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ACTUALIDAD PROFESIONAL
Jurisprudencia
El Tribunal Supremo desestimó recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Organización de Consumidores y
Usuarios (OCU Ediciones, S.A.), por infracción grave contra la
Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos (LOPD) al
publicar las opiniones de médicos y farmacias sobre el problema de la prescripción y utilización de antibióticos, acompañando una relación de los encuestados con datos personales
identificables e identificados, en su revista OCU-SALUD y en el
sitio web (www.ocu.org), que motivó sanción económica que
el Tribunal Supremo confirma.
Infracción de la Ley de
Protección de Datos por parte de la OCU.
La Agencia de Protección de Datos dictó resolución el 5 de septiembre de 2005 en el procedimiento sancionador
90/2005, por la que se imponía a la entidad OCU Ediciones, S.A. una multa de 6.010,12 euros por
infracción del artículo 61 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de esta norma.
La OCU interpuso recurso contencioso-administrativo ante la sala ad hoc de la Audiencia
Nacional el 25 de octubre del mismo año, formalizando demanda el 25 de enero de 2006, en la
que suplicaba la estimación íntegra del recurso y la consiguiente anulación de la resolución administrativa impugnada. El abogado del Estado y el Consejo General de Colegios Oficiales de
Médicos suplicaron la desestimación del recurso. El 10 de enero de 2007 se procedía a la deliberación y votación, acordándose la desestimación del recurso.
Comentario
El tema de la sentencia que se comenta no es frecuente y mueve a profunda reflexión. La LOPD tiene
su fundamento en la defensa de la utilización de los
datos personales sin el consentimiento del afectado.
No hay duda de que esta ley presenta aspectos tal vez
discutibles, como el de que para que no se utilicen
los datos personales consignados en una transacción
tengan que pedirse explícitamente y concretamente,
cuando lo lógico sería lo contrario: todos recibimos
constantemente información no pedida en la que se
nos advierte que si no queremos que se utilicen nuestros datos hemos de comunicarlo: lo lógico es que
fuera al revés, que no pudieran utilizarse sin nuestro
consentimiento expreso.
El caso que se comenta es de frecuente, por parte de
los profesionales sanitarios —también de los farmacéuticos—, de recibir encuestas que pueden directamente rechazar o consultar con su colegio profesional sobre la
conveniencia de contestarlas. Menos frecuente es, pero
no excepcional, el caso que se comenta: simular que se
trata de un paciente-cliente que solicita una dispensación no correcta o una determinada información, y el
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comportamiento o la respuesta del dispensador o informador se utiliza como material para una encuesta que
luego da lugar a un artículo o trabajo que se publica. En
este caso, está claro que se ha jugado con la buena fe de
unos profesionales. Peor es todavía, como en el caso relatado, que la publicación se acompañe de una relación
de los «encuestados» sin su consentimiento. Ante ello, ha
de considerarse la imposición de una sanción en forma
de multa, aunque tal vez no la cuantía, que podía haber
sido mucho mayor en consideración a la tipificación de
la falta como grave y al número de afectados. Dadas las
circunstancias de engaño, simulación de hechos, no petición de conformidad previa a la información, etc., tal
vez debiera haberse aumentado el grado de la falta cometida y, por supuesto, la sanción impuesta. Debiera haberse buscado también la ejemplaridad.
El suceso ha de servir de advertencia a todos, y de
manera especial a los farmacéuticos de oficina de farmacia y a sus colaboradores, para no sólo mejorar la
actuación profesional, sino también para denunciar al
colegio cualquier sospecha de inspección irregular que
pueda sorprender a otros confiados compañeros.
VOL 26 NÚM 5 MAYO 2007
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ANÁLISIS JURÍDICO DE
JOSEP M. SUÑÉ ARBUSSÀ
CATEDRÁTICO JUBILADO DE LEGISLACIÓN FARMACÉUTICA. FACULTAD DE FARMACIA. UNIVERSIDAD DE BARCELONA.
Fundamentos de derecho
En el número 48 (junio-julio) de la revista OCU-SALUD y en el sitio web de
la OCU, se publicó el artículo «Encuesta
en consultas médicas y farmacias», en el
que aparece un listado de médicos con,
en algunos casos, la inicial del nombre y
el primer apellido, dirección de su actividad profesional y una valoración subjetiva de su actuación profesional. Los encuestadores no informaron a los encuestados de la realización de la encuesta ni
de su finalidad, «haciéndose pasar por
pacientes con una sintomatología descrita en el propio artículo». Tras la visita,
los propios encuestadores rellenaron un
cuestionario y, con la información de los
cuestionarios, se elaboró el mencionado
artículo y los cuadros por comunidades
autónomas que le acompañan, con las
correspondientes valoraciones. Para publicar el artículo, OCU no se dirigió a
los médicos afectados para solicitar su
consentimiento.
Considera la Agencia de Protección de
Datos que tales hechos suponen un tratamiento de datos de los definidos en el
artículo 3c) de la LOPD, que al realizarse sin consentimiento de los afectados
significa cometer «la infracción referida
del artículo 44.3.d)». Para ello, se basa en
las definiciones contenidas en la propia
Ley 15/1999 y en la Directiva
95/46/CE, así como en sentencias del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(sentencia de 6 de noviembre de 2003
sobre el caso Lindquist. Asunto
C-101/01).
El recurrente, «en el caso en que se
admita el tratamiento de datos, niega
que dichos datos aparezcan referidos a
personas físicas identificadas o identificables y que, en todo caso, los datos han
sido recabados de fuentes accesibles al
público». El tribunal entiende que del
examen de la publicación, a la luz de la
sentencia citada del Tribunal de la
Unión Europea, «no ofrece ninguna duda de que se trataron datos de carácter
personal referidos a personas identificadas o identificables». En relación con la
afirmación de que los datos se obtuvieron de fuentes accesibles al público, el
tribunal deja claro que el propio recurrente admite que se obtuvieron «directamente por los encuestadores», y no se
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ha demostrado que «todos los datos personales publicados, tal y como lo han sido, estén incluidos en las guías telefónicas y en los listados profesionales de los
colegios de médicos», demostración que
le correspondía al recurrente al tratarse
de una excepción alegada frente al principio general de consentimiento.
No niega el recurrente que en el tratamiento de datos «faltó el consentimiento
de los afectados», que trata de justificar
«en la prevalencia del derecho fundamental a la información sobre el derecho
fundamental a la protección de datos de
carácter personal». El tribunal admite
que ambos derechos forman parte de los
derechos fundamentales reconocidos en
la Constitución española, sin que se establezca entre ellos ninguna jerarquía, por
lo que se deben estudiar las circunstancias concretas de cada caso. En el que se
juzga, llega a la conclusión de que para
«demostrar del abuso que existe en el
tratamiento con antibióticos y los perjuicios que para la salud representa dicho
abuso (...) no era preciso en modo alguno publicar los datos personales de los
médicos y de los farmacéuticos, pues
hubiera bastado (...) facilitarle el resto de
la información con exclusión de los datos personales». El tribunal concluye que
debe prevalecer en este caso «el derecho
a la protección de los datos personales de
los médicos y farmacéuticos sobre el derecho de la OCU a informar sobre dichos datos personales en su sitio web y
en su revista OCU SALUD».
Termina el tribunal afirmando que
«nos encontramos con un tratamiento de
datos sin consentimiento de los afectados
y que dicha conducta constituye la infracción grave tipificada en el artículo
44.3.d) de la Ley Orgánica 15/1999»,
considerando ajustada a derecho la multa
de 6.010,12 euros, «que se corresponde
con las fijadas para las infracciones leves,
cuando la infracción apreciada es grave,
sin que este tribunal aprecie, atendido el
elevado número de afectados, que concurran circunstancias especiales que determinen una rebaja aún mayor que la
aplicada».
Por todo ello, el tribunal desestima el
recurso contencioso-administrativo interpuesto sin imponer costas. ■
Dadas las circunstancias
de engaño, simulación
de hechos, no petición
de conformidad previa
a la información, etc.,
tal vez debiera haberse
aumentado el grado de
la falta cometida y, por
supuesto, la sanción
impuesta
El suceso ha de servir de
advertencia a todos, y
de manera especial a los
farmacéuticos de oficina
de farmacia y a sus colaboradores, para no sólo
mejorar la actuación
profesional, sino también para denunciar al
colegio cualquier sospecha de inspección irregular que pueda sorprender a otros confiados compañeros
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