escrito de reclamación presentado el día 15 de septiembre de 2008, al que
adjunta diversas facturas del Instituto …. Con posterioridad se presenta nuevo
escrito al que adjunta varios documentos de interconsulta y derivación de
Osakidetza.
b)
Resolución nº 3853/2008, de 4 de noviembre, de la Directora General de
Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se inicia el procedimiento de
responsabilidad patrimonial y se nombra instructora y secretaria del
procedimiento.
c)
Acuerdo de la Directora de Asistencia Sanitaria, de fecha 5 de noviembre de
2008, requiriendo autorización expresa de la reclamante para solicitar copia
de la historia clínica del Instituto … para su incorporación al expediente.
d)
Informe de la responsable del Programa de Detección Precoz del Cáncer de
Mama (PDPCM) de la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV), en
relación con la reclamante, al que adjunta diversa documentación relativa a:
- Las citas de detección precoz del cáncer de mama.
- Informes de valoración.
- Documento de derivación al Instituto ….
- Informe emitido por el Servicio de Radiodiagnóstico del Instituto … de
fecha 23-10-2007.
- Informe Pericial del Jefe del Servicio de Radiología del Instituto … de
fecha 23 de febrero de 2009, del que destacamos los siguientes aspectos:
“1- Las prótesis rellenas de gel de silicona están sujetas al deterioro con el
tiempo. Especialmente las situadas a nivel retropectoral, por detrás del músculo,
como es el caso de la paciente, sufren rozamiento y desgaste continuamente,
las prótesis pueden romperse por fatiga del material y desgaste de las mismas.
La rotura de las prótesis puede ser totalmente insospechada. Con frecuencia el
momento de la rotura es indeterminado. Una rotura se puede desarrollar y la
cubierta sólo se retrae debido a su propia elasticidad dentro del gel. Hay
cirujanos plásticos que recomiendan cambiarlas cada 10 años. Cualquier
prótesis mamaria con el tiempo termina deteriorándose. Como indica el Instituto
Vasco Navarro de cirugía plástica y estética el riesgo de que los implantes
mamarios sufran alguna alteración es mayor a partir de los 10 años. No se
deben considerar los implantes mamarios objetos de por vida.
2.- Las prótesis mamarias están diseñadas para soportar varias decenas de
kilos de presión. Se calcula que 45 Kg. En una prótesis nueva. El promedio que
genera una mamografía es menor de 1,8 Kg.psi. Esto es menor incluso que la
presión del dedo al examinar que genera 2,5 Kg.psi. La presión ejercida al
realizar una mamografía es igual que muchas de las presione sobre la caja
torácica que se dan en el día a día. No es ninguna contraindicación, ni absoluta
ni relativa, la presencia de prótesis para la realización de mamografías, que es
la prueba diagnóstica más eficaz para la detección del cáncer de mama.”
e)
Comunicación del Instituto … a la reclamante en la que se le informa que, al
no corresponder la derivación al citado centro hospitalario del PDPCM, se
considera que los actos realizados en el Instituto … han sido realizados a
título particular, por lo que se procederá al envió de la factura de los mismos.
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f)
Historial clínico de la reclamante que incluye la correspondiente al C. … y la
Clínica ….
g)
Informe de la Inspección médica de fecha 26 de abril de 2010, en el que se
realizan las siguientes conclusiones: “En definitiva a juicio de este Médico Inspector
no se ha producido vulneración de la Lex Artis en la realización de la mamografía ni se
encuentra relación de causa efecto entre dicha prueba y el deterioro protésico
encontrado”.
h)
Escrito presentado por la reclamante en el que se procede a la cuantificación
de la reclamación presentada.
i)
Propuesta de resolución del instructor de 27 de enero de 2011, en sentido
desestimatorio de la reclamación.
CONSIDERACIONES
I
4.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
De acuerdo con los artículos 2.1.d) y 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre,
de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con
carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial
del ente público de derecho privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo
la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.
II RELATO DE HECHOS
5.
A la vista de la instrucción practicada, en especial de los informes médicos que
obran en el expediente, esta Comisión toma en consideración para la resolución
del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.
6.
La reclamante es portadora de prótesis retropectoral bilateral de mamas desde
1997.
7.
A su vez, la reclamante acude para la realización de mamografías del PDPCM en
las siguientes fechas: 25-6-1997, 26-9-2001, 16-7-2003, 20-5-2005, 14-5-2007,
indicándose en los informes emitidos a partir de la cita correspondiente al 26-92001 que la misma era portadora de prótesis.
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8.
Con posterioridad a la cita correspondiente al 14-5-2007, la reclamante refiere a
su médico de cabecera que tiene molestias, dolores y deformaciones de ambas
mamas. El facultativo, tras consultar al servicio de prevención del cáncer de
mama, expide un documento de derivación al ginecólogo por anomalías en
ambas prótesis mamarias.
9.
La Unidad de Gestión del PDPCM recibe el 17-10-2007 una llamada de la
Inspección del Ambulatorio de … refiriendo que la reclamante solicita autorización
para control y tratamiento en el Instituto …, mediante volante ginecológico
cumplimentado a petición de la propia paciente que manifiesta que, “tras llevarse a
cabo las mamografías del PDPCM el 14-5-2007, ha sufrido dolor intenso con desplazamiento
de prótesis izda. hacia la axila y probable estallido del prótesis dcha ”. Momento en el que
se decide derivar el caso a la Unidad de Valoración del PDPCM, sita en el
Instituto … para que se realice una nueva exploración y control.
10.
Con fecha 23-10-2007, tras la revisión de la historia y de las mamografías de
fecha 14-5-2007 y 20-5-2005, el Radiólogo del Instituto …, doctor JCI, emite
informe en el que se indica lo siguiente: “MAMOGRAFÍAS. Mamas densas en las que no
se objetivan imágenes nodulares, distorsiones ni microcalcificaciones de carácter sospechoso.
Calcificación benigna de tipo liponecrosis en unión de cuadrantes internos de mama izquierda.
Presencia de prótesis mamarias de localización retropectoral; las mismas presentan pared
parcialmente calcificada (hallazgo frecuente en mamas con encapsulación fibrosa), asimismo
se objetivan pliegues intracapsulares en mama izquierda. Diagnóstico: prótesis mamaria
retropectoral bilateral con cambios degenerativos de carácter crónico (encapsulamiento y
calcificación parcial de ambas prótesis). No se evidencia contenido protésico a nivel
extracapsular. Nota: En el estudio de control realizado a fecha de 20-05-05, ya se objetivaban
dichas alteraciones a nivel de la pared protésica. No apreciamos en el estudio mamográfico
signos sospechosos de malignidad que se encuentren dentro de los parámetros normales
establecidos en el programa para derivación a centro hospitalario ”. El informe y las
radiografías son remitidas desde el PDPCM a la interesada por correo certificado
para que pueda ser entregado a su ginecólogo habitual.
11.
El 14-1-2008 es intervenida en el Instituto … realizando la sustitución de ambas
prótesis mamarias, encontrándose en el acto quirúrgico los siguientes hallazgos:
“prótesis mamaria con problemas de cápsula en ambos lados y pérdida de contenido en lado
dcho”.
12.
Con fecha 16-1-2008, desde la administración del Instituto … se solicita al
servicio de PDPCM autorización para la intervención efectuada. En respuesta a la
citada petición, el servicio del PDPCM comunica al Instituto … que, de acuerdo
con el informe del doctor JCI, no se apreciaron en el estudio mamográfico signos
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sospechosos de malignidad que se encuentren dentro de los parámetros
normales establecidos en el programa de derivación a centro hospitalario, así
como que en el citado informe se hacía constar que no procedía la derivación del
PDPCM a centro hospitalario.
13.
Con fecha 24-1-2008, el Instituto … comunica a la reclamante que la intervención
que le fue realizada el 14-1-2008 fue a título particular, por lo que procedería a la
remisión de las correspondientes facturas.
14.
Posteriormente la reclamante, mediante escrito firmado por quien manifiesta ser
su abogado, dirige una reclamación al Instituto … por importe de 29.475,54 €
como consecuencia de la realización de mamografías el 5 de mayo de 2007 por
los servicios del citado Instituto.
III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
A) Análisis del procedimiento:
15.
Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el
Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el
Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de
las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).
16.
La reclamación ha sido presentada por la propia perjudicada el 3 de diciembre de
2008, dentro del plazo legal establecido en el artículo 142.5 LRJPAC.
17.
El examen del expediente nos permite constatar, en primer lugar, el cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento, ya que se han incorporado: (i)
informe médico del PDPCM, (ii) informe del Servicio de Radiodiagnóstico del
Instituto …, (iii) informe pericial del Jefe del Servicio de Radiología del Instituto …,
(iv) Historial clínico de la reclamante que incluye la correspondiente al C. … y la
Clínica …; y (v) el informe de la Inspección Médica del Departamento de Sanidad
y Consumo.
18.
Consta la puesta a disposición de la reclamante de todo lo instruido, incluidos los
informes médicos y la historia médica obrantes en el expediente, a fin de que
alegase lo que estimara conveniente a su derecho, conforme a lo que establece
el artículo 11 del Reglamento.
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19.
Tal y como hemos apuntado, se ha emitido la propuesta de Resolución motivada,
en sentido desestimatorio de la reclamación.
20.
En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa debe
señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado con creces el
plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento.
21.
Como viene declarando la Comisión en supuestos como el presente, la
Administración consultante, de conformidad con lo establecido en el artículo 41
LRJPAC, debería haber actuado con mayor celeridad en orden a evitar el retraso
en el ejercicio pleno de los derechos de los interesados. Ello no obstante, procede
continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la
Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)
y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al
sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).
B) Análisis del fondo:
22.
El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene
su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE) y se
encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC.
También resulta de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los
daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria
(conforme a la disposición adicional duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero,
que modifica la LRJPAC, así como al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de
junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi).
23.
También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos
exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño
efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o
grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
—es indiferente la calificación— de los servicios públicos (voz que incluye a estos
efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función
administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado
lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso
causal; la inexistencia de fuerza mayor; y que el perjudicado no tenga el deber
jurídico de soportar el daño.
24.
La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea,
atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el
funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la
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prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad —si resulta ser la indicada
conforme a las reglas del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el
concreto caso suscitado—, ésta no se ha incorporado al proceso causal
incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que el daño resulta
materialización exclusiva de dicho riesgo que el paciente ha de soportar.
25.
Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de
funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria. Para resolverlo la
doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la locución lex artis ad
hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del concreto empleo de la
ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso,
mediante la valoración de los recursos disponibles en el servicio para prestar la
asistencia médica, la forma en que fueron empleados dichos recursos y, por
tanto, si la actuación asistencial cuestionada responde o no al estándar razonable
de funcionamiento del servicio en el momento en que se materializa la actuación
médica. Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo
141.1 de la LRJPAC.
26.
En relación con lo anterior han de efectuarse dos consideraciones. En primer
lugar, con carácter general y sin perjuicio del carácter eminentemente casuístico
de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del estado del saber y de la
ciencia es cuestión que, en cada supuesto, corresponde a la Administración
sanitaria a la que se imputa la actuación generadora de responsabilidad
patrimonial.
27.
Y en segundo lugar, en estas reclamaciones cobran especial importancia los
informes técnicos, ya que, si, como hemos expuesto, el reconocimiento de la
responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige en estos casos la
acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo de los casos en los que
el desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de aquélla), la
prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que su valoración deba
realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica que rigen la misma.
28.
En el asunto que se nos somete a consulta la reclamante alega que, a raíz de las
mamografías realizadas en mayo de 2007, presenta deformaciones en ambas
prótesis, con desplazamiento de prótesis izquierda y probable estallido de
prótesis derecha, así como dolores y molestias.
29.
Se puede apreciar, sin embargo, que la reclamante no apoya sus alegaciones en
ningún informe pericial médico que analice la causa de la dolencia que le aquejó
y que determine que la misma sea el resultado causal de una incorrecta
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actuación médica derivada de la realización de la correspondiente mamografía a
la que fue sometida por derivación del PDPCM.
30.
De contrario, la documentación que obra en el expediente pone de manifiesto que
la asistencia médica prestada a la paciente fue adecuada, tanto en la práctica de
las mamografías como en el seguimiento o estudio de las molestias que
manifestó, al derivar a la paciente a la Unidad de Valoración del PCPCM, sita en
el Instituto …, para que se le realizara una nueva exploración y control.
31.
En el informe emitido por el Radiólogo del Instituto …, con fecha 23-10-2007, se
indica que las prótesis presentaban pared parcialmente calcificada, hallazgo
frecuente en mamas con encapsulación fibrosa, y pliegues intracapsulares en
mama izquierda, así como la existencia de cambios degenerativos de carácter
crónico —encapsulamiento y calcificación parcial de ambas prótesis—.
Alteraciones que ya se objetivaba en el estudio de control realizado el 20-052005.
32.
El informe pericial incorporado al expediente, del cual hemos dejado constancia
en los antecedentes, indica que las prótesis rellenas de gel de silicona están
sujetas al deterioro con el tiempo, pueden romperse por fatiga del material y
desgaste de las mismas, especialmente las situadas a nivel retropectoral, por
detrás del músculo, como era el caso de la reclamante. Razón por la cual el
Instituto Vasco Navarro de cirugía plástica y estética indica que el riesgo de que
los implantes mamarios sufran alguna alteración es mayor a partir de los 10 años,
por lo que debe procederse a su cambio al no ser los implantes mamarios objetos
de por vida.
33.
Respecto a la presión que pudieron sufrir las prótesis mamarias al realizar la
mamografía, el mismo informe pericial señala que la presión ejercida al realizar la
mamografía es igual que muchas de las presiones sobre la caja torácica que se
dan en el día a día, no siendo ninguna contraindicación la presencia de prótesis
para la realización de mamografías, que es la prueba diagnóstica más eficaz para
la detección del cáncer de mama.
34.
En definitiva, como se indica en el informe de la Inspección médica no se produjo
vulneración de la lex artis en la realización de la mamografía, ni se encuentra
relación de causa efecto entre dicha prueba y el deterioro de las prótesis que
llevaba la reclamante, resultando, por el contrario, del propio expediente que las
alteraciones que presentaban se debían al tiempo trascurrido desde su
colocación, que tuvo lugar en 1997.
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35.
En definitiva, de los informes que obran en el expediente, antes referidos,
emitidos por personal cualificado —que son los únicos elementos de juicio de que
dispone la Comisión para emitir su parecer sobre la consulta planteada—, se
extrae la conclusión, no desvirtuada por la reclamante mediante prueba pericial
contradictoria, de que la atención médica dispensada a doña GIM fue correcta.
36.
Todo lo anterior nos conduce a estimar que falta, así, en el supuesto examinado
un elemento imprescindible para reconocer la existencia de responsabilidad
patrimonial, que ha de construirse sobre la base de un daño de las características
apuntadas, relacionado causalmente con una actuación anormal de la
Administración, que no ha sido acreditada en el procedimiento.
CONCLUSIÓN
No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la
reclamación presentada por los daños sufridos por doña GIM.
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