Fallo de Segunda Instancia del Proceso de Responsabilidad Fiscal

Fallo de Segunda Instancia
del Proceso de Responsabilidad Fiscal
No. 6-007-11
del 23 de marzo de 2012
•
Auto No. 0032
del 9 de abril de 2012
Industria Licorera del Valle
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PRESENTACIÓN
La Contraloría General de la República inicia con esta publicación denominada “Cuadernos Procesales”, la divulgación de una
serie de documentos elaborados por sus distintas dependencias
que considera fallos de importancia por cuanto en ellos se consigna la posición doctrinaria de la entidad en lo que tiene que ver
con la vigilancia del control fiscal. El propósito es entregarlo por
este medio a los estudiosos de esta disciplina jurídica para que
lo analicen y estudien con todos los elementos que condujeron
al organismo para tomar decisiones que merecen el debate de la
opinión pública. Así mismo queremos demostrar que nuestra entidad está creando doctrina en el derecho fiscal, posición jurídica
que está íntimamente relacionada con el estatuto anti-corrupción
dentro de este nuevo modelo que defendemos y que, no nos cabe
duda, está ajustado a derecho. Esperamos la compartan.
Se inicia esta serie con la publicación del juicio de responsabilidad
fiscal que se le hizo a la junta directiva de la Industria de Licores
del Valle del Cauca. Luego de un serio análisis se consideró que
esa decisión fue contraria a la ley, razón por la cual se encontraron varios responsables. Al divulgar este pronunciamiento se
contribuye al conocimiento y al debate por cuanto no es política
de la actual administración de la Contraloría General de la República actuar en secreto y mucho menos de espalda a la opinión
pública que tiene el derecho de ser informada.
La serie de los “Cuadernos Procesales” seguirá con futuras publicaciones divulgando otras importantes decisiones dentro del
propósito que nos hemos trazado para que se conozca la doctrina
fiscal que estamos desarrollando en cumplimiento de nuestras
obligaciones y con la que pretendemos no equivocarnos, sino
acertar.
Fallo de Segunda Instancia
del Proceso de Responsabilidad Fiscal
No. 6-007-12
del 23 de marzo de 2012
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
DENTRO DEL PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL N° 6-007-11
23 de marzo de 2012
LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En uso de sus facultades legales, constitucionales y reglamentarias, especialmente las conferidas en los artículos 267 y 268 de la Constitución
Política, en el Decreto- Ley 267 de 2000, en la Ley 1474 de 2011, Ley
610 de 2000 y en la Resolución Orgánica N° 5500 de 2003, procede
a estudiar los recursos de apelación impetrados contra el Fallo de primera instancia del 20 de febrero de 2012 en desarrollo del Proceso de
Responsabilidad Fiscal N° 006-007-11 y a proferir el presente Fallo,
dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal que se adelanta de la Entidad afectada INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE-DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.
La Procuraduría General de la Nación rechaza la recusación impetrada
por los apoderados de los implicados, la cual se encuentra anexa al
expediente.
ORIGEN DEL ANTECEDENTE
Mediante oficio de 17 de diciembre de 2010, el Gobernador del Valle
del Cauca, formuló solicitud de control excepcional a la Contraloría
General de la República, en relación con la gestión fiscal desplegada
respecto de los recursos públicos manejados por la INDUSTRIA DE
LICORES DEL VALLE, petición a la que se accedió favorablemente
por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva mediante auto N° 000914 de fecha 20 de diciembre
de 2010.
ANTECEDENTES
Hechos que dieron origen al Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 006-007-11.
Constituyen los hechos materia del presente Proceso de Responsabilidad Fiscal, por
presuntas anomalías de índole fiscal en la celebración del Contrato de Distribución
N° 20080035 entre la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial y Comercial del orden Departamental y la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.–HOY–UT COMERCIALIZADORA
INTEGRAL S.A.S–SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA.
Con el fin de verificar la existencia de los hechos denunciados y de recaudar elementos que permitieran aclarar la existencia o no de las presuntas irregularidades
denunciadas, la Contraloría Delegada para el sector de infraestructura física, telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional de la Contraloría General de
la República, ordenó la apertura de indagación preliminar, en la que se practicaron
las pruebas necesarias para establecer la ocurrencia o no de los hechos, su incidencia
fiscal y la configuración de un daño patrimonial.
Con estos elementos de juicio, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva, ordenó la apertura del Proceso de Responsabilidad
Fiscal No. 6-007- 11, considerando que existía elementos indicativos de la configuración de un daño patrimonial al erario de la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE- DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA, derivado de presuntas anomalías de índole fiscal en la celebración del Contrato de Distribución N° 20080035
entre la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial y Comercial del orden Departamental y la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA
LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.–HOY–UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL
S.A.S - SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA.
Así mismo, encontró la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva, que existía material probatorio que comprometía seriamente la responsabilidad de los señores DONEY OSPINA MEDINA, RUTH SOFÍA TRIVIÑO
LOPERA, JUAN PABLO MUÑOZ, RAIMUNDO TELLO BENITEZ, ROBERTO VILLAMIZAR, LUIS TELMO ROJAS PEREA, LUIS ALFREDO GARCIA,
HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, EZEQUIEL LENIS RAMIREZ, LUIS
HUMBERTO CASTRILLON, EDGAR SALAZAR RIVERA, EDGAR DORONSORO TENORIO, EMPRESA AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A representada por el Señor EDGAR DORONSORO TENORIO, EMPRESA ENCARGO
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
LOGÍSTICA INTEGRAL representada por el señor NORBERTO ORDOÑEZ
SALAZAR, EMPRESA SALAZAR TRANSPORTES UNIDOS S.A representada
por los señores EDGAR SALAZAR RIVERA y EDGAR DORONSORO TENORIO, EMPRESA COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A representada por el Señor Rafael Hoyos Buenaventura, UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S —SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA representada
por el Señor RAFAEL HOYOS BUENAVENTURA.
CONSIDERACIONES
De las Nulidades:
Mediante memoriales radicados en audiencia llevada a cabo el día 5 de marzo de
2012, los doctores Hammer Alexis Bejarano identificado con cédula de ciudadanía
N° 6.254.234 de Cali y con tarjeta profesional N° 193.532 del C.S de la J. apoderado
del señor Luis Telmo Rojas, la doctora Ruth Gaterol Visbal identificada con cédula de
ciudadanía N° 66.835.768 de Cali y con tarjeta profesional N° 131.581 del C.S de la
J. apoderado del señor Raimundo Tello Benítez, la doctora Lorena Camargo Carreño
identificada con cédula de ciudadanía N° 38.600.252 de Cali y con tarjeta profesional N° 165.784 del C.S de la J. apoderada del señor Juan Pablo Muñoz identificado
con cédula de ciudadanía N° 76.304.392, en su calidad de Delegado del Gobernador
del Valle del Cauca en la Junta Directiva de la Industria de Licores Del Valle, para
la época de los hechos; y el doctor Hernando Morales Plaza identificado con cédula
de ciudadanía N° 16.6621.130 de Cali, con tarjeta profesional N° 68.063-1 del C.S.
de la J. apoderado del doctor Juan Carlos Abadía Campo identificado con cédula de
ciudadanía No 6.320.849 expedida en Guacarí - Valle del Cauca, en su condición de
Gobernador del Valle del Cauca para la época de los hechos presentaron dentro de la
sustentación del recurso de apelación las siguientes nulidades:
Al unísono citan los apoderados el artículo 38 de la Ley 610/00, el cual establece que
el término para proponer nulidades es hasta antes de proferirse el fallo definitivo. Señalando igualmente el artículo 109 de la Ley 1474/11, el cual consagra que la nulidad
podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final.
Y una vez haber citado las causales de nulidad consagradas en el artículo 36 de la Ley
610/00, soportan su solicitud de nulidad frente a cuatro situaciones en concreto de
la siguiente manera:
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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• FRENTE AL AUTO QUE RESOLVIÓ LA SOLICITUD DE APLAZAMIENTO DE LA DILIGENCIA DE IMPUTACIÓN DE CARGOS
Señalan los peticionarios que: “[...] El 19 de enero de 2012, mediante oficio dirigido a la Dra. LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ BRAVO solicité el aplazamiento de
la diligencia de descargos programada para el 26 de Enero, en razón a que por la
complejidad, volumen del expediente y la tardía respuesta de la solicitud de copias
del mismo, no se podía ejercer la debida defensa de los intereses de mi poderdante
mediante auto de cúmplase fechado el 24 de Enero de 2012, el cual no fue MOTIVADO, la Contralora no accede a la solicitud de aplazamiento de la Audiencia
de Descargos y obviamente no se otorgan los recursos.
Citan las clases de autos que existen en la legislación colombiana. Señala que las
providencias que se dictan en la actuación procesal se denominan resoluciones,
autos y sentencias, haciendo especial énfasis en los autos interlocutorios. Traen a
colación definiciones doctrinales, entre ellas la del Dr. Hernando Devis Echandía,
en la cual se destaca que son autos interlocutorios aquellos que: “[...] resuelven
alguna cuestión procesal que pueda afectar los derechos de las partes o la validez
del procedimiento, es decir, que no se limitan al mero impulso procesal o gobierno del proceso [...]”.
De lo anterior concluyen los señores apoderados que: “[...] De acuerdo a las definiciones dadas, el auto por medio del cual la Contralora decidió rechazar la solicitud de aplazamiento de la Audiencia de Descargos, por tener el carácter de AUTO
INTERLOCUTORIO, DEBIÓ SER MOTIVADO Y POR LO TANTO, SE
DEBIERON CONCEDER LOS RECURSOS, pues si bien, dicho auto tenía que
ver con el trámite de la audiencia de descargos, no se limitaba al mero impulso del
proceso, sino que resolvía una cuestión procesal que podía y como efectivamente
ocurrió, afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento, toda vez
que tal como se argumentó en la solicitud de aplazamiento, esta se realizó, por la
tardía expedición de las copias del expediente, y en pro de una defensa técnica de
mi poderdante.
El 26 de enero, una vez instalada la Audiencia de Descargos, se presentan los argumentos que sustentan una nulidad procesal por el hecho irregular mencionado
anteriormente, en primera instancia la Contralora Delegada, no repone lo solicitado,
ante lo cual como apoderado recurrente, hice uso del recurso de apelación, conforme lo establece el artículo 102 inciso 3 de la Ley 1474 de 2011. Apelación que fue
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
resuelta de manera inmediata por la Contralora General de la República, mediante
Auto No. 002 del 26 de Enero de 2012, confirmando la decisión adoptada por la
Intersectorial de negar el incidente de nulidad presentado, pero revocándola, en
el sentido de motivar el auto por el cual se resuelve la solicitud de aplazamiento.
Se presenta de bulto la irregularidad cometida por parte de la Contralora General,
quien al motivar el auto que decide sobre el aplazamiento, reconoce de manera
tácita, no solo que la Intersectorial incurrió en un vicio procedimental que fácilmente llevaba a una nulidad, sino que el auto controvertido era un auto interlocutorio susceptible de recursos.[...]”
Continúan señalando lo siguiente: “[...] En este caso, el orden correcto a seguir
era revocar íntegramente el auto que negó la nulidad, toda vez que ella misma
reconoció tácitamente que hubo un error que negó la nulidad, (toda vez que ella
misma reconoció tácitamente que hubo un error) por falta de MOTIVACIÓN del
auto sobre el cual recaía una irregularidad susceptible de nulidad. Ahora bien, la
Contralora se quedó con la opción de reformarlo, pero dicha reforma por si sola
entraña una anormalidad cual es la decisión de motivar el auto que por supuesto
por tener la necesidad de ser motivado era un auto interlocutorio y procedían
contra este los recursos de reposición y apelación, LOS CUALES NO FUERON
CONCEDIDOS. [...]”
Una vez analizado el primer cargo alegado por los peticionarios encuentra el Despacho que la nulidad propuesta no cumple, los requisitos establecidos en el artículo 38 de la Ley 610/00, el cual establece lo siguiente:
“ARTICULO 38. TERMINO PARA PROPONER NULIDADES. Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la
respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que
la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal
por hechos posteriores o por causal diferente.”
De esta manera del análisis del cargo analizado se encuentra que no se ha señalado
la causal de nulidad que se pretende alegar, razón por la cual el presente cargo no
está llamado a prosperar, sin embargo en aras de garantizar el debido proceso,
este Despacho procederá a analizar si la circunstancia citada por los señores apoderados conllevaría a la configuración de una causal de nulidad.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 36 de la Ley 610/00 establece las siguientes
causales de nulidad:
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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“ARTICULO 36. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad en el
proceso de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para
conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La
nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento del proceso.”
Frente a la primera circunstancia invocada por los apoderados encuentra este
Despacho que en ningún momento se configura una causal de nulidad, toda vez
que al analizar los Autos 001 y 002 de 2012, se encuentra que los peticionarios han
interpretado de manera errónea el alcance y sentido de los mismos.
En primer lugar, porque mediante los Autos antes relacionados el Despacho resolvió que no existía ninguna irregularidad al respecto, confiirmando de esa forma, que se trataba de un auto de simple trámite, que por lo tanto no requiere de
motivación alguna.
En segundo, el análisis realizado por este Despacho de los Autos 001 y 002 de
2012 se evidencia claramente que no estaban encaminados a motivar el auto que
negó el aplazamiento de la audiencia, sino que su finalidad no fue otra que la de
sustentar el por qué no procedía el cargo solicitado, toda vez que no se configuró
ninguna anomalía que pudiera llegar a considerarse como causal de nulidad.
Adicionalmente, debe advertirse que los presuntos responsables ejercieron ampliamente la defensa técnica por lo que el hecho de no haber aplazado la audiencia
no conculcó de ninguna manera sus derechos fundamentales..
Finalmente encuentra el ad quem, que frente al debido proceso, si fuere esta la causal
invocada para solicitar la nulidad debe decirse que, no encuentra la Contralora General de la República situación alguna que afecte su derecho fundamental, pues es claro
que la situación que exponen los peticionarios no configura la violación de las formas
propias del proceso verbal de responsabilidad fiscal, previsto en la Ley 1474/11.
Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia SU-990199, sostuvo lo siguiente:
“[. ..] El derecho de defensa implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en contra, la de traer proceso y lograr que sean decretadas, practicadas y tenidas en cuenta las existentes a favor, o las que neutralizan lo acreditado
por quien acusa; la de ejercer los recursos legales: la de ser técnicamente asistido
en todo momento, y la de impugnar la sentencia condenatoria [...]”
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
De esta manera encuentra el Despacho que la efectividad del debido proceso implica la posibilidad de aportar pruebas, controvertir las que se alleguen en su contra, el de la publicidad de las actuaciones procesales y el derecho de impugnarlas.
Situación que a todas luces no se evidencia dentro del presente proceso verbal de
responsabilidad fiscal, pues ha sido más que claro que los apoderados han podido
desde el momento del reconocimiento de su personería jurídica acceder al expediente en su integridad, actuando de manera proactiva dentro del mismo a través
de las varias solicitudes elevadas desde aquel momento.
• FRENTE A LA PERDIDA DE COMPETENCIA FUNCIONAL AL MOMENTO DE REALIZAR LA IMPUTACIÓN DE CARGOS
En este punto, señalan los apoderados que: “[...] El mismo 26 de Enero de 2012,
una vez instalada la Audiencia, ante la Contralora Delegada Intersectorial como
se dijo anteriormente, se solicitaron nulidades procesales por parte de tres apoderados. En primera instancia la Contralora Delegada, no repone lo solicitado,
ante lo cual los apoderados recurrentes, haciendo uso del recurso de apelación,
conforme lo establece el artículo 102 inciso 3 de la ley 1474 de 2011, se debe
resolver en el efecto suspensivo. La Contralora intersectorial, al conceder el recurso de apelación, se hace necesario que la Contralora General de la República se
desplace hasta el sitio donde se realiza la Audiencia y expida el Auto No. 002 del
26 de Enero de 2012, mediante el cual confirma la decisión tomada por el A-quo
frente a la Apelación presentada por el Doctor URIEL AMAYA y HERNANDO
MORALES PLAZA. Pero frente a la (sic) recurso de apelación interpuesto por
el Doctor JAIRO ENRIQUE BULLA ROMERO, la Contralora General toma la
decisión de aplicar lo dispuesto en el artículo 109 de la ley 1474 de 2011– Estatuto Anticorrupción, que le permite tomar la decisión dentro de los cinco (5) días
siguientes de haberse presentado.
Como se puede observar de manera clara, con esta decisión, el proceso quedó suspendido y a Despacho de la Señora Contralora General hasta tanto lo resuelva.
A pesar de encontrarse el proceso de responsabilidad fiscal suspendido hasta tanto se resuelva el recurso de apelación por parte de la Contralora General de la
República, sin embargo, la Contralora Delegada Intersectorial de manera inexplicable, antijurídica y rayando con la norma, al carecer de competencia funcional
al encontrarse el proceso a Despacho de su superior jerárquico decidió continuar
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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con, el proceso de responsabilidad fiscal, en audiencia de descargos, a pesar de las
advertencias sobre lo ilegal de su actuación. [...]”.
Luego los apoderados hacen un análisis de lo que contempla la Ley 1474/11,
con relación a los recursos y sus efectos. Sobre el mismo tema citan el Decreto
2282/89, que realiza algunas modificaciones al Código de Procedimiento Civil.
Continúan señalando los peticionarios que: “[...] Según los preceptos normativos
mencionados, el día de la audiencia del 26 de Enero, gráficamente hablando, la Contralora General debía llevarse el expediente bajo su brazo, sin embargo, si bien, la
Contralora tomó la decisión de aplicar lo dispuesto en el artículo 109 de la ley 1474
de 2011 – Estatuto Anticorrupción, que le permite conocer en alzada del recurso
dentro de los cinco (5) días siguientes de haberse presentado, la Intersectorial de manera caprichosa e irregular a pesar de que el proceso quedó suspendido por el efecto
suspensivo en el que se encontraba la apelación, decidió continuar con el trámite de
la Audiencia de Descargos [...] De lo anterior se deduce que el Auto de imputación
de cargos proferido dentro de la audiencia celebrada el 26 de Enero de 2012, está
viciado de una nulidad contenido en el numeral 1 del artículo 36 de la ley 610 de
200(sic), por falta de competencia funcional en ese momento de la Contralora Intersectorial, Dra. Luz Ángela Martínez, para seguir adelantando dicho trámite. [..]”
Citan como soporte de su afirmación, la sentencia del siete (7) de diciembre de
2010, dentro del proceso con radicación número 08001-23-31-000-2009-0001902 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
Concluyen señalando que: [...] Lo anterior se prueba con los autos uno, dos y tres
proferidos dentro del proceso por la Contralora General Sandra Morelli, pues claramente se puede apreciar que cuando se hace la imputación estaba pendiente por
resolver la(sic) el recurso de nulidad interpuesto por el Dr. Bulla, que fue revocado, una vez hecha la imputación. Es decir cuando se hizo la imputación estaba
por resolverse el recurso de apelación, que conforme a las normas mencionadas,
se resuelve en el efecto suspensivo. [...]”
Encuentra este Despacho que frente a la causal invocada por los peticionarios, tal y
como ellos mismos lo manifiestan, el señor Bulla renunció expresamente a su libelo de nulidad, situación que consta en la grabación de la audiencia de descargos.
Por tanto, en el caso que se hubiera confidurado una irregularidad al continuar el
a quo con la audiencia de descargos, ésta no afectó en ningún momento el debido
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
proceso o el derecho de defensa de los presuntos responsables, situación que se
evidencia en la continuación de la audiencia con el cabal cumplimiento de todos
los postulados legales y garantías procesales.
Sobre el particular el artículo 37 de la Ley 610/00 establece lo siguiente:
“ARTICULO 37. SANEAMIENTO DE NULIDADES. En cualquier etapa del
proceso en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales previstas
en el artículo anterior, decretará la nulidad total o parcial de lo actuado desde el
momento en que se presentó la causal y ordenará que se reponga la actuación que
dependa del acto declarado nulo, para que se subsane lo afectado. Las pruebas
practicadas legalmente conservarán su plena validez.”
De igual forma el referido artículo es concordante con el artículo 144 del Código
de Procedimiento Civil de acuerdo con lo estipulado en el artículo 66 de la Ley
610/00, estableciendo, el primero, en sus numerales 2° y 4° lo siguiente:
“ARTÍCULO 144. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos:
(...)
2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en
forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.
(...)
4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el
derecho de defensa.”
Es así, que en el hipotético caso en que se hubiera configurado una nulidad, la
misma fue convalidada por los presuntos y sus apoderados, en este caso, por la
renuncia expresa del señor Bulla a su escrito de nulidades. Adicionalmente, no encuentra este Despacho violación al derecho de defensa, razón por la cual el cargo
alegado no está llamado a prosperar.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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• FRENTE A LA NULIDAD DEL AUTO DE IMPUTACIÓN DE CARGOS
Indican los apoderados sobre este tema lo siguiente:
“Para la fecha en que fue proferido el auto de imputación de cargos este no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 por las
siguientes razones:
Según el artículo 41 de la ley 610 de 2000, el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:
(...)
iv) Una apreciación respecto de la determinación del daño patrimonial al Estado
y la estimación de su cuantía;
(...)
Más adelante la ley 610 de 2000 en su artículo 48 establece los requisitos del auto
de imputación de responsabilidad Fiscal de la siguiente manera: Artículo 48 [...]
el auto de imputación deberá contener: [...]3. La acreditación de los elementos
constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño
al patrimonio del Estado. [...]”.
Frente al tercer cargo luego de un riguroso análisis del auto de imputación, encuentra la Contraloría General de la República que la primera instancia al realizar la
imputación tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 48 de la Ley 610/00, pues contiene la identificación plena de los presuntos responsables, la entidad afectada, las
compañía de seguros, las pólizas, los valores asegurados, la relación de las pruebas
valoradas, la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal,
la determinación de la cuantía del daño patrimonial,el cual quedó demostrado objetivamente, con el detrimento declarado. De igual forma se observa, que en el auto
de imputación se determinó claramente el valor del presunto detrimento en la suma
de Sesenta Mil Trescientos Cincuenta y Seis Millones de Pesos ($60.356.000.000).
Igualmente se observa que se dio lectura integral del mismo, situación que en su
momento le permitió a los implicados ejercer efectivamente su derecho de defensa frente a los cargos imputados, así mismo, no se encuentra violación alguna
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
al debido proceso pues se respetaron las formas propias del proceso verbal de
responsabilidad fiscal contenidas en la Ley 1474/11.
De otra parte estima conveniente este Despacho mencionar que los apoderados
tuvieron la oportunidad de atacar las imputaciones referidas en la audiencia de
descargos, siendo este el escenario para analizar de fondo el daño, su cuantía y la
responsabilidad endilgada, elementos que se debatieron ampliamente a lo largo
del proceso. Por este motivo no se encuentra fundada la causal invocada.
• FRENTE A LA DETERMINACIÓN DE CONCEDER RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE APELACIÓN DESCONOCIENDO LA NORMATIVIDAD
Luego de citar el artículo 98 de la Ley 1474/11 señalan que: “[...] Uno de los requisitos tanto del auto de imputación de cargos es la apreciación respecto de la
determinación del daño patrimonial al Estado y la estimación de su cuantía.
El auto de imputación de cargos si en gracia de discusión, a folio 73 determina el
supuesto daño patrimonial de manera general en 107.842.751.000, no cumple el requisito de la estimación de su cuantía, pero no estableció por parte del organismo de control si esta cuantía tiene relación o no con la menor cuantía de la Industria de Licores,
que permita establecer a los procesados, si el proceso es o no de única instancia.
(...)
Al revisar detenidamente el artículo 102 de la ley 1474 de 2011 le puede constatar
que si bien, contra el fallo de responsabilidad fiscal proceden los recursos ya sea
de reposición o el de apelación, esto depende de la cuantía determinada en el auto
de apertura e imputación.
(...)
Para soportar lo anterior, transcriben el artículo 102 que en el cuarto párrafo
señala lo siguiente: “[...] Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en
audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la
cuantía determinada en el auto de apertura e imputación.
El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso
de apelación cuando supere la suma señalada. [...]”
Sobre el particular continúan señalado los peticionarios que: “[...] De acuerdo a
lo señalado en el inciso quinto del artículo mencionado, existe una menor y una
mayor cuantía de la que depende que la impugnación al fallo sea realizada a través
de recurso de reposición o de apelación, y dicha determinación debe hacerse en el
auto de apertura y en el de Imputación de cargos.
Si bien, en el caso de la Industria del Valle, en razón a la naturaleza de empresa
Industrial y Comercial del estado, no es aplicable lo mencionado en el artículo
24 de la ley 80 de 1993 referente a la menor cuantía en función de los presupuestos anuales, la Contralora no se podía desprender de la obligación de hacer
la aclaración y motivar en el auto de apertura y en el de imputación de cargos, el
tratamiento a seguir en el caso de este tipo de empresas a las que se les aplica un
régimen especial, determinando a su vez cual es la menor y la mayor cuantía aplicable para efectos de la interposición de los recursos adecuados.
La Contralora en su afán desmesurado de proferir el fallo de primera instancia no
se percató de este defecto sustancial, y violando todas las ritualidades del proceso,
resolvió caprichosamente conceder contra el fallo los dos recursos; el de reposición en subsidio al de apelación, bajo la suposición antijurídica de que, en el caso
que hoy nos ocupa, la cuantía del presunto daño patrimonial, es igual o inferior a
la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos.
(...)
La Contralora desconoció lo mencionado en el artículo 102 inciso 4, en el sentido que,
esta debía conceder uno de los dos recursos de manera principal y no subsidiaria, no obstante, para hacerlo debía motivar su decisión estableciendo la menor y la mayor cuantía de
la entidad supuestamente afectada o la forma como se regula para el caso de la EICE, razón por la cual y con el fin de no exponer ante los interesados una posible nulidad por carencia de los requisitos de los autos de imputación y de apertura, resolvió sin fundamento
legal conceder de manera subsidiaria los dos recursos, incurriendo con esta conducta en
una violación al debido proceso por inobservancia de las formas propias del juicio. [...]”
Frente al referido cargo, este Despacho rechazará de plano la causal invocada
toda vez que los peticionarios se están refiriendo a unas actuaciones que fueron
declaradas nulas mediante Auto 003 de 2012, toda vez que se ordenó retrotraer el
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
proceso en el momento en que fue allegada al expediente el acta de defunción del
señor Juan Carlos Rizzetto, con lo cual todas las actuaciones subsiguientes fueron
declaradas nulas, entre ellas la lectura del fallo con responsabilidad fiscal, en el
cual se planteó la situación que están indilgando como nula los peticionarios.
En suma, una vez adelantadas nuevamente las actuaciones, en la lectura del fallo con
responsabilidad fiscal se determinó, tal como consta en el mismo, únicamente la procedencia del recurso de apelación, situación que obedeció a que la cuantía determinada en el auto de imputación excedía la mínima cuantía para contratar, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, el cual dispone que:
“ARTÍCULO 110. INSTANCIAS. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de
apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea
igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada”
Por tanto, es la Ley la que determina las instancias y qué recursos proceden y no
el órgano de control fiscal o el funcionario de conocimiento.
Para terminar, es importante recalcar que lo que podría conllevar a configurar una
nulidad no es el hecho de conceder el recurso de reposición y subsidio apelación sino
el no conceder los recursos que en cada caso en particular procederían, pues es con
esta situación que se está vulnerando el derecho de defensa y el derecho de contradicción, evento que en ningún momento se configuró en el trámite del presente proceso
verbal de responsabilidad fiscal, motivo por el cual, se niega la causal invocada.
• FRENTE A LA NULIDAD POR LAS INOBSERVANCIAS
PROPIAS DE CADA JUICIO POR LA FALTA DE LEVANTAMIENTO DEL FENECIMIENTO
Señalan los peticionarios, que: “ [...] El numeral tercero del artículo 36 del estatuto
adjetivo de responsabilidad fiscal establece como causal de nulidad la comprobada
existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Al no haberse levantado el fenecimiento de las cuentas de la Industria de Licores del Valle,
el proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11 se encontraría invalidado toda
vez que tal como lo establece el artículo 17 de la Ley 42 de 1993, ratificado por
la Corte Constitucional en la sentencia citada, levantar el fenecimiento es viable
jurídicamente, pero bajo los presupuestos establecidos en la ley. [...]”
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
15
Cita igualmente el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 respecto del levantamiento
del fenecimiento y en consecuencia concluye que: “ [...] para que el organismo de
control fiscal, una vez fenecida la cuenta pueda realizar un nuevo examen sobre la
misma, deben aparecer pruebas relacionadas con actuaciones irregulares o fraudulentas de los servidores públicos o particulares encargados del ejercicio de la
gestión fiscal de la administración, hechos que no fueron conocidos al momento
de otorgarse el fenecimiento respectivo; si se presentan tales condiciones el fenecimiento pierde su firmeza y procede su levantamiento.”
“Dicho levantamiento de acuerdo a la naturaleza de acto administrativo explicada
en el acápite de “fenecimientos” debía hacerse a través de otro acto administrativo de revocatoria directa proferido por la misma contraloría que feneció las
cuentas, y así, de conformidad con el artículo 17 de la ley 42 de 1993 poder iniciar
el respectivo juicio fiscal. Hecho que evidentemente no se dio, y en la actualidad
se entra controvirtiendo de manera irregular un acto administrativo que goza de
presunción de legalidad.
No se cumplió con una de las formalidades procesales para adelantar el proceso
de responsabilidad fiscal, como lo es el levantamiento del fenecimiento. [...]”
Frente a la afirmación de los apoderados en el sentido que se debió levantar el fenecimiento de la cuenta antes de aceptar el control fiscal, se manifiesta lo siguiente:
Si bien es cierto que el artículo 17 de la Ley 42/93 establece que sin con posterioridad a
la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones
fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará
el juicio fiscal, dicha previsión legal en manera alguna consagra un requisito de procedibilidad. Tanto es así que mientras que los informes de auditoría que desembocan en un
fenecimiento se realizan a nivel institucional y la relación es exclusiva con el representante legal de la entidad en el momento de rendir la cuenta, los procesos de responsabilidad
fiscal, penal o disciplinario que de dicho informe se deriven pueden o no hacer caso
del hallazgo previsto en el informe y en caso de avanzar se realizan sobre la conducta
de personas en particular de quienes dentro del proceso debe demostrarse de manera
particular el dolo o la culpa grave y establecerse las responsabilidades individuales.
Adicionalmente también existen pronunciamientos inclusive de “fenecimiento sin
salvedades”, desde el punto de vista estrictamente contable (para no referirnos a
la gestión) bajo el audite 4.0 que permitía la existencia de desviaciones o errores
o inconsistencias cuya magnitud fuese del 5% o menor a este porcentaje, medido
16
Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
sobre el valor total de los activos o del pasivo más el patrimonio. El “fenecimiento
con salvedades”, permitía bajo el audite 4.0 desviaciones entre el 5 y 30% del valor
indicado. Para no fenecer habría que haber encontrado desviaciones superiores al
30%. En este sentido, tan no es absoluto el hecho de que cuando hay fenecimiento todo está bien, que hay casos de entidades con fenecimiento sin salvedades
que tienen hallazgos fiscales, penales y disciplinarios y dar lugar a procesos de
responsabilidad fiscal o de la índole correspondiente.
De allí el alcance que este pronunciamiento debe tener en el sentido, que de manera alguna puede entenderse, ni como una bendición sobre todo lo acontecido
en el período sobre el cual existe el pronunciamiento, ni como una, renuncia del
Estado para sancionar hechos realizados durante dicho periodo en abierta contravención a la Constitución y a la Ley.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados por el apoderado de DONEY OSPINA MEDINA, esta instancia se permite
manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relación con la responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia:
De acuerdo a las consideraciones del fallo objeto de reproche, se evidenció que las decisiones tomadas y plasmadas en las actas y acuerdos de Junta Directiva, acuerdos comerciales y otrosíes, en lo relacionado con los planes promocionales, los mismos no se
encuentran soportados en estudios de mercado que dieran lugar a tomar una decisión
objetiva por parte de los administradores de la ILV, situación esta que, palmariamente,
contradice los fines esenciales del estado, representado en este caso por la ILV.
Claramente queda demostrado, dentro de las pruebas practicadas y valoradas en la instancia, que la ejecución desbordada de la primigeniamente pactado en el contrato de
distribución y comercialización, cuando los administradores de la ILV, por una parte
autorizan planes promocionales sin razonabilidad ni estudios objetivos de mercado
que respalden dichas decisiones, superan el porcentaje razonable del 6.4%, como se
manifestó en las consideraciones del presente fallo y, por otra parte en la ejecución
dada por el contratista de los mencionados planes promocionales, todo lo cual, hace
entrever que es en la ejecución del contrato en donde se configura el detrimento patrimonial, pues no es dable separar las decisiones de la Junta Directiva, ya que las mismas
guardan relación directa en el desarrollo de contrato de distribución No. 20080035.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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Ahora bien, le asiste razón al apelante, habida cuenta que, una vez valorado el acervo probatorio por esta instancia, no se evidencia que el implicado haya desplegado acciones intencionales con el objetivo de generar con sus decisiones un detrimento patrimonial. En
tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas y a las pruebas allegadas y valoradas
oportunamente, esta instancia graduará a culpa grave la conducta desplegada por el Señor
Ospina Medina, en razón a que las decisiones tomadas por la Junta Directiva y plasmadas
en las actas, acuerdos comerciales, y otrosíes, que para el efecto expidieron, no cuentan con
un soporte de razonabilidad ni estudios objetivos de mercado que respaldaran las decisiones allí tomadas como ya se afirmo anteriormente. Se debe resaltar que los mismos contratantes, al suscribir el Otrosí No. 7, si se informan de manera adecuada, antes de tomar las
decisiones, tomando como base estudios de mercado efectuados por expertos en el tema.
Teniendo en cuenta que la graduación de la conducta varió de dolo a culpa grave por
las razones expuestas, este despacho no se pronunciará frente al tema de legalidad de
las cesiones del contrato ni su prórroga, pues la demostración del daño, la graduación
de la conducta y su nexo de causalidad, no devienen de estas.
La demostración del daño, la graduación de la conducta y su nexo de causalidad,
no devienen de la prorroga del plazo para el pago de las obligaciones por parte del
contratista, como lo menciona la defensa, situaciones estas suficientes para que este
despacho se abstenga de pronunciarse al respecto.
Este despacho retorna los argumentos tenidos en cuenta en la parte considerativa
en el entendido de que si bien es cierto las ventas de la ILV cumple con lo contractualmente pactado y está en el límite del mercado determinado por los expertos, la
realidad marcada por el distribuidor difiere, habida cuenta que las cifras evidenciadas
por este último en las ventas reales y conquista del mercado, están por debajo de los
niveles del mercado fijados por los expertos, con el agravante, de que elevaron de
manera exagerada los niveles de promoción, es decir no hubo una correlación efectiva, entre el nivel exagerado de promoción estipulado en las actas de Junta Directiva,
acuerdos comerciales, otrosíes y las ventas efectivas.
La materialización del Plan Promocional y en las relaciones con el Contratista, celebración de acuerdos comerciales y otrosíes, se incumplió con la finalidad principal
de la empresa, cual es la generación de mayores ingresos a favor de la ILV, derivado
de la herramienta promocional ejecutada en vigencia de la relación contractual establecida entre la I.L.V., y la U.T. Comercializadora Logística Integral S.A., cedida a la
U.T. Comercializadora Integral S.A.S., pues el producto promocional se entregaba
con posterioridad a la realización de los eventos en los que supuestamente aplicaba
18
Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
como quedó probado en la versión libre rendidas por los señores JOSE HENRY
PEREIRA VARELA , DONEY OSPINA MEDINA Y PAULA ANDREA MARTINEZ VELEZ y en los acuerdos promocionales obrantes como prueba en el proceso. Así mismo, se comprobó una falta de control absoluto por parte de la Gerencia
y la Subgerencia Comercial de la I.L.V., pues las unidades de producto objeto de
promoción no permitieron una diferenciación con las unidades de producto propias
de comercialización por parte del contratista. En los términos expuestos, forzoso es
concluir que la gestión adelantada por las autoridades de la I.L.V., y por el contratista,
fue ineficaz, ineficiente y antieconómica, contraria al interés general y causante de un
daño patrimonial al Estado.
En lo referente a que los propios pliegos preveían la importancia de suscribir un plan
promocional, dicha situación no daba pie para que, los administradores en la toma de
decisiones y materialización del plan promocional, no contaran con un soporte de razonabilidad ni estudios objetivos de mercado que respaldaran las decisiones allí tomadas.
Es importante anotar, que al interior del material probatorio obrante en el expediente, no se evidencia prueba alguna que demuestre de manera contundente que
el contrato de suministro y comercialización, haya sido objeto de control y análisis
fiscal, en lo aquí debatido, por parte de la Contraloría Departamental del Valle, ahora,
el fenecimiento de las cuentas, no impide pronunciamientos posteriores que puedan
implicar el descubrimiento, investigación y castigo de hechos fiscales, disciplinables o
penales no observados de manera particular en su oportunidad, aunado al hecho de
que el control fiscal es posterior y selectivo, mas cuando lo aquí decidido provino de
un control excepcional, reglamentado por el articulo 26 de la Ley 42 de 1993, el cual
reza que “...La CGR podrá ejercer control posterior en forma excepcional, sobre las
cuentas de cualquier entidad territorial...”
Si bien la graduación de la conducta endilgada en el fallo de primera instancia no se
encuentra soportada en las pruebas obrantes en el expediente, pues no se logra demostrar la intencionalidad, si se evidencia con ellas, que la conducta desplegada por
el señor Doney Ospina Medina, como Gerente General de la ILV (Administrador),
se enmarca dentro de aquella identificada como Culpa Grave, quien dentro de las
funciones determinadas en el Decreto Departamental 1041 de 1982 regulado por
el Acuerdo 026 de 1994, aunado a los principios y obligaciones que gobiernan las
actuaciones de los administradores regidas por la Ley 222 de 1995 y los principios de
la función administrativa, tomó y ejecutó decisiones sin soporte de razonabilidad ni
estudios objetivos de mercado que las respaldaran superando con ello el porcentaje
razonable del 6.4%, como se manifestó en las consideraciones del presente fallo, cau-
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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sando con su actuar un daño patrimonial para el Departamento del Valle cuantificado
en la suma indexada al mes de febrero de 2012 de $39.643.607.486.
Ahora bien, con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente,
este despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO
AMAYA OLAYA, en su libro Teoría de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes
términos: “No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una
responsabilidad civil solidaria, según se estudiará, de acuerdo con el artículo 2344 del
Código Civil, criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: “Cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los
sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como
si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge
una obligación solidaria de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera – Sentencia del 11 de abril de 1994 –C.P. CARLOS
BETANCUR JARAMILLO.)”
En cuanto a las afirmaciones realizadas directamente por el implicado en la sustentación verbal del recurso, en cuanto a que no realizó empalme alguno al momento de
entregar su cargo y que estuvo buscando por una semana al Gobernador Lourido,
sin lograr ser atendido por este último y que por esa razón se generó el daño. Con
relación a ello, este despacho considera acertado compulsar copias a la Procuraduría
Departamental, para que se investigue la actuación desplegada por el entonces Gobernador Lourido así como la de Ospina Medina frente al tema respectivo.
Manifiesta adicionalmente, que la ILV presentó problemas de competencia muy fuerte, al punto de mencionar, que el 80% de la distribución estaba en cabeza de mayoristas, razón esta que conllevó a la realización de planes promocionales para las ferias
y de esa manera atacar la competencia. Con relación a este punto este despacho no
encuentra desacierto en lo manifestado por el implicado, pues la creación y ejecución
de planes promocionales no riñe con el objeto o fines de la empresa, pues sus administradores deben propender por la conquista de los mercados y en este sentido sus
decisiones deben tomarse de manera objetiva atendiendo en todo caso a la razonabilidad y estudios objetivos de mercado, que busquen incrementar el patrimonio de la
ILV y no por el contrario disminuirlo como efectivamente ocurrió.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados por el apoderado de PAULA ANDREA MARTÍNEZ VÉLEZ,esta instancia
se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relación con la
responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia.
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
Asiste razón al apoderado en lo que respecta al tipo de responsabilidad que se le imputa a la señora MARTINEZ VELEZ, pues como ya se sustentó anteriormente, en
cuanto al dolo endilgado a la implicada, es menester reiterar que una vez valorado el
acervo probatorio por esta instancia no se evidencia que la Sra. Martínez Vélez haya
desplegado acciones intencionales con el objetivo de generar con sus decisiones un
detrimento patrimonial, en tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas y a las
pruebas allegadas y valoradas oportunamente al expediente, este Despacho graduará
a culpa grave la conducta desarrollada por la Sra. MARTÍNEZ VÉLEZ.
Ahora, teniendo en cuenta su calidad de supervisora e interventora del contrato de
distribución y comercialización, pues no obra dentro de las pruebas arrimadas al expediente informes que conlleven a determinar que se ejerció efectivamente la obligación de vigilancia y control del contrato de distribución y comercialización así como
en la ejecución de los planes promocionales que ella misma ejecutó en la suscripción
de otrosíes y acuerdos comerciales que por ende superaron el porcentaje razonable
del 6.4%, como se manifestó en las consideraciones del presente fallo. Es preciso
resaltar que la obligación de supervisión e intervención deviene de los derechos y
deberes de las entidades estatales y del principio de responsabilidad, descritos en el
numeral 1º del artículo 4 y el artículo 26 de la Ley 80 de 1993.
Es claro para este despacho, que si bien el otrosí No. 6 se suscribió el mismo no
tuvo efectos jurídicos, pues la suscripción del otrosí N° 7 entre la ILV y la UT, deja
sin la posibilidad al otrosí N° 6 de causar un detrimento patrimonial a la ILV, razón
por la cual dicha situación es fundamento para excluir el mencionado otrosí de la
cuantificación del daño.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados por el apoderado de HECTOR FABIO USECHE, esta instancia se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden rélación con la responsabilidad
fiscal objeto de debate de segunda instancia.
La Contraloría General de la República considera que con las pruebas recaudadas y
practicadas a lo largo del proceso y la incidencia de los hechos en el daño patrimonial
quedó demostrado que fue constante la falta de control y supervisión por parte de
cada uno de los miembros de la Junta Directiva, pues su asistencia a las reuniones
ordinarias, aprobación de Actas, implicaba su conocimiento y por ende el cumplimiento de deberes y cuidado especial del patrimonio público, situación esta que se
evidencia en los soportes probatorios allegados y recaudados a lo largo del proceso,
por cuanto se denota la casi nula intervención de los miembros de la Junta en los
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
21
aspectos sometidos a consideración y aprobación de la misma, en clara desatención.
Adicionalmente cuando los administradores de la ILV, por una parte autorizan planes
promocionales sin razonabilidad y proporcionalidad al mercado ni estudios objetivos
de mercado que respalden dichas decisiones, superaron el porcentaje razonable del
6.4%, como se manifestó en las consideraciones del presente fallo y, por otra parte en
la ejecución dada por el contratista de los mencionados planes promocionales, todo
lo cual, hace entrever que es en la ejecución del contrato en donde se configuró el
detrimento patrimonial.
Sobre la irregularidad referente a una conducta dolosa, le asiste razón al apelante, habida cuenta que una vez valorado el acervo probatorio por esta instancia, no se evidencia
que el implicado haya desplegado acciones intencionales con el objetivo de generar
con su conducta pasiva un detrimento patrimonial. En tal sentido y conforme a las
consideraciones tenidas y a las pruebas allegadas oportunamente al expediente, esta
instancia graduará a culpa grave, la conducta desplegada por el señor USECHE, en su
calidad de Secretario de Salud y Representante Personal del Gobernador ante la Junta
Directiva, designado por el Decreto No. 159 del 11 de febrero de 2008, se retiró el 12
de agosto de 2010, en razón a que la decisión tomada en Junta Directiva y plasmada en
el Acta No. 004 de agosto 05 de 2008, fue un actuación determinante frente a la cual,
un actuar diligente y cuidadoso del servidor publico exigen que hubiese actuado, verificando y analizando todos los soportes correspondientes, la razonabilidad de dichos
planes promocionales frente a los ingresos de la ILV, pero especialmente frente a los
ingresos que dejaría de percibir el Departamento, entidad a la cual el representaba, y su
actuar no era a titulo de participación simple en las reuniones de la junta sino que debía
ser diligente y actuar como se exige a un buen padre de familia conociendo y analizando las decisiones y pronunciándose de manera expresa sobre las decisiones que allí se
pretendían tomar y no simplemente otorgar un asentimiento pasivo, que hace incurrir a
la industria en decisiones desafortunadas en contra de sus ingresos y en especial de los
ingresos del Departamento. Era importante que el doctor Useche hubiese requerido
que mínimamente para la toma de estas decisiones, que las mismas fuesen amparadas
en estudios objetivos de mercado que respaldaran las decisiones allí tomadas y que por
ende superaran finalmente el porcentaje razonable del 6.4%, como se manifestó en las
consideraciones del presente fallo, lo cual incidió efectivamente en el daño patrimonial
ocasionado, soportes que no existen y no fueron arrimados a este proceso.
El artículo 85 de la Ley 489 de 1998, define a las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado como aquellos “...organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica
conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley,
22
Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
y que reúnen las siguientes características: a. Personería jurídica; b. Autonomía administrativa y financiera; c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o
fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos
autorizados por la Constitución...”, observando en todo caso, que si bien la ley 489 de
1998 dictaminó normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del
orden nacional, el parágrafo único de artículo 2 de la norma en cita indicó que “...Las
reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación
y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de
la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin
perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política...”
En ese orden de ideas, resulta pertinente, para el tema tratado en este fallo de segunda instancia, identificar e individualizar al grupo de dirección y administración de la
Industria de Licores del Valle (ILV) interviniente en el plan promocional adelantado
por esta última dentro del plazo de ejecución del contrato de distribución y comercialización No. 20080035 suscrito con la UT Comercializadora Logística Integral S.A.,
encontrando entonces que el artículo 88 de la Ley 489 de 1998 señala que la “...dirécción y administración de las empresas industriales y comerciales del estado...[estándo
a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente...”, a su vez el articulo 89 ibídem,
indica que “...La integración de las juntas directivas de las empresas industriales y
comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y
el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán por la disposiciones
aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente Ley...”, referencia
normativa esta que ineluctablemente conduce al articulo 73 ibídem el cual predica
que “... Los consejos directivos de los establecimientos públicos se integrarán en
la forma que determine el respectivo acto de creación...”, situación ésta claramente
identificada y definida en decreto 1041 de 1982, expedido por la Gobernación del
Valle para el efecto, regulado por el Acuerdo 026 de 1994.
Para continuar, y teniendo claridad sobre el régimen que le es aplicable a las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, es oportuno entonces decir que el régimen
de responsabilidad de los gerentes y miembros de junta directiva de la Industria de
Licores del Valle, también se encuentra descrito en el desarrollo legal contenido en la
Ley 222 de 1995, artículos 22, 23 y 24, normas que enmarcan deberes específicos y
principios rectores tales como el de buena fe, lealtad y diligencia que deben orientar
la conducta de los administradores e intereses que deben tener en cuenta en sus actuaciones, así como la responsabilidad derivada.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
23
La Corte Constitucional a través de numerosas sentencias, entre ellas, SU-620-1996
/C-840-2001, ha dicho que dentro del Universo Fiscal transitan como potenciales
destinatarios, entre otros, “los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de
ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen
perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la
órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.”
La anterior descripción normativa y jurisprudencial para reiterar que los miembros de
la Junta Directiva de la ILV y concretamente el Señor USECHE, desplegaron gestión
fiscal en los términos y definición traída por la Ley 610 de 2000.
Así mismo, en su calidad de miembro de Junta Directiva de la I.L.V., para la época de los
hechos, al Señor USECHE se le evidencia una conducta gravemente culposa atribuible
de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente por su conducta en
la suscripción y ejecución del acta de junta directiva N° 004 de agosto 05 de 2008, actuación que va en contravía de los principios descritos en la Ley 222 de 1995 en su artículo
23, como los que gobiernan la función administrativa, así como no ejercicio a cabalidad
las funciones propias de la junta directiva establecidas en el Decreto 1041 de junio 30 de
1982, expedido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca mediante el
cual se dicta el Estatuto Orgánico de la Industria de Licorera del Valle regulado por el
Acuerdo 026 de 1994, que define las atribuciones de la Junta Directiva dentro de las cuales se resaltan: a) formular la política general de la Empresa y los planes y programas que
deba desarrollar, b) aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que
ha de realizar directamente la Entidad con miras al mejor rendimiento de sus ingresos. c)
reglamentar la promoción y venta de los productos de la empresa y de la obligación contemplada en el artìculo 6 en donde claramente indica que “la direcciòn y administraciòn de
la ILV estará a cargo de una Junta Directiva, de un Gerente y los demás funcionarios que
se determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico.” Es importante reiterar que el Señor USECHE,tenia unas obligaciones que le fueron entregadas
a través de la delegación en la junta de la IVL, y en tanto ese deber funcional, tenia la obligación y el deber de efectuar un análisis integral al comportamiento comercial, financiero
y especialmente del contrato más importante de la Empresa, como es el de distribución
de aguardiente en el Departamento que ostenta el monopolio del negocio ya que es, en
su mercado natural donde se generan los mayores ingresos, luego lo mínimo que debe
hacer un miembro de junta directiva es analizar integralmente ese contrato, por lo tanto la
omisión injustificada del deber de revisar todo el comportamiento contractual, manifestarse sobre el mismo y de manera profesional como el deber se los impone, advertir las
consecuencias del comportamiento contractual y los efectos para el patrimonio público,
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
tanto los que se habían ocasionado hasta su participación, como los que se presentarían o
podían presentarse de no tomarse los correctivos necesarios. En consecuencia, del análisis
probatorio del presente proceso no se infiere actuación en ese sentido desplegada por el
señor USECHE ni por lo demás miembros de la junta directiva, lo cual implica la responsabilidad solidaria en el detrimento ocasionado al erario público.
Sobre la gestión fiscal como presupuesto sustancial de la responsabilidad fiscal, por ser
pertinente, la CGR trae como referente lo citado por el mismo apoderado, doctor URIEL
ALBERTO AMAYA OLAYA, en su libro Teoría de la Responsabilidad Fiscal, en los
siguientes términos: “La efectividad global está compuesta por la denominada efectividad
interna de la gestión pública, la cual a su vez se integra por los principios de eficiencia,
eficacia y economía; y por la efectividad externa de la gestión pública, la cual se compone
de los principios de equidad y valoración de costos ambientales (art. 267 C.P.). La Ley 42
de 1993, en su artículo 8°, concibe tales principios de la siguiente manera: La vigilancia
de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la
equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar
en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más
conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los
bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera
oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios
entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto
por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de
protección, conservación, uso y explotación de los mismos. La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar
que estos cumplan con los objetivos previstos por la Administración”
En su calidad de miembro de Junta Directiva de la I.L.V., para la época de los hechos,
al Señor USECHE como Secretario de Salud y Representante Personal del Gobernador ante la Junta Directiva, designado por el decreto No. 159 del 11 de febrero de
2008 y con retiro el 12 de agosto de 2010 se le evidencia una conducta gravemente
culposa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente por su conducta en la suscripción y ejecución del acta de junta directiva N° 004 de
agosto 05 de 2008, situación que va en contravía de los principios descritos en la Ley
222 de 1995 en su artículo 23, como los que gobiernan la función administrativa, así
como las funciones propias de la junta directiva establecidas en el Decreto 1041 de
junio 30 de 1982, expedido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca
mediante el cual se dicta el Estatuto Orgánico de la Industria de Licorera del Valle
regulado por el Acuerdo 026 de 1994.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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El hecho o la circunstancia de no haber .participado en una o más Juntas Directivas
no lo exime de los deberes que como administrador le imponen, entre otros, los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución
Política y la Ley 222 de 1995, artículos 22, 23 y 24, normas que enmarcan deberes
específicos y principios rectores tales como el de buena fe, lealtad y diligencia que deben orientar la conducta de los administradores e intereses que deben tener en cuenta
en sus actuaciones, así como la responsabilidad derivada.
El hecho para resaltar en este aspecto es que el señor USECHE con su participación en la
suscripción y ejecución del acta de junta directiva N° 004 de agosto 05 de 2008 conoció de
los planes promocionales y por ende el contrato celebrado, por tanto, en su condición de
administrador debió hacer seguimiento a la ejecución del contrato y actuar con diligencia y
extremo cuidado en la vigilancia del mismo, pues constituyó el acto más importante para la
ILV y los intereses del Departamento del Valle del Cauca. Los hechos que tuvieron incidencia
en el daño patrimonial causado fueron conocidos por el Señor USECHE en una etapa en
donde apenas comenzaban a configurarse todos los actos generadores del daño, 05 de agosto
de 2008 y por tanto su permanencia en la Junta Directiva hasta el 12 de agosto de 2010 le imponían sin duda alguna el deber de conocer el desarrollo y evolución del contrato 20080035.
Con relación a las deficiencias y regular gestión con la línea de exportación, le asiste
razón al apelante pues para el presente fallo no se tuvieron en cuenta aspectos relacionados con ello, sin embargo, la CGR adelantará las acciones necesarias que conduzcan a aclarar lo sucedido con la línea de exportación de producto de la ILV.
Debe también recordarse que el auto de imputación citó de manera precisa la normatividad aplicable de la Industria de Licores del Valle como es la Ley 489 de 1998 y
la ley 222 de 1995.
La Ley 489 de 1998, cuando establece todo el marco de acción de las funciones y
estructuras administrativas de las entidades descentralizadas por servicios en los distintos niveles territoriales, artìculos 68 y 102, en la cual se establece toda la tipología
organos y dependencia de la llamada Administraciòn Descentralizada o Instrumental
y que se hace enteramente aplicable a las entidades territoriales, como el departamento, por expresa disposición del parágrafo 1º del artículo 68 de dicha ley.
En el mismo sentido, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 señala que las entidades estatales con régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública deben aplicar en desarrollo de su actividad contractual
los principios de la gestión administrativa y de la gestión fiscal.
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
Se reitera por este despacho que los hechos que incidieron en el daño patrimonial,
conocidos por el Señor USECHE en su condición de miembro de la Junta Directiva y
la conexidad con la subsiguiente ejecución desnaturalizada relación contractual sin tener en cuenta criterios objetivos como la razonabilidad y proporcionalidad y aún más,
con desconocimiento de los principios de la función administrativa y los propios de
la contratación estatal, denotan el nexo causal entre la conducta omisiva injustificada
gravemente culposa del Señor USECHE, quien efectivamente realizó gestión fiscal
antieconómica y consecuentemente el daño patrimonial causado.
Así mismo, conforme a lo dicho anteriormente y es que con las pruebas practicadas
a lo largo del proceso y la incidencia de los hechos en el daño patrimonial quedó
demostrado y se condujo a la certeza que la ejecución desbordada de lo primigeniamente pactado en el contrato de distribución y comercialización, cuando los administradores de la ILV, por una parte autorizan planes promocionales sin razonabilidad y
proporcionalidad al mercado ni estudios objetivos de mercado que respalden dichas
decisiones, y peor aún, sin su necesario y oportuno control y vigilancia, superaron el
porcentaje razonable del 6.4%, como se manifestó en las consideraciones del presente fallo y, por otra parte en la ejecución dada por el contratista de los mencionados
planes promocionales, todo lo cual, hace entrever que es en la ejecución del contrato
en donde se configuró el detrimento patrimonial.
Con respecto a la división del monto del daño en cada uno de los responsables, le
asiste razón al apelante en el sentido de inexistencia de razones de hecho y de derecho para haber procedido en primera instancia de tal manera, por tanto, además de
proceder en esta instancia a modificar la cuantía a la suma de $39.643.607.486 pesos,
se proferirá el fallo con responsabilidad solidaria, aspecto éste que en nada riñe con
el principio de congruencia.
De acuerdo con las consideraciones del presente fallo, tomando el límite superior
de promoción del 6.4% se encuentra que para el período 2008 a 2010, la promoción de referencia debió ser dos millones ciento dieciséis mil cuatrocientos cuarenta
2.116.440 unidades de producto que comparadas con las unidades de promoción ejecutadas por 4.452.092, arroja un exceso real de promoción de 2.335.652 unidades.
El impacto económico de lo anterior en pesos constantes de 2010, para la I.LV., asciende a 17.022.231.176 pesos. Por su parte, para los tributos dejados de percibir por
el departamento del Valle, este impacto asciende a la suma de 19.507.365.504 pesos.
Es decir, el daño patrimonial para el Departamento del Valle esta cuantificado en la
suma indexada al mes de febrero de 2012 de $39.643.607.486.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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Ahora bien, con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente,
este despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO
AMAYA OLAYA, en su libro Teoría de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes
términos: “No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una
responsabilidad civil solidaria, según se estudiará, de acuerdo con el artículo 2344 del
Código Civil, criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: “Cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los
sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como
si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge
una obligación solidaria de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera –Sentencia del 11 de abril de 1994–C.P. CARLOS
BETANCUR JARAMILLO.)”
Esta sede procesal, considera necesario efectuar una valoración de la estimación de la
cuantía del daño patrimonial que se ha venido dando a lo largo del presente proceso
de responsabilidad fiscal tienen asidero en cada uno de los hechos y las pruebas valoradas y que de manera directa tienen incidencia en el tema, y es por ello que de acuerdo con el estudio hecho en esta instancia y con base en las consideraciones tenidas en
cuenta en la parte referente al daño y su cuantificación se procederá a la disminución
de la cuantía, valores que se indicaran posteriormente.
No le asiste razón al apelante en su aseveración sobre el menoscabo de los principios de
confianza legítima y buena fe por cuanto el proceder de la CGR, según lo establece el artículo 1 de la Ley 610, debe adelantar las actuaciones administrativas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando
en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en
forma dolosa o culposa un daño patrimonial del Estado; y fue precisamente a ello que se
limitó la CGR con su actuación, aún más, las decisiones tomadas en esta instancia respetaron a ultranza los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Aduce además, el apoderado que en el fallo de primera instancia existe vulneración del
principio de legalidad y del debido proceso por la imputación subjetiva de la responsabilidad a titulo de dolo, argumentando que ni el auto de imputación, ni en el fallo, se deducen
las más mínimas razones jurídicas, ni la supuesta valoración probatoria que conlleva a sustentar la existencia del imaginario dolo, carencia que destruye el deber de motivación del
acto administrativo. Como se ha manifestado reiteradamente en este Despacho a lo largo
de la presente decisión, se le halla razón al defensor en su argumento, pues no existe prueba en el expediente que demuestre que se hubieran desplegado acciones intencionales por
parte de los administradores con el objetivo de generar con sus decisiones un detrimento
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
patrimonial, en tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas y a las pruebas allegadas oportunamente al expediente, este Despacho graduará a culpa grave la conducta
desarrollada por el Sr. USECHE DE LA CRUZ, teniendo en cuenta que en su calidad de
miembro de Junta Directiva debió hacer seguimiento a la ejecución del contrato y actuar
con diligencia y extremo cuidado en la vigilancia del mismo pues constituyó el acto más
importante para la ILV y los intereses del Depártamento del Valle del Cauca dada por su
incidencia en el patrimonio público. Los hechos que tuvieron incidencia en el daño patrimonial causado fueron conocidos por el señor USECHE en una etapa en donde apenas
empezaban a configurarse todos los actos generadores del daño, 05 de agosto de 2008 y
por tanto su permanencia en la Junta Directiva hasta el 12 de agosto de 2010 le imponían
sin duda alguna el deber de conocer el desarrollo y evolución del contrato 20080035.
Con respecto a tema de congruencia en las decisiones a lo largo del proceso, es importante señalar que le asiste razón al apelante, dado que hay elementos diferenciadores en las decisiones relacionadas con el auto de imputación y el fallo de primera
instancia, las cuales son objeto de análisis y corrección en esta sede procesal.
Por otra parte el apoderado del implicado argumenta una falta de motivación en la decisión pues el fallo se limita a hacer una relación de los supuestos medios probatorios,
sin entrar a la valoración que conduzca de la existencia del daño. Como ya se advirtió
por este Despacho anteriormente, no obra prueba dentro del expediente que conduzca
a la certeza que el actuar del Sr. USECHE DE LA CRUZ se le pueda endilgar el titulo
de dolo y por lo tanto le asiste razón al apoderado en cierta medida pues la calificación
de la conducta no se encuentra soportada en las pruebas aportadas y valoradas en el
expediente y, en este sentido esta instancia revocará parcialmente la decisión tomada
por la primera instancia en la adecuación de la conducta a culpa grave.
Aunado a lo anterior, el apelante argumenta irregularidades en los medios de prueba
utilizados para proferir los autos de cierre de indagación preliminar, auto de apertura
del proceso de responsabilidad fiscal, auto de imputación de responsabilidad fiscal y
por ultimo de fallo de responsabilidad fiscal, pues los mismos fueron argumentados
por un concepto técnico o evaluación del contrato N° 20080035, el cual no se encuentra suscrito por el funcionario (Daniel Molina) de la CGR, ni tampoco se encuentra
rendido bajo la gravedad del juramento, pues argumenta que esta evaluación del contrato debe efectuarse bajo las normas que regulan la prueba pericial descritas en el
Código de Procedimiento Civil. Afirma en el mismo sentido que revisado el contenido
del informe técnico se puede concluir sin mayor esfuerzo que el mismo no esta entregando a la actuación procesal conclusiones ciertas y probadas sino que por el contrario
el Dr. Daniel Molina se limita a plantear suposiciones, presunciones o posibilidades.
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De lo anterior, esta instancia encuentra desacertadas las precisiones efectuadas por
parte del apoderado al querer dar un alcance jurídico distinto al análisis solicitado
en la etapa de indagación preliminar al funcionario Daniel Molina. Este análisis no
tiene las características de un dictamen pericial, y en este sentido el alcance dado
por el memorialista no se encuentra contenido en las disposiciones que regulan los
análisis desarrollados por funcionarios de la CGR en los diferentes temas, es decir,
las descritas en los artículos 27 de la Ley 610 de 2000 y 117 de la Ley 1474 de 2011,
pues las normas que facultan su solicitud, no exigen que los citados análisis cuenten
de manera obligatoria con la firma del funcionario, además de la manifestación de
estar rendidos bajo la gravedad del juramento. Ahora bien, en cuanto a la manifestación hecha por el apoderado cuando declara que el informe técnico no cuenta con
conclusiones ciertas y probadas sino que por el contrario el Dr. Daniel Molina se
limita a plantear suposiciones, presunciones o posibilidades. Este Despacho responde
que la función del análisis solicitado tiene como función la ilustración de hechos que
interesen al proceso y no la determinación concreta de un detrimento patrimonial y
por ende una responsabilidad fiscal, pues para ello se deben agotar todos los medios
procesales establecidos en la Ley 1474 de 2011 y la Ley 610 de 2000.
Así mismo, el apoderado del señor USECHE DE LA CRUZ manifiesta que no se ha
garantizado el principio de contradicción de la prueba, pues no se ha corrido traslado
formal y así tener la oportunidad de pedir aclaraciones y complementaciones, a lo
cual este Despacho encuentra que dicha argumentación difiere de la realidad procesal,
dado que el mismo pudo ser objeto de contradicción desde el momento en que se
profirió el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal en donde se corrió
traslado de cada una de las pruebas aportadas para la toma de la decisión, iniciando
así mismo la oportunidad procesal para solicitar, si así se hubiera querido, un dictamen pericial o cualquier medio de prueba conducente para la demostración de los
argumentos tenidos por la defensa.
Este despacho retorna y acoge el concepto 80112-0360 del 09 de febrero de 2001
proferido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y en igual
sentido los análisis que al respecto el Doctor Uriel Alberto Amaya Olaya efectúa frente
al tema, en su obra literaria Teoría de la Responsabilidad Fiscal, al precisar que “...de
conformidad con los artículos 4º y 5º de la Ley 610 la responsabilidad es de estricto
carácter personal”, “...y al no existir un fallo debidamente ejecutoriado en contra del
responsable fiscal antes de su muerte, dicha responsabilidad no es transmisible a sus
herederos...” es decir que no se podría extender el proceso a los herederos del presunto
responsable fallecido, cuando en cabeza suya no se produjo ninguna decisión de fondo.
En consecuencia, “...el artículo 19 de la Ley 610 es imposible aplicarlo si el presunto
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
responsable muere antes de proferirse el fallo con responsabilidad fiscal...(...)...Sólo en
el caso de que el fallecimiento acaezca en forma posterior a la producción del fallo con
responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado se afecta el pasivo de la sucesión, por
tratarse de una obligación que consta en un título que presta merito ejecutivo, al tenor
del artículo 600 del CPC...” De otra parte, en decisión tomada por la primera instancia
se dejó sin efectos la responsabilidad del presunto responsable fallecido, con lo cual no
se afecta la responsabilidad solidaria de los demás responsables fiscales.
En cuanto al planteamiento relacionado con la lectura parcial del fallo, este despacho
le otorga la razón al apoderado, pero aclarando en todo caso que dicha situación fue
subsanada con la lectura total del mismo surtida el día de 20 de enero de 2012, es
decir, el texto cuestionado por el Doctor Amaya Olaya fue anulado y en consecuencia
el que se revistió de validez fue aquel leído íntegramente, quedando en la grabación y
por ende incorporado al proceso.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados por el apoderado de ROBERTO VILLAMIZAR ANGULO, esta instancia se
permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relación con la
responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia.
Del acervo probatorio allegado y valorado oportunamente en la instancia respectiva, se constata que la actuación del Sr. VILLAMIZAR ANGULO se delimita a la
suscripción del acta de Junta Directiva N° 01, la cual, en la realidad, según el análisis
realizado en las consideraciones de la presente decisión, no sobrepasa el porcentaje
razonable del 6.4% en los planes promocionales, haciendo de esta forma que no se
endilgue responsabilidad fiscal al Sr. VILLAMIZAR ANGULO, pues se reitera que
los efectos patrimoniales de la decisión tomada en la mencionada acta no se configuran como detrimento al patrimonio de la ILV y por tal razón esta instancia no se
pronunciará frente a los demás argumentos tenidos por el apelante frente al fallo de
primera instancia decreto 0884 de agosto 25 de 2008.
Adicionalmente, es menester anotar que al Señor Villamizar Angulo, mediante Decreto 0884 del 25 de agosto de 2008 le fue aceptada la renuncia por parte del Gobernador de turno.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados por el apoderado de EZEQUIEL LENIS RAMÍREZ, esta instancia se permite
manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relación con la responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia.
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Se encuentra claramente demostrado y por ende desvirtuadas las aseveraciones planteadas por la parte, en el sentido que de acuerdo a las consideraciones tenidas en el fallo
objeto de reproche, se evidenció que las decisiones tomadas y plasmadas en las actas y
acuerdos de Junta Directiva, acuerdos comerciales y otrosíes, en lo relacionado con los
planes promocionales, los mismos no se encuentran soportados en estudios de mercado que dieran lugar a tomar una decisión objetiva por parte de los administradores de
la ILV, situación esta que, palmariamente, contradice los fines esenciales del estado, representado en este caso por la ILV, resaltándose que los mismos contratantes, al suscribir el Otrosí No. 7, si se informan de manera adecuada, antes de tomar las decisiones,
tomando como base estudios de mercado efectuados por expertos en el tema.
Ahora bien, en cuanto al dolo, es menester anotar que una vez valorado el acervo probatorio por esta instancia, no se evidencia que el implicado haya desplegado acciones
intencionales con el objetivo de generar con sus decisiones un detrimento patrimonial. En tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas, esta instancia graduará
a culpa grave, la conducta desarrollada por el señor Lenis Ramírez.
Este despacho, aunado a lo arriba citado, considera que el acervo probatorio obrante
al interior del expediente, permite establecer, por el contrario, que la conducta desplegada por el señor Ezequiel Lenis Ramírez, en su calidad de Secretario de Hacienda del
Departamento del Valle y miembro de la Junta Directiva de la ILV (Administrador), se
enmarca dentro de aquella identificada como Culpa Grave, quien dentro de las funciones determinadas en el Decreto Departamental 1041 de 1982 regulado por el Acuerdo
026 de 1994, aunado a los principios y obligaciones que gobiernan las actuaciones de
los administradores regidas por la Ley 222 de 1995 y los principios de la función administrativa, tomó y ejecutó decisiones sin soporte de razonabilidad ni estudios objetivos
de mercado que las respaldaran superando con ello el porcentaje razonable del 6.4%,
cómo se manifestó en las consideraciones del presente fallo, causando con su actuar
un daño patrimonial para el Departamento del Valle es la suma de 39.643.607.486.
Es importante anotar, que esta instancia no se pronunciará frente al tema de legalidad
de las cesiones del contrato ni su prorroga, pues la demostración del daño, la graduación de la conducta y su nexo de causalidad, no devienen de éstas.
Salta a la vista que para la fecha 15 de julio de 2010 el Señor Lenis Ramírez se encontraba
retirado del cargo de secretario de Hacienda del departamento del Valle hacía casi dos meses,
de conformidad con el Decreto 00586 del 21 de mayo de 2010 situación esta inequívoca, que
permite concluir su no participación en la Junta Directiva, en la cual se trató y aprobó la celebración el Otrosí No. 6 así como en las irregularidades de la línea de exportación de la ILV.
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
Adicionalmente, resulta necesario anotar que además de la no participación por parte de
Lenis Ramírez en la reunión de Junta Directiva arriba anotada, el otrosí No. 6 no tuvo
efectos jurídicos, pues la suscripción del otrosí No. 7 entra la ILV y la UT, deja sin la
posibilidad a aquel de causar un detrimento patrimonial a la ILV, razón por la cual dicha
situación es fundamento para excluir el mencionado otrosí, de la cuantificación del daño.
Esta instancia considera que, en cuanto a la aseveración efectuada por el apoderado, relacionada con la no desproporción de botellas de licor en la promoción de los productos de la licorera del Valle, se encuentra suficiente material probatorio que demuestra
que para el año 2008 se utilizaron 348.295 unidades de promoción y que dicha cantidad
de botellas generó una venta de 10.185.451 unidades, para el año 2009 se incrementa
el número de unidades de promoción a 1.724.083 generando como consecuencia un
nivel de ventas de 11.491.007 unidades de producto. Sin embargo para el año 2010, el
plan promocional aumenta a 2.379.714 unidades de producto, arrojando solamente
ventas efectivas de 10.331.785 unidades de producto. Es decir que con respecto al año
2009, en el año 2010 se incrementó la promoción en 655.631 unidades pero las ventas
efectivas disminuyeron con relación al año anterior en 1.159.222 unidades de producto.
Como se observa, el aumento en las unidades de promoción no lograron generar ventas
efectivas superiores a 11.500.000 unidades de producto, e incluso el aumento excesivo
de unidades de promoción que se evidencia en el año 2010, no generó absolutamente
nada, al punto que las ventas efectivas disminuyeron en más de 1.000.000 de unidades.
Ahora bien, con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente, este
despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, en su libro Teoría de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes términos:
“No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una responsabilidad civil solidaria, según se estudiará, de acuerdo con el artículo 2344 del Código Civil,
criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: “Cuando
el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los sujetos son su causa
eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como si cada una llevara
apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge una obligación solidaría
de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera–Sentencia del 11 de abril de 1994 – C.P. CARLOS BETANCUR JARAMILLO.)”
La graduación de la conducta y el nexo de causalidad, tenidos en cuenta en el presente
fallo, devienen de las decisiones tomadas y plasmadas en las actas y acuerdos de Junta
Directiva, acuerdos comerciales y otrosíes, que conllevaron a una ejecución desbordada de lo primigeniamente pactado en el contrato de distribución y comercialización, cuando los administradores de la ILV (Junta Directiva y Gerente), por una parte
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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autorizan planes promocionales sin razonabilidad ni estudios objetivos de mercado
que respalden dichas decisiones, superando el porcentaje razonable del 6.4%, como
se manifestó en las consideraciones del presente fallo y, por otra parte en la ejecución
dada por el contratista de los mencionados planes promocionales, todo lo cual, hace
entrever que es en la ejecución del contrato en donde se configura el detrimento
patrimonial, pues no es dable separar las decisiones de la Junta Directiva, habida
cuenta que guardan relación directa en el desarrollo del contrato de distribución No.
20080035, contradiciendo palmariamente, los fines esenciales del estado, representado en este caso por la ILV.
Es importante acotar que el régimen que le es aplicable a las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, y por ende es elemento normativo que regula la responsabilidad de los gerentes y miembros de junta directiva de la Industria de Licores del Valle
–en principio, encuentra su desarrollo legal en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de
1995, normas que enmarcan deberes específicos y principios rectores como el de buena
fe, lealtad y diligencia que deben orientar la conducta de los administradores e intereses
que deben tener en cuenta en sus actuaciones, así como la responsabilidad derivada.
Ahora bien, los anteriores principios y deberes no son los únicos que deberán acatar quienes actúan como administradores de las empresas industriales y comerciales
del estado, pues debido a la naturaleza jurídica de las mismas –como ya se advirtió,
administran recursos y bienes del Estado al servicio de los intereses generales y en
tal razón sus actuaciones imponen una gestión objetiva derivada entre otros por los
principios enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política así como aquella
regulación que en particular contempla la Ley 489 de 1998, para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados por el apoderado de RUTH SOFÍA TRIVIÑO, esta instancia se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relación con la responsabilidad
fiscal objeto de debate de segunda instancia:
Este Despacho considera acertadas las apreciaciones del defensor, pues de manera
errada la primera instancia profiere fallo de responsabilidad fiscal atribuyéndole una
conducta calificada como de culpa leve, razón suficiente para que esta instancia revoque la responsabilidad fiscal endilgada a la Sra. Ruth Sofía Triviño.
Hernando Morales Plaza, en calidad de apoderado del Doctor JUAN CARLOS ABADIA CAMPO; Hammer Alexis Bejarano Trujillo, en calidad de apoderado del señor
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
LUIS TELMO ROJAS; Ruth Graterol Visbal, en calidad de apoderada del señor
RAIMUNDO TELLO BENITEZ; Lorena Camargo, en calidad de apoderada del
señor JUAN PABLO MUÑOZ
Considera esta instancia que los recursos de apelación radicados bajo los números
radicado 2012 ER214448, 2012ER21449, 2012ER21447, 2012ER21446 todos ellos
del 5 de marzo de 2012, no fueron sustentados de manera oral por parte de los
apoderados de los implicados en la audiencia de sustentación realizada el día 05
de marzo de 2012, y por lo tanto no se tendrán en cuenta los escritos presentados
como sustentación del recurso, pues el trámite del proceso de responsabilidad fiscal
regulado en la Ley 1474 de 2011 es verbal y en este sentido la totalidad de las actuaciones procesales deberán ser orales bajo el principio rector de oralidad aplicable a
dicho proceso.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados
por el apoderado de EDGAR SALAZAR RIVERA, EDGAR DORONSORO TENORIO, SOCIEDAD AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A. Representada Legalmente
por Edgar Doronsoro Tenorio, SOCIEDAD ENCARGO LOGISTICA INTEGRAL
S.A. representada legalmente por Claudia Ernestina Cardona Ospina, SOCIEDAD SALAZAR TRANSPORTES UNIDOS S.A. representada por Jairo Moncada Valdes, SOCIEDAD COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A. CLI S.A, transformada en SAS con nombre COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL
SAS representada por Jose Henry Pereira Varela y SOCIEDAD UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL SAS – UT CLI SAS representada por Jose Henry Pereira Varela, esta instancia se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden
relación con la responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia:
El daño causado al patrimonio público es consecuencia de la gestión fiscal ineficaz,
ineficiente y contraria a la moralidad administrativa, la cual se erige en el elemento
vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y
bienes del estado por parte de sus servidores y/o colaboradores. Criterios éstos que
conciernen a los particulares a quienes se les ha demostrado en el desarrollo del proceso su intervención en forma de contribución en la producción del daño, en cuanto a la
ejecución de los acuerdos comerciales y otrosíes que desencadenaron en el detrimento
patrimonial y por lo cual son llamados a responder fiscalmente en la cuantía indicada
en forma solidaria, aclarando en todo caso, que lo cuestionado y por ende sancionado en este fallo y endilgado a sus representados, guarda relación con la intervención
en forma de contribución en la producción del daño, en cuanto a la ejecución de los
acuerdos comerciales y otrosíes que desencadenaron en el detrimento patrimonial.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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Esta instancia le haya razón en lo inherente a la celebración del contrato, pero esta demostrado fáctica y legalmente que le asiste a los contratistas responsabilidad fiscal, por
haber contribuido en la producción del daño, en cuanto a la ejecución de los acuerdos
comerciales y otrosíes que desencadenaron en el detrimento patrimonial, ello en atención a lo estatuido en el articulo 1 e inciso segundo del articulo 6 de la Ley 610 de 2000.
Es importante anotar, que por las consideraciones tenidas en el presente fallo, esta
instancia no se pronunciará frente al tema de legalidad de la suscripción y cesión del
contrato, pues la demostración del daño, la graduación de la conducta y su nexo de causalidad, no devienen de éstas, no ocurre lo mismo con los otrosíes y acuerdos cuyo contenido versaron sobre planes promocionales, que desbordaron el porcentaje razonable
del 6.4% sustentado en los considerandos de este fallo, pues con la contribución activa
desplegada por los contratistas, se llega a la certeza de la causa generadora del daño patrimonial y la consecuente graduación de la conducta y el respectivo nexo causal.
Adicionalmente debe anotarse, que el cumplimiento o no del contrato, no fue objeto
de debate en este proceso, por lo tanto no fue tenido en cuenta en las consideraciones
de la presente decisión.
No se evidencia que los implicados hayan desplegado acciones intencionales con el
objetivo de generar con sus decisiones un detrimento patrimonial. En tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas y a las pruebas allegadas y valoradas oportunamente
al expediente, esta instancia graduará a culpa grave, la conducta desarrollada por Edgar
Doronsoro Tenorio, SOCIEDAD ENCARGO LOGISTICA INTEGRAL S.A. representada legalmente por Claudia Ernestina Cardona Ospina, SOCIEDAD SALAZAR
TRANSPORTES UNIDOS S.A. representada por Jairo Moncada Valdes, SOCIEDAD
COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A. CLI S.A, transformada en
SAS con nombre COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL SAS representada ID& Jose Henry Pereira Varela y SOCIEDAD UT COMERCIALIZADORA
INTEGRAL SAS — UT CLI SAS representada por Jose Henry Pereira Varela.
Con relación al menoscabo de los principios, de confianza legítima y buena fe, según
lo establece el artículo 1 de la Ley 610, la CGR debe adelantar las actuaciones administrativas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión
de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño patrimonial del Estado; y fue precisamente a ello que se limitó la CGR con su actuación, aún
más, las decisiones tomadas en esta instancia respetaron a ultranza los principios de
racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados
por el apoderado de LUIS HUMBERTO CASTRILLON RODRIGUEZ y LUIS ALFREDO GARCIA esta instancia se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos
que guarden relación con la responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia:
Del escrutinio efectuado al fallo de primera instancia, se evidencia que las pruebas
aportadas en la oportunidad procesal respectiva, fueron valoradas en su integridad tal
como se refleja en las consideraciones motivantes del fallo de primera instancia, así
como el traslado oportuno a las partes para su respectiva controversia.
El procedimiento de Responsabilidad Fiscal regulado por la Ley 610 de 2000 y en lo
pertinente (Proceso Verbal) Ley 1474 de 2011 sobre el cual se asientan las decisiones
tomadas por este órgano de vigilancia fiscal, es decir, que el resultado reflejado en el
fallo, es corolario de la aplicación de la norma y la juiciosa recopilación probatoria
pertinente, por cuanto el hecho generador de un fallo de responsabilidad, no es capricho del funcionario investigador y/o fallador, sino consecuencia de la valoración
integral de las pruebas ajustada al imperio de la ley.
Ahora bien, en cuanto a lo anotado por el recurrente frente al otrosí No. 6, la suscripción del otrosí N° 7 entre la ILV y la UT, deja sin la posibilidad a aquel de causar
un detrimento patrimonial a la I LV, razón por la cual dicha situación es fundamento
para excluir el mencionado otrosí de la cuantificación del daño.
Ahora bien, con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente,
este despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO
AMAYA OLAYA, en su libro Teoría de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes
términos: “No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una
responsabilidad civil solidaria, según se estudiará, de acuerdo con el artículo 2344 del
Código Civil, criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: “Cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los
sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como
si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge
una obligación solidaria de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera –Sentencia del 11 de abril de 1994 – C.P. CARLOS
BETANCUR JARAMILLO.)””
El informe técnico rendido por el Contador Jairo Milciades García Piñeros, tiene
como función la ilustración de hechos que interesen al proceso y no la determinación
concreta de un detrimento patrimonial y por ende una responsabilidad fiscal, pues
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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para ello se deben agotar todos los medios procesales establecidos en la Ley 1474 de
2011 y la Ley 610 de 2000
El estatuto de la ILV (Acuerdo 26 de 1994) no contempló dentro de las funciones
de la Junta Directiva la de efectuar interventoría del contrato, no obstante ello, es
pertinente anotar que los principios descritos en el articulo 23 de la Ley 222 de 1995,
como los que gobiernan la función administrativa, así como las funciones propias
de la junta directiva establecidas en el Decreto 1041 de junio 30 de 1982 (regulado
Mediante Acuerdo 26 de 1994), indican que “la dirección y administración de la ILV
estará a cargo de una Junta Directiva, de un Gerente y los demás funcionarios que se
determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico”.
Si bien no existe una valoración conjunta de las prueba en primera instancia, este despacho si encuentra al interior del expediente probada la participación activa en la suscripción de acuerdos comerciales y otrosíes que contienen planes promocionales que
desbordaron el porcentaje del 6.4% sustentado en los considerandos de este fallo.
En cuanto al fallo con responsabilidad fiscal relacionado con la conducta de tipo doloso, le asiste razón al recurrente y en consecuencia se gradúa a culpa grave, adicionalmente la decisiones tornadas tienen sustento en la valoración y apreciación integral de
las pruebas obrantes al interior del expediente.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados por el apoderado de la compañía aseguradora PREVISORA S.A. esta instancia
se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relación con la
responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia:
Una vez analizados los argumentos del recurrente, se evidencia que no son de recibo
los razonamientos presentados por el apoderado de la Compañía Aseguradora PREVISORA S.A., por las consideraciones expuestas a continuación:
Frente a los argumentos del recurrente este Despacho considera necesario precisar
ciertos aspectos antes de entrar a analizar el caso en concreto, así:
En aras de garantizar lo establecido en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, que consagra la vinculación del garante, en los siguientes términos:
“Artículo 44. Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o
contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por
38
Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero
civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del
principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de
apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la
indicación del motivo de procedencia de aquella”.
Es así evidente que la constitución de las garantías son un medio de protección de los
intereses patrimoniales del Estado, más aún cuando en virtud de la Ley 610 de 2000
se puede vincular al Proceso de Responsabilidad Fiscal al garante, ya que constituyen
un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los tomadores de los seguros, frente a las entidades estatales,
y en el caso específico del Proceso de Responsabilidad Fiscal frente a la Contraloría
General de la República, como representante de los intereses del Estado, tal como lo
expresa la Corte Constitucional en Sentencia C-648 de 2002, al señalar:
“El objeto de las garantías lo constituye entonces la protección del interés general,
en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al
patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el
deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su
responsabilidad patrimonial frente a terceros.
El Proceso de Responsabilidad Fiscal es un procedimiento administrativo autónomo,
regulado de manera especial por la Ley 610 de 2000, donde se contempla la posibilidad de la vinculación de la Compañía Aseguradora, con el fin de que responda
patrimonialmente frente a la entidad estatal, o frente a la Contraloría General de la
República en el caso específico del Proceso de Responsabilidad Fiscal, por la configuración del riesgo acaecido y amparado por la póliza de seguro respectiva.
Asi mismo, dentro del criterio de especialidad y autonomía en el que se desarrolla el Proceso de Responsabilidad Fiscal por consagración expresa de la Ley 610 de 2000, se establece un término específico de prescripción, al tenor de lo consagrado por el artículo 9.
Por tanto, la Contraloría General de la República en desarrollo del Proceso de Responsabilidad Fiscal tiene el término de cinco (5) años contados a partir del auto de apertura para
expedir fallo de responsabilidad fiscal, en firme; disposición esta a la que se le debe dar
estricto cumplimiento, en aras de garantizar el debido proceso de los encausados, ya que a
la luz de lo establecido por el artículo 29 de la Constitución Política, “la observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio”, hace parte de tal derecho constitucional.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
39
En relación con el régimen de prescripción del contrato de seguro, el Código del
Comercio, consagra una estipulación especial al respecto, la cual se encuentra consagrada en el artículo 1081, que al tenor señala:
“Art. 1081. Prescripción de acciones. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que
el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.Estos
términos no pueden ser modificados por las partes”,
Sin embargo, no estamos frente a una entidad pública beneficiaria de un contrato de
seguro, sino frente a un Proceso de Responsabilidad Fiscal, que tiene una serie de
etapas procesales que se deben surtir en aras de garantizar el debido proceso de los
investigados, derecho este de rango constitucional (Art. 29 Constitución Política), y
las cuales son de estricta observancia con el fin de llegar a la certeza de los hechos y
así proferir un fallo con responsabilidad fiscal; es por esto mismo que el legislador estableció en la Ley 610 de 2000 un término de prescripción especial de cinco (5) años
para que se desarrolle el Proceso de Responsabilidad Fiscal desde el auto de apertura
y hasta la expedición del fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado;
fallo este que vendría siendo el equivalente a la declaración de siniestro de la que habla
la sentencia antes mencionada.
Por tanto, no es técnicamente posible desarrollar un Proceso de Responsabilidad
Fiscal que culmine con un fallo con responsabilidad fiscal dentro del mismo término
que tiene la entidad pública para proferir un acto administrativo de declaratoria de
siniestro, argumento este que refuerza aún más la posición de este ente de Control
sobre la primacía de la aplicación de la ley especial como lo es la Ley 610 de 2000,
sobre las normas comerciales.
Como se pudo observar de las cuestiones previas antes sentadas, el Proceso de Responsabilidad Fiscal y el contrato de seguros son dos entes jurídicos diferentes.
El primero tiene su origen en la Constitución Política (Art. 267 y 268), siendo de
naturaleza pública, ya que la Contraloría General de la República tiene la facultad de
ejercer el control fiscal, lo que incluye la posibilidad de adelantar juicios fiscales.
40
Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
En desarrollo de dicha facultad constitucional, se reglamentó de forma especial el
Proceso de Responsabilidad Fiscal, a través de la Ley 610 de 2000, el cual propugna
como fin último el recuperar los recursos públicos que hayan sido objeto de detrimento, y en ese sentido se contempló la vinculación del garante como mecanismo
adecuado y efectivo para la protección del interés general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial, y un término de prescripción específico de
cinco (5) años (Art. 9 Ley 610 de 2000) dentro del cual se desarrolle el proceso con
total garantía del debido proceso.
En consecuencia, y ante el argumento de que la reclamación se hizo cuando se profirió el auto de apertura, esto es el 07 de abril de 2011, razón por la cual, solo puede
ser llamada a responder la póliza de responsabilidad civil No. 1006587, atendiendo
a lo expuesto anteriormente, esta instancia considera no viable tal afirmación y por
tanto la compañía aseguradora PREVISORA S.A. en calidad de tercero civilmente
responsable, deberá responder, en relación con la pólizas No. 1003720, 1005140,
1005750 y 1006587.
La responsabilidad, para los asegurados conforme a las consideraciones tenidas y
a las pruebas allegadas oportunamente al expediente, esta instancia la graduará a
culpa grave.
Ahora bien, es importante para este fallo, manifestar, que lo afirmado por el apelante,
en cuanto a que la reclamación se efectuó el 07 de abril de 2011, ello es equivocado,
por cuanto se trató fue de la vinculación como tercero civilmente responsable y el
presente fallo lo declarará responsable en la calidad líneas arriba citada.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados por el apoderado de la compañía ASEGURADORA DE CRÉDITO Y DEL
COMERCIO EXTERIOR – SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. esta instancia
se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relación con la
responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia:
Alega el apoderado que existe ausencia del riesgo amparado, para los cual este despacho halla razón a lo manifestado, por cuanto no hay correspondencia, entre la causa
que genera el detrimento de tipo fiscal y el riesgo amparado.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
41
LA RESPONSABILIDAD FISCAL
Mediante el Acuerdo 026 de octubre 3 de 1994 la Junta Directiva de la ILV, dicta el
Estatuto Orgánico de la Industria de Licores del Valle (ILV), a través del cual se reviste
de estatus de Empresa Industrial y Comercial del Estado a esta última, en concordancia con lo estatuido por el Decreto Ley 1222 de 1986, ley 617 de 2000 y la Ley 489 de
1998, regulación esta última, sobre la cual se rige la Industria de Licores del Valle.
El articulo 85 de la Ley 489 de 1998, define a las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado como aquellos “...organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica
conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo excepciones que consagra la ley, y
que reúnen las siguientes características: a. Personería jurídica; b. Autonomía administrativa y financiera; c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o
fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos
autorizados por la Constitución...”, observando en todo caso, que si bien la ley 489 de
1998 dictaminó normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del
orden nacional, el parágrafo único de articulo 2 de la norma en cita indicó que “...Las
reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación
y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de
la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin
perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política...”.
El artículo 88 de la Ley 489 de 1998 señala que la “...dirección y administración de las
empresas industriales y comerciales del Estado...[están]...a cargo de una Junta Directiva
y de un Gerente...”, a su vez el articulo 89 ibídem, indica que “...La integración de las
juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los
deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán por la disposiciones aplicables a los establecimientos públicos
conforme a la presente Ley...”, y el artículo 73 ibídem el cual predica que “... Los consejos directivos de los establecimientos públicos se integrarán en la forma que determine
el respectivo acto de creación...”, situación esta claramente identificada y definida en el
Decreto 1041 de 1982 y posteriormente reglamentado por el Acuerdo 026 de octubre
3 de 1994 la Junta Directiva de la ILV.
La Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle (ILV), está integrada por: 1)
Juan Pablo Muñoz Tobar, identificado con la C.C. 76.304.392 Delegado ante la Junta
42
Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
Directiva y Asesor del Señor Gobernador, fue designado de acuerdo al Decreto No.
159 del 11 del febrero de 2008 y se retiró dé acuerdo al Decreto No. 1817 de diciembre 30 de 2010; 2) Raimundo Tello Benítez identificado con la C.C. 16.483.693,
en calidad de Director Jurídico de la Gobernación y representante personal en la
Junta Directiva y Asesor del Señor Gobernador, fue designado de acuerdo al Decreto No. 159 del 11 del febrero de 2008 y se retiró de acuerdo al Decreto No. 1223
de septiembre 21 de 2010; 3) Roberto Villamizar Angulo identificado con la C.C.
16.671.508, en calidad de representante personal en la Junta Directiva, fue designado
de acuerdo al Decreto No. 159 del 11 del febrero de 2008 y se retiró de acuerdo al
Decreto No. 0884 de agosto 25 de 2008; 4) Juan Carlos Rizzeto Luces, identificado
con la C.C. 79.554.597 en su calidad de representante personal en la Junta Directiva,
fue designado de acuerdo al Decreto No. 0884 del 25 de agosto de 2008 y se retiró
según Decreto No. 0309 del 10 de marzo de 2009; 5) Luis Telmo Rojas Perea identificado con la C.C. 16.350.798 en su calidad de Delegado del Gobernador del Valle en
la Junta Directiva, Secretario Privado del Despacho del Gobernador fue designado
de acuerdo al Decreto No. 1817 del 30 de diciembre de 2009 y salió el 10 de marzo
de 2010; 6) Luis Alfredo García Moreno identificado con la C.C. 16.629.451 en su
calidad de representante personal principal en la Junta Directiva, y se retiró de acuerdo al Decreto del 4 de julio de 2010; 7) Héctor Fabio Useche de la Cruz identificado
con C.C. 94.388.439 en su calidad de Secretario de Salud y Representante Personal
del Gobernador ante la Junta Directiva, fue designado por el Decreto No. 159 del
11 de febrero de 2008 y retirado el día 12 de agosto de 2010; 8) Ezequiel Lenis Ramírez identificado con C.C. 16.269.309 en su calidad de Secretario de Hacienda de
la Gobernación del Valle del Cauca y representante personal ante la Junta Directiva
por Decreto No. 1817 se posesionó 10 de enero de 2008 y se acepta renuncia mediante Decreto No. 00586 del 21 del mayo de 2010 y; 9) Luis Humberto Castrillón
identificado con C.C. 16.661.755 en su calidad de Secretario de Planeación de la
Gobernación y Miembro de la Junta Directiva, se posesionó el 10 de enero de 2008
y se aceptó su renuncia el día 29 de diciembre de 2010 mediante Decreto 1640.
Cada uno de ellos, en el colectivo de la junta y acatando las funciones generales que
impone el articulo 90 ibídem, la ordenanza y los estatutos internos de la Industria de
Licores del Valle, encarna los intereses del objeto misional de esta última, sin ignorar
la conveniencia que le concierne al sector que individualmente representan, de conformidad con lo normado en el párrafo segundo del artículo 73 ibídem, el cual determina que aquellos “...deberán obrar...(...)...consultando la política gubernamental del
respectivo sector y el interés del organismo ante el cual actúan...”, sin perjuicio, claro
esta, de las funciones que legal y estatutariamente le impone las funciones inherentes
al cargo que ostenta como miembro de junta directiva.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
43
Lo anotado en la parte final del párrafo anterior, tiene asidero en lo ya manifestado
por varias sentencias de la Corte Constitucional, en espedat la sentencia C-992 de
2006 con ponencia del Doctor Alvaro Tafur Galvis.
El régimen que le es aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado,
respecto de la responsabilidad de los gerentes y miembros de junta directiva de la
Industria de Licores del Valle –en principio, se encuentra descrito en el desarrollo
legal contenido en la Ley 222 de 1995, artículos 22, 23 y 24, normas que enmarcan
deberes específicos y principios rectores tales como el de buena fe, lealtad y diligencia
que deben orientar la conducta de los administradores e intereses que deben tener en
cuenta en sus actuaciones, así como la responsabilidad derivada.
La doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha desarrollado de manera acertada
el alcance de los principios de buena fe, lealtad y diligencia en las actuaciones de los
administradores, como los deberes de los mismos y es así como en Circular Externa
N° 220-000006 del 25 de marzo de 2008 refiere el tema.
Ahora bien, los anteriores principios y deberes no son los únicos que deberán acatar
quienes actúan como administradores de las empresas industriales y comerciales del
estado, pues debido a la naturaleza jurídica de las mismas –como ya se advirtió, estas
administran recursos y bienes del Estado al servicio de los intereses generales y en
tal razón sus actuaciones imponen una gestión objetiva derivada entre otros por los
principios enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política. Así lo ha expresado la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-691 del año 2007, Magistrada
Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
EL CASO EN CONCRETO
Sabido es que el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos y que a la CGR, en el caso concreto, le correspondió investigar, imputar cargos y deducir rasponsabilidades en cabeza de quienes en
el manejo de los asuntos propios de la I.L.V., o con ocasión de su gestión causaron
daño al patrimonio del Estado por acción u omisión en forma gravemente culposa.
Tal es el caso de todos y cada uno de os miembros de la Junta Directiva de I.L.V.,
quienes a través de sus decisiones proferidas aprobaron, modificaron y ampliaron
los planes promocionales en las vigencias 2008. 2009 y 2010 en función exclusiva
del contrato de Distribución y Comercialización celebrado entre la I.L.V., y la U.T.
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
Comercializadora Logística Integral S.A., cedido a la U.T. Comercializadora Integral
S.A.S., sin tener en cuenta criterios objetivos como la razonabilidad y proporcionalidad y aún más, con desconocimiento de los principios de la función administrativa y
los propios de la contratación estatal, pues como empresa industrial y comercial del
Estado, de acuerdo con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, los contratos celebrados
se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contrataciòn Pùblica
Es preciso resaltar que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que la administración
jamás puede decidir con absoluta libertad sino que por el contrario está obligada a razonar y fundamentar con objetividad sus decisiones. Los miembros de la Junta Directiva
de la I.L.V., con la adopción, implementación y modificación de los planes promocionales durante los años 2008, 2009 y 2010, rompieron con la objetividad, implementando el
plan promocional a la medida del Contratista, sin criterios técnicos que dieran sustento
al mismo, basados en la discreción y arbitrio de sus miembros, y aún más grave, permitiendo que se confundieran las unidades de producto de venta y las unidades dadas en
promoción sin que éstas últimas se distinguieran y diferenciaran para efectos de llevar
control en la ejecución, de las demás unidades para la venta, ya que no identificó las
botellas con las leyendas de: NO PARA VENTA Ó PRODUCTO PROMOCIONAL,
como es práctica normal en el sector, desconociendo así la función de desarrollar eficazmente el objeto social de la I.L.V y la satisfacción del interés general que se pretendía
satisfacer con el Contrato de Distribución y Comercialización 20080035.
En relación con el Contrato de Distribución y Comercialización 20080035 debe señalarse que se trató de un contrato de tracto sucesivo cuya ejecución. se prolongaba
en el tiempo, años 2008, 2009 y 2010, y por lo tanto los miembros de la Junta Directiva, el Gerente y la Subgerente Comercial y de Mercadeo, todos administradores
de la I.L.V., que participaron en cualquier momento y tomaron decisiones durante
el tiempo de celebración y ejecución de los otrosíes N° 01, 02, 03, 04 y 05 debieron
revisar su conveniencia y oportunidad y los efectos económicos que rodeaban la implementación y puesta en marcha del plan promocional en cada una de las vigencias
ya referidas anteriormente.
PLAN PROMOCIONAL IVL
Resulta necesario hacer primeramente un análisis sobre lo que constituye verdaderamente un plan promocional habida cuenta del impacto económico negativo en términos de recursos dejados de percibir por la I.L.V y concluir que su implementación
y modificación, al vaivén de las circunstancias y a la medida del contratista, no fue el
resultado de una eficaz y eficiente planeaciòn y estrategia comercial.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
45
La doctrina reconocida y autorizada sobre el tema objeto de análisis brinda definiciones como la siguiente:
COBRA Y ZWARG: “Planeación estratégica de productos y servicios significa en
esencia, formar condiciones para la toma de decisiones, creando barreras competitivas durables, en relación con el ambiente empresarial en que el negocio participe.
Antes de planear estratègicamente un servicio es imprescindible comprender el problema de manera que éste pueda ser interpretado y solucionado, esto se puede hacer
a través del raciocinio estratègico.
Un aporte más lo brindan los autores Lambin y Mc Daniel, el cual refiere a los pasos
que debe agotar un Plan Promocional, cuales son: “1: Análisis del mercado; 2: Identificación del mercado meta., 3: Establecimiento de los objetivos promocionales; 4:
Selección de la mezcla promocional., 5: Desarrollo del presupuesto promocional y 6:
Lineamientos de evaluación.”
El Plan Promocional de la IVL no contenía una sucesión de esfuerzos promocionales diseñados cuidadosamente sobre un tema común dirigido a alcanzar objetivos
concretos y un elemento determinante en el análisis de mercado, la identificación del
mercado, el establecimiento de objetivos promocionales (Generales y Específicos), el
presupuesto promocional y una estrategia de publicidad y reposicionamiento.
Este Despacho extrae conclusiones sobre lo que la I.L.V., denominó equivocadamente Plan Promocional, en el siguiente orden:
1. La I.L.V., a su equivocada estrategia denominó Plan Promocional; estrategia
que en absoluto constituyó un verdadero Plan Promocional, pues de lo probado en el proceso se tiene que en su diseño no se analizó ni se identificó el mercado efectivamente, no fue producto de necesidades verdaderas ni de requerimientos propiamente dichos, lo cual se verifica de la valoración efectuada por
este Despacho en cada uno de los documentos como son las Actas de Junta
Directiva, Acuerdos Comerciales y Otrosíes suscritos al Contrato 20080035,
pues los mismos no son fundamentados en un informe de mercado.
2.La I.L.V., con su proceder en temas promocionales durante los años 2008 a
2010, no aplicó el principio de planeación, se apartó de emplear estrategias eficientes y diseñar cuidadosamente las ofertas promocionales, pues no tuvo unos
objetivos previamente definidos y concertados, sino que por el contrario, improvisó y permitió activamente que con las decisiones de la Junta Directiva, los
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
Acuerdos Comerciales y los Otrosíes se configurara el daño patrimonial ocasionado al Estado, pues el tratamiento fue dado a la medida del contratista, fue en
función de él y para el que se implementaron las herramientas promocionales.
3.Durante la puesta en marcha del Plan Promocional de la I.L.V., 2008 a 2010,
fue constante la falta de control y supervisión por parte de cada uno de los
miembros de la Junta Directiva, pues su asistencia a las reuniones ordinarias,
aprobación de actas, implicaba su conocimiento y por ende el cumplimiento de
deberes y cuidado especial del patrimonio público. Así mismo, el Gerente y la
Subgerente Comercial y de Mercadeo en la materialización del Plan Promocional y en las relaciones con el Contratista, celebración de acuerdos comerciales
y otrosíes, adelantaron una gestión antieconómica e ineficaz generando daño
al patrimonio del Estado. El otro extremo de la relación, el Contratista, con su
conducta desleal al interés general, contribuyó en suma con los anteriores sujetos, el daño patrimonial que con esta decisión se les imputa, máxime si se tiene
en cuenta que era el receptor del beneficio de las mencionadas conductas.
El producto promocional se entregaba con posterioridad a la realización de
los eventos en los que supuestamente aplicaba. Así mismo, se comprobó en
las declaraciones rendidas por JOSE HENRY PEREIRA VARELA, DONEY OSPINA MEDINA y PAULA ANDREA MARTÍNEZ VÉLEZ, una
falta de control absoluto por parte de la I.L.V., pues las unidades de producto
objeto de promoción no permitieron una diferenciación con las unidades de
producto propias de comercialización por parte del contratista. En los términcls expuestos, se concluye que la gestión adelantada por las autoridades
de la I.L.V., y por el contratista, fue ineficaz, ineficiente y antieconómica,
contraria al interés general y causante de un daño patrimonial al Estado.
DAÑO Y CUANTIFICACIÓN
Según reporte de la Gerencia Comercial de la Comercializadora Integral S.A.S., en el
otrosí N° 7, mientras que para el año 2008 se utilizaron 348.295 unidades de promoción se obtuvo una venta de 10.185.451 unidades, para el año 2009 se incrementa el
número de unidades de promoción a 1.724.083 generando como consecuencia un nivel
de ventas de 11.491.007 unidades de producto. Sin embargo para el año 2010, el plan
promocional aumenta a 2.379.714 unidades de producto, arrojando solamente ventas
efectivas de 10.331.785 unidades de producto. Es decir que con respecto el año 2009,
en el año 2010 se incrementó la promoción en 655.631 unidades pero las ventas efectivas disminuyeron con relación al año anterior en 1.159.222 unidades de producto.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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Como se observa, el aumento en las unidades de promoción no lograron generar ventas
efectivas superiores a 11.500.000 unidades de producto, e incluso el aumento excesivo
de unidades de promoción que se evidencia en el año 2010, no generó absolutámente
nada, al punto que las ventas efectivas disminuyeron en más de 1.000.000 de unidades.
Cabe anotar, que de conformidad con los considerandos del otrosí No. 7 obrante al interior del expediente, según diferentes estudios, el mercado del aguardiente blanco del
valle, tomando como referencia el año 2010, se encuentra en un rango entre 11.502.874
unidades y 11.736.762 unidades. En efecto, según la firma Nielsen, este mercado es de
11.502.874 unidades; para ACIL es de 11.641.224. Por su parte, para la sub-secretaría
de rentas del Departamento del Valle es de 11.633.922 unidades, mientras que para el
distribuidor Comercializadora Integral SAS, es de 11.736.762 unidades.
Con menos del 4% de promoción, se logró vender efect:vamente el 88% del mercado de
aguardiente blanco del Valle del Cauca, lo que conlleva a afirmar que, para obtener el 12%
faltante del mercado de aguardiente blanco del Valle del Cauca, la promoción se elevó en
más del 300%, situación esta que riñe con los principios rectores de la gestión administrativa, más aún, si para lograr el 88% del mercado, la ILV, invirtió en promoción un 4%
y ahora pretenden argumentar que es eficiente una inversión del 11% para cubrir el 12%
restante del mercado establecido por las firmas expertas arriba mencionadas.
El otrosí N° 7 plantea un plan promocional de 700.000 unidades de producto que equivalen al 6.4% del plan de ventas para el año 2011. Igualmente, ésta promoción sería del
5.7% para el 2012 y del 5.6% para el 2013, es decir, la reformulación planteada en el otrosí
N° 7 indica la existencia de una promoción de referencia que no supera el 6.4% del plan
de ventas que, con base a lo arriba anotado, para la CGR, es un porcentaje de promoción
razonable que representa un limite para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas
expertas para el mercado de aguardiente blanco del Valle, en el Valle del Cauca.
Con base en lo anterior, tomando el límite superior de promoción del 6.4% se
encuentra que para el período 2008 a 2010, la promoción de referencia debió ser
2.116.440 unidades de producto que comparadas con las unidades de promoción
ejecutadas por 4.452.092, arroja un exceso real de promoción de 2.335.652 unidades. El impacto económico en pesos constantes de 2010, para la I.LV., asciende a
17.022.231.176 pesos.
Los tributos dejados de percibir por el Departamente del Valle, ascienden a la suma de
19.507.365.504 pesos, todo lo anterior sin entrar a cuantificar el otrosí N° 6, pues este no
causó efectos patrimoniales a causa de lo contenido en el otrosí N° 7, es decir, el daño
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patrimonial para el Departamento del Valle para la vigencia 2008, 2009 y 2010, es la suma
de 36.529.597.280, TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS de acuerdo al análisis antes efectuado, que indexada al mes da. febrero de 2012 arroja
una suma de 39.643.607.486 TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA
Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA
Y SEIS PESOS y será el valor que deben cancelar los responsables de dicho detrimento.
Bajo tal entendido, en el caso que nos ocupa existe certeza suficiente, tanto lógica como
fáctica, del detrimento ocasionado al erario en la suma de 39.643.607.486 TREINTA Y
NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS
SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS, razón por la cual en
la parte resolutiva del presente fallo se procederá a modificar la cuantía inicialmente
establecida en el fallo de primera instancia, atendiendo la responsabilidad solidaria.
El daño patrimonial indexado a febrero de 2012, arroja el siguiente valor con el cálculo
como se indica a continuación:
Valor a marzo de 2009
36.529.597.280
Indice 1,085
Valor a febrero de 2012
39.643.607.486
CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA
Sea lo primero advertir por está instancia que de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, se establece que “en los procesos de responsabilidad fiscal... en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente
de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el
ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con
las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial.” Por esta razón con fundamento con la disposición anterior este Despacho procede a
imputar la responsabilidad derivada de esta investigación. Establecida la existencia del daño
y su cuantía, es necesano entrar a hacer un análisis de la conducta de los implicados a fin de
determinar si de la misma se puede deducir la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, elemento subjetivo a partir del cual es procedente la responsabilidad fiscal.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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Esta instancia entrará a verificar la participación de los diferentes implicados en las gestiones adelantadas en la ILV y especialmente en la celebración y ejecución del Contrato N°
20080035 y sus correspondientes modificaciones vía otrosíes, y la suscripción de actas que
contienen planes promocionales para la ILV como se observó anteriormente, teniendo
en cuenta que para la C.G.R., el plan promocional de 6.4% sobre el plan de ventas, es un
porcentaje de promoción razonable que representa un límite, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas para el mercado de aguardiente blanco del Valle, en
el Valle del Cauca. Desde ya se ha de indicar que. solo aquellas personas que impulsaron y
ejecutaron planes promocionales por encima del citado porcentaje, se les endilga una actuación desprovista de criterios objetivos como la razonabilidad y proporcionalidad, pues
no obra dentro del expediente estudios de marketing que informaran de manera suficiente a los administradores sobre la necesidad de elevar el porcentaje de plan promocional
por encima del indicado anteriormente, actuación por parte de los administradores y de
quienes ejercen control de tutela, que va en contravía de los principios descritos en la Ley
222 de 1995 en su artículo 23, así como los que gobiernan la función administrativa y los
propios de la contratación estatal, pues como empresa industrial y comercial del Estado,
de acuerdo con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, los contratos celebrados se sujetarán
a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública.
Por tal razón, al señor DONEY OSPINA MEDINA identificado con cédula de ciudadanía N° 16.884.296 de Florida-Valle, Gerente General de la Industria de Licores
del Valle, para la época de los hechos, se le evidencia una conducta gravemente culposa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente por
su conducta activa en la suscripción y ejecución de las actas de junta directiva N° 01,
02, 03, 04, 05 y los acuerdos de junta directiva 03 de marzo 5 de 2009 y el 03 de marzo
5 de 2010 entre otros, pues estos desbordan el porcentaje del plan promocional de
6.4% sobre el plan de ventas que ha debido tenerse en cuenta por los administradores
y el contratista para el mercado de aguardiente blanco del Valle, en el Valle del Cauca,
actuación por parte del señor OSPINA MEDINA que va en contravía de los principios descritos en la Ley 222 de 1995 en su artículo 23, así como los que gobiernan la
función administrativa y los propios de la contratación estatal, concretándose en una
gestión antieconómica e ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna.
A la señora RUTH SOFIA TRIVIÑO LOPERA, identificada con cédula de ciudadanía N° 31.918.593, en su calidad de Gerente General de la Industria de Licores Del
Valle, para la época de los hechos, este Despacho bajo el principio de la REFORMATIO IN PEJUS confirmará la conducta adecuada en la primera instancia en donde se
verifica una conducta de culpa leve por su conducta pasiva en la ejecución del Contrato de Distribución N°20080035, la cual no genera responsabilidad fiscal.
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
Al señor JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO identificado con cédula de ciudadanía No
6.320.849 expedida en Guacari, Valle del Cauca, en su condición de GOBERNADOR
DEL VALLE DEL CAUCA para la época de los hechos se le evidencia una conducta
gravemente culposa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en
el expediente por su conducta pasiva en la suscripción y ejecución de las actas de junta
directiva N° 01, 02, 03, 04, 05 y los acuerdos de junta directiva 03 de marzo 5 de 2009 y
el 03 de marzo 5 de 2010 entre otros, y el control de tutela en la ejecución del contrato
N° 20080035 y sus correspondientes modificaciones vía otrosíes, pues las decisiones
tomadas en la junta directiva plasmadas en las actas ya enunciadas, desbordan el porcentaje del. .plan promocional de 6.4% sobre el plan de ventas que ha debido tenerse en
cuenta por los administradores y el contratista para el mercado de aguardiente blanco
del Valle, en el Valle del Cauca, actuación por parte del señor ABADÍA CAMPO que
gobiernan la función administrativa y los propios de la contratación estatal.
Para entrar a determinar el daño patrimonial originado en el actuar del señor ABADIA
CAMPO es preciso acudir a la definición contenida en el artículo 6 de la Ley 610 de
2002 que señala “...Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado
la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos,
o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no
se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los
sujetos de vigilancia y control de las contralorías.” (Subrayado fuera de texto)
Es conveniente aclarar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-340 de 2007
declaró inexequibles las expresiones uso indebido, e inequitativa, subrayadas en la
anterior transcripción del artículo 6 de la Ley 610 de 2000.
El señor JUAN CARLOS ABADIA CAMPO en su condición de Gobernador del
Departamento del Valle y miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera del
Valle ostenta la condición de gestor fiscal porque tenía bajo su responsabilidad el ejercicio del control jerárquico y la tutela sobre las actividades desarrolladas por la Industria Licorera del Valle derivado de su calidad de Gobernador del Valle y representante
de los intereses del Departamento del Valle del Cauca, quien debía velar por la protección y salvaguarda de los recursos del ente territorial y en su calidad de miembro
principal de la junta directiva de la ILV, omitió adelantar actuaciones adecuadas para
el cumplimiento de sus funciones, sin efectuar un control de tutela adecuado en el
manejo de los negocios propios de la ILV.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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En el asunto que nos ocupa es claro que las actuaciones del ahora investigado no correspondieron a las que una persona regularmente emplea en el desarrollo de los negocios propios
y por el contrario, se pueden calificar como antieconómicas para los intereses de Industria
Licorera del Valle, razón suficiente para considerar su conducta gravemente culposa.
Las estructuras administrativas del Estado, que se configuran al interior de una entidad territorial como el Departamento, están inscritas respecto de sus funcionarios detentadores, bajo unos parámetros normativos de los que se derivan precisos deberes
de garantía de que el aparato estatal funcionará con plena adecuación a los principios
de la función atribuida al respectivo ente estatal y conforme a la legalidad.
Los jefes superiores como son, entre otros, los gobernadores, alcaldes, ministros,
gerentes y presidentes de institutos descentralizados, al tener a su cargo una organización pública, y, por consiguiente, asumir la titularidad de obligaciones de orientación,
definición de políticas, control, supervisión, definición y seguimiento, ostentan deberes jurídicamente exigibles de tal naturaleza que al predicar la posibilidad de impedir
un resultado, la omisión de tales deberes resulta equivalente a producir dicho resultado. El inciso 2° de la Ley 734 de 2002 señala que “cuando se tiene el deber jurídico de
impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.
Nos referimos a un conjunto de deberes que respecto de los jefes superiores, constituyen deberes de garantía de que el aparato estatal funcionará con plena adecuación
a los principios de la función atribuida al respectivo ente estatal y conforme a la legalidad. Al situar la ley a un individuo en una posición de garante funcionalmente con
ello busca “prevenir la infracción que otros concretos sujetos pudieren cometer” y
“prevenir la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico”
En ese orden de ideas, para establecer cuáles son fuentes de los deberes propios de la posición de garante en el ámbito de la función administrativa del Estado, resulta indispensable tomar como puntos de referencia los sistemas de organización de la Administración
Pública contemplados desde la Constitución, como lo son la descentralización, la desconcentración y la delegación. Así, en función de los grados de autonomía relativa que se
establecen en mayor o menor escala, se determina en cada uno de ellos la titularidad de
los deberes de dirección, instrucción, seguimiento, control y corrección que configuran
la titularidad de la posición de garante de unos respecto de la actividad de otros.
Desde 1968 el concepto de descentralización funcional o por servicios, a partir de las características de relativa autonomía administrativa, pero bajo la estrecha dirección y control
de la administración central u órganos principales de la administración, impone la adscrip-
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
ción o vinculación del ente funcionalmente descentralizado, como lo es un establecimiento
público, a la administración central del nivel territorial al que pertenezca, así se trate de una
entidad descentralizada departamental, estará adscrita o vinculada a la Gobernación, si es
distrital a la correspondiente Alcaldía Distrital. “En ese orden de ideas, las entidades descentralizadas por servicios no gozan en su autonomía del mismo alcance que la autonomía de
las entidades territoriales pues a aquellas sólo se les garantiza su capacidad de ser sujeto de
derechos y obligaciones en el tráfico jurídico para contratar y adoptar decisiones administrativas mediante el ejercicio de potestades propias; igualmente se les permite contar con patrimonio independiente y, por ende, separado del patrimonio de autoridad del nivel territorial
que pertenezcan; y, finalmente se les garantiza, consecuentemente con lo anterior, disponer
de capacidad financiera diferente a la del respectivo nivel territorial al que pertenezcan.”
Desde esa perspectiva, bien sabido es que los controles jerárquico y de tutela atribuyen
a los jefes de la administración en sus respectivas dependencias, como lo son los gobernadores en sus respectivos departamentos, el imperativo de dirigir la actividad administrativa del ente territorial, tal como lo dispone el numeral 2° del articulo 305 de la
Constitución, promover la creación a través de la Asamblea de las entidades y estructuras administrativas para el cumplimiento de los fines estatales, como lo señalan los
numerales 7º y 8° ibídem ; de designar los gerentes y directores de los establecimientos
públicos, como se establece en el numeral 5° de la citada norma Superior, de presidir
las juntas directivas de estos; velar por la acciòn administrativa de los organismos y
dependencias, hacer seguimiento y de ser el caso, adoptar las medidas correctivas que
puedan predicarse de acciones contrarias a derecho y contrarias a la misión del ente
territorial, por lo que no resulta posible que se desentiendan de la gestión que cumplen
sus subalternos, compitiendoles un deber de vigilancia (art. 208 C.N.)
Lo anterior, va de la mano de lo establecido en la Ley 489 de 1998, cuando establece todo el
marco de acción de las funciones y estructuras administrativas de las entidades descentralizadas por servicios en los distintos niveles territoriales, artículos 68 a 102, en el cual se esta
establece toda la tipología órganos y dependencia de la llamada Administración Descentralizada o Instrumental y que se hace enteramente aplicable a las entidades territoriales, como
el departamento, por expresa disposiciòn del paràgrafo 1º del artículo 68 de dicha ley.
Al departamento aplica, sin discusión, el esquema de Administración Central integrada por
los organismos principales del respectivo nivel; y de la Administración Descentralizada,
integrada por entidades descentralizadas por servicios, que para el caso del Departamento
siempre estarán adscritas o vinculadas al Despacho del Gobernador. Tal es el sentido del
artículo 68 de la Ley 489 de 1998, cuando sujeta a las entidades descentralizadas por servicios, bajo “la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.”
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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En el caso del departamento, por mandato del artículo 303, se tiene establecido que el
Gobernador “será el jefe de la administración seccional y representante legal” del ente
territorial. De sus atribuciones consagradas en el artículo 305 que se acaba de reseñar, se
infiere consonante con tal jefatura, que la dirección suprema y activa de la Administración
central y descentralizada del departarnento reside en cabeza exclusiva del gobernador.
Dirección que se extiende, sin duda a la administraciòn descentralizada por servicios,
respecto de las cuales no sólo tiene las funciones ordinarias de nominación de sus
gerentes o directores sino un poder directo si se considera que, como señala expresamente el numeral 5° del citado artículo 305 Superior, “los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores y gerentes de los
mismos son agentes del gobernador.
Se configura de ese modo una modalidad de control de tutela especial del gobernador sobre
la actuación de estas juntas directivas y de estos gerentes, respecto de los cuales, entonces,
tendría precisos deberes de garantìa sobre la legalidad y oportunidad de sus actuaciones.
En ese orden de ideas, el control de tutela así concedido es un instrumento que comporta manifestaciones tanto en el plano de la legalidad (supervisión de legalidad),
como de la oportunidad (supervisiòn de la oportunidad) de la actuación administtrativa, pues no solamente versa y garantiza la conformidad de las decisiones de los organismos descentralizados con las diposiciones constitucionales legales y reglamentarias aplicables al sector, sino que estudia y hace seguimiento de la oportunidad de la
actuación administrativa en la ejecución de las políticas públicas, en el desarrollo de la
parte correspondiente al plan del sector administrativo correspondiente, y en cuanto
a la ejecución y consecución de resultados con base en el presupuesto público aplicable. Dicho control tiene como premisa básica limitar la autonomía de la entidad descentralizada por servicios y por ende, otorgar a determinados órganos y funcionarios
del nivel central, poderes de carácter presupuestal; de imposición de políticas, planes
y programas; de orientación, seguimiento y, de aùn correcciòn a nivel directivo.
Si bien se alega que la complejidad derivada de la división del trabajo, en la mecánica de
cada uno de los sistemas de organización administrativa mencionados, referidos, inspira
la aplicación del principio de confianza de la Alta Administración sobre los engranajes
de la Administración, debe advertirse que dicho principio de confianza no es absoluto
pues si quienes, como los gobernadores, ocupan la posición de garantes en el cumplimiento de sus deberes de dirección, seguimiento y control sobre los niveles directivos
de las entidades a su cargo, no han implementado, a pesar del conocimiento específico
de hechos y actuaciones de especial trascendencia para el respectivo municipio, ins-
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
trumentos de corrección y sometimiento a la legalidad están llamados a responder, Es
evidente que tales jefes como garantes del cumplimiento de los deberes a cargo de la
entidad territorial deben responder por haber omitido funciones que de cumplirse, en el
marco del control de tutela, hubiera evitado la trasgresión del ordenamiento jurídico.
Ese control a la eficacia y a la legalidad que es evidentemente el control que tienen los
jefes superiores de la Administración, como los gobernadores, de verificación mínima
de que todo se está cumpliendo conforme a la oportunidad y a la legalidad es el elemento clave para establecer el nexo entre la responsabilidad jurídica de éstos y el principio
de confianza que, se repite, no es absoluto sino que actúa en función de los deberes
precisos que conforman el control y vigilancia en cabeza de los superiores, jerárquicos y
funcionales respecto a las actuaciones de sus subalternos o dependientes funcionales.
Con mayor razón, cuando por mandato constitucional, la relación entre el gobernador
y el nivel directivo de establecimientos públicos, y empresas industriales y comerciales
departamentales, se define en una relación jurídica de “agencia”, es decir, de una representación tan estrecha como la delegación. En efecto, la expresión “agente del gobernador”, predicable de los miembros de juntas directivas y de gerentes o directores de estas
empresas departamentales, establece un nexo de control más estrecho que el ordinario
control de tutela y lo hace más cercano a los controles propios de la delegación.
Con todo, es evidente por lo que se acaba de señalar que los deberes jurídicos del
control de tutela del Gobernador sobre sus entidades descentralizadas que se ejercen a
través de los mecanismos ordinarios de dicho control, por sí solos generan el deber de
supervigilancia de este funcionario y de garantía de la legalidad y de la oportunidad. Deberes de garantías que le imponen el imperativo de estar informado sobre los aspectos
más trascendentes de dichas entidades, como son, justamente, los que se tratan en sus
juntas directivas; así como el imperativo de adoptar las correcciones pertinentes y hacer
efectivos los instrumentos de rendición de cuentas, propios del control de tutela.
Así las cosas, el Gobernador no es un privilegiado respecto de los deberes que le competen a todo Jefe de Administración de dirigir activamente la actividad administrativa
del ente territorial. Para ello, cuenta con poderes normativos, nominativos y con capacidad directiva suficiente, como que dispone de toda una estructura de organismos y
servidores públicos, que le hubieran permitido hacer efectivos instrumentos de control oportuno frente al desastre que revelan los hechos que ahora nos ocupan.
Vale la pena destacar, a la luz de su posición de garante, el deber constitucional previsto en el numeral 2° del artículo 305 Superior de “dirigir la acción administrativa del
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departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral
de su territorio”, para recabar en la obligación del Gobernador de informarse directamente o a través de sus “agentes”, para disponer conforme a las atribuciones específicas, para adoptar de inmediato las medidas de corrección en salvaguarda de la moralidad pública, del patrimonio estatal y en garantía del desarrollo del ente territorial.
Adicional a lo anterior, el Gobernador también puede ser llamado a responder por virtud
del control de la delegación sobre los representantes llamados “personales” en la junta
directiva y/o sus delegatarios; y por el control jerárquico sobre los secretarios y otros funcionarios departamentales que funcionalmente hacían parte también de la junta directiva.
Finalmente, análisis similar procede sobre los llamados “representantes personales
del gobernador”, adicionando el argumento que se trata de una figura que como en la
delegación propiamente dicha, lo cierto es que la transferencia de funciones públicas
de su fuero, obligaba al Gobernador a cumplir, con los deberes funcionales de:
1.Orientar e instruir sobre el ejercicio de funciones delegadas, que en materia
de participación en juntas directivas, se canalizan en definir el derrotero de
ejercicio de potestades regladas.
2.Informarse permanentemente del ejercicio de las funciones transferidas, deber activo. del gobernador para efectos de tomar decisiones frente al curso
tomado por las acciones de sus representantes.
3.Imponer medidas correctivas.
4.Avocar y/o revocar las determinaciones de sus representantes, que se contrapongan al cumplimiento de las potestades regladas en la materia transferida.
A la señora PAULA ANDREA MARTINEZ VELEZ identificado con cédula de
ciudadanía N° 66.990.715 de Cali -Valle, en su calidad de Sub-Gerente Comercial
y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos. Se
verifica una conducta gravemente culposa atribuible de conformidad a la valoración
probatoria que obra en el expediente por su conducta activa en la suscripción y ejecución de las actas de junta directiva N° 01, 02, 03, 04, 05 y los acuerdos de junta
directiva 03 de marzo 5 de 2009 y el 03 de marzo 5 de 2010 entre otros, pues estos
desbordan el porcentaje del plan promocional de 6.4% sobre el plan de ventas que ha
debido tenerse en cuenta por los administradores y el contratista para el mercado de
aguardiente blanco del Valle, en el Valle del Cauca, actuación por parte de la señora
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
MARTINEZ VÉLEZ que va en contravía de los principios descritos en la Ley 222
de 1995 en su artículo 23, así como los que gobiernan la función administrativa y los
propios de la contratación estatal.
A los Señores JUAN PABLO MUÑOZ, identificado con cédula de ciudadanía N°
76.304.392, RAIMUNDO TELLO BENITEZ, identificado con cédula de ciudadanía
N° 16.483.693, LUIS TELMO ROJAS PERA, identificado con cédula de ciudadanía
N° 16.350.798, LUIS ALFREDO GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía N°
16.629.451, HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, identificado con cédula de ciudadanía N°94.388.439, EZEQUIEL LENIS RAMIREZ, identificado con cédula de ciudadanía N°16.269.309, y LUIS HUMBERTO CASTRILLON, identificado con cédula de
ciudadanía N° 16.661.755, todos actuando en su calidad de miembros de junta directiva
de la I.L.V., para la época de los hechos, se les evidencia una conducta gravemente culposa
atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra .en el expediente por su
conducta activa en la suscripción y/o ejecución de las actas de junta directiva N°01, 02, 03,
04, 05 y los acuerdos de junta directiva 03 de marzo 5 de 2009 y el 03 de marzo 5 de 2010
entre otros, pues estas decisiones desbordan el porcentaje del plan promocional de 6.4%
sobre el plan de ventas que ha debido tenerse en cuenta por los administradores y el contratista para el mercado de aguardiente blanco del Valle, en el Valle del Cauca, actuación por
parte de los citados señores que va en contravía de los principios descritos en la Ley 222 de
1995 en su articulo 23, como los que gobiernan la función administrativa y los propios de
la contratación estatal, así como las funciones propias de la junta directiva establecidas en el
Acuerdo 026 de octubre 3 de 1994, expedido por la Junta Directiva de la ILV mediante el
cual se crean los estatutos de la industria, que en su artículo 10 define las atribuciones de la
Junta Directiva dentro de las cuales se resaltan: a) formular la política general de la Empresa y los planes y programas que deba desarrollar, b) aprobar las inversiones u operaciones
comerciales e industriales que ha de realizar directamente la Entidad con miras al mejor
rendimiento de sus ingresos. c) reglamentar la promoción y venta de los productos de la
empresa, y de la obligación contemplada en el artículo 6 en donde claramente indica que “la
dirección y administración de la ILV estará a cargo de una Junta Directiva, de un Gerente
y los demás funcionarios que se determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico.” Es importante reiterar que tuvieron el deber de hacer un análisis
integral a los negocios desarrollados por la empresa y especialmente al comportamiento
del contrato más importante de la Empresa, como es el de distribución de aguardiente en
el Departamento que ostenta el monopolio del negocio ya que es en su mercado natural
donde se generan los mayores ingresos, luego lo mínimo que debe hacer un miembro de
junta directiva es analizar integralmente ese contrato, por lo tanto la acción en la suscripción
de otrosíes en los que hubiesen participado no es la única conducta desplegada, también lo
es la omisión del deber de revisar todo el comportamiento contractual, manifestarse sobre
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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el mismo y de manera profesional como el deber se los impone, advertir las consecuencias
del comportamiento contractual y los efectos para el patrimonio público, tanto los que se
habían ocasionado hasta su participación, como los que se presentarían o podían presentarse de no tomarse los correctivos necesarios. En consecuencia, del análisis probatorio del
presente proceso no se infiere actuación en ese sentido desplegada por ningún miembro de
la junta directiva antes mencionados, lo cual implica la responsabilidad solidaria en el detrimento ocasionado al erario público. Su conducta no fue diligente, fue antieconómica, ineficaz, ineficiente y contraria al interés general y causante de un daño patrirnonial al Estado.
A las siguientes personas en su calidad de contratistas de la ILV: EDGAR SALAZAR
RIVERA, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.640.009, EDGAR DORONSORO TENORIO, identificado con cédula de ciudadanía N° 6.096.168, la sociedad
EMPRESA AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A. representada por el señor EDGAR DORONSORO TENORIO con C.C. 6.096.168, la sociedad EMPRESA ENCARGO LOGÍSTICA INTEGRAL representada por el señor NORBERTO ORDOÑEZ SALAZAR con C.C. 16.688.039 de Cali, sociedad EMPRESA SALAZAR
TRANSPORTES UNIDOS S.A. representada por los señores EDGAR SALAZAR
RIVERA con C.C. 16.640.009 de Cali y EDGAR DORONSORO TENORIO con
C.C. 6.096.168 de Cali, sociedad EMPRESA COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA
INTEGRAL S.A. CLI S.A. representada por el señor Rafael Hoyos Buenaventura con
C.C. 16.697.232 de Cali, todos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A., para la época de los hechos y la sociedad UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S - SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (Cesionaria del Contrato de distribución N° 20080035 suscrito
inicialmente entre la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial
y Comercial del orden departamental y la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A. según documento de cesión celebrado el
día 3 de junio de 2009 y representada por el señor RAFAEL HOYOS BUENAVENTURA identificado con C.C. 16.697.232 de Cali. Se verifica una conducta gravemente
culposa y responde solidariamente de conformidad con el articulo 91 de la Ley 1474
de 2011 y la valoración probatoria que obra en el expediente por su conducta activa en
la ejecución del Contrato de Distribución N° 20080035, en su suscripción, cesión prorroga y Otrosíes, pues las mencionadas personas en su calidad de contratistas del Estado y colaboradores del mismo, les es reprochable que en su actuar no garantizaron el
interés general, incumpliendo de esta forma los principios y normas que gobiernan la
contratación estatal y la función administrativa, pues ejecutaron planes promocionales
que desbordan el porcentaje del plan promocional de 6.4% sobre el plan de ventas que
ha debido tenerse en cuenta por los administradores y el contratista para el mercado
de aguardiente blanco del Valle, en el Valle del Cauca.
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Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
Por ultimo, al señor ROBERTO VILLAMIZAR, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.671.508 en su calidad de Representante de Personal en la junta directiva de
la I.L.V., se verifica que no se encuentra responsabilidad alguna de conformidad con
el acervo probatorio obrante, pues para la época de los hechos el señor VILLAMIZAR solo suscribió el acta de junta directiva N° 01 de marzo 27 de 2008, evento en el
cual se amplia plan promocional a un millón de botellas, con lo cual revisado sustentos y costos financieros y reales de ejecución, solo se hace entrega de 348.295 unidades en promoción, con la cual no desborda porcentaje del plan promocional de 6.4%
sobre el plan de ventas que ha debido tenerse en cuenta por los administradores y el
contratista para el mercado de aguardiente blanco de Valle, en el Valle del Cauca.
NEXO DE CAUSALIDAD:
Con la implementación de un plan promocional desproporcionado y carente de objetividad y sustento técnico, la suscripción ineficaz de los otrosies modificatorios del contrato N° 20080035 y la expedición y ejecución de los acuerdos a través de los cuales se
aprobaron y modificaron los planes promocionales con los productos de la Industria
de Licores del Valle durante los años 2008, 2009 y 2010, los que dieron origen al detrimento patrimonial y que a pesar de los mismos no se acreditó por parte de los distribuidores y comercializadores una debida gestión que permitiera ejecutar el contrato
suscrito con eficiencia, oportunidad y eficacia a favor de los intereses patrimoniales del
Estado y surtidas las modificaciones se evidenció una importante pérdida de utilidades
y recursos a favor de la del ente territorial, por el actuar negligente y en muchos casos
omisivó de los responsables fiscales, se genera un daño patrimonial de 39.643.607.486
TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES
SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS.
El Gobernador del Valle del Cauca de la época Sr. JUAN CARLOS ABADÍA, sus
Delegados Sres., JUAN PABLO MUÑOZ Y LUIS TELMO ROJAS, los demás
miembros de la Junta Directiva Sres. RAIMUNDO TELLO, LUIS ALFREDO
GARCÍA, HECTOR FABIO USECHE, EZEQUIEL LENIS RAMIREZ, LUIS
HUMBERTO CASTRILLON, Gerente Sr. DONEY OSPINA MEDINA y Subgerente Comercial y de Mercadeo Sra. PAULA ANDREA MARTINEZ, con su
conducta negligente abiertamente contraria a los principios que informan el ejercicio de la función administrativa y la gestión fiscal, actuar irregular del cual se derivó,
como está debidamente probado, la afectación al patrimonio público, objeto de
reproche en el actual proceso de responsabilidad fiscal y que constituye un nexo
causal del daño causado.
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La negligencia aludida va en contravía del principio contenido en el artículo 23 de
la ley 222 de 1995 ya desarrollado anteriormente por la Circular Externa N° 220000006 del 25 de marzo de 2008 de la Superintendencia de Sociedades.
En sintesis, los contratistas iniciales miembros de la U.T., Comercializadora Logística Integral S.A., EDGAR SALAZAR RIVERA; EDGAR DORONSORO TENORIO; Empresa Agropecuaria los Robles S.A., representada legalmente por Edgar
Doronsoro Tenorio o quien haga sus veces; Empresa Encargo Logística Integral
representada legalmente por Norberto Ordoñez Salazar o quien haga sus veces;
Empresa Salazar Transportes Unidos S.A., representada legalmente por Edgar Salazar Rivera; comercializadora Logística Integral S.A., representada legalmente por
Rafael Hoyos Buenaventura, así como a quienes posteriormente cedieron el contrato 20080035, U.T. Comercializadora Integral S.A.S., representada legalmente por
José Henry Pereira Varela o quien haga sus veces, contribuyeron en la ejecución del
citado contrato con un evidente daño al patrimonio del Estado como consecuencia
directa de la conducta gravemente culposa en su condición de contratistas, elemento subjetivo de la responsabilidad que aquí se endilga, el cual no se ve afectado por
la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, caso fortuito o el hecho
de un tercero.
En suma, el daño causado al patrimonio público es consecuencia de la gestión fiscal
ineficaz, ineficiente y contraría a la moralidad administrativa, la cual se erige en el elemento vinculante y determinante de las responsabilichades inherentes al manejo de
fondos y bienes del estado por parte de sus servidores. Criterios éstos que, enfatiza el
Despacho, conciernen a los particulares a quienes se les ha demostrado en el desarrollo del proceso su intervención en forma de contribución en la producción del daño
y por lo cual son llamados a responder fiscalmente en la cuantía indicada.
La GESTIÓN FISCAL, no es otra mediante la cual se ejecutan los programas o
planes estratégicos, operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales, actos de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y
disposición de los recursos públicos con el específico propósito da realizar los fines
esenciales del Estado. Esto significa, que conforme a lo establecido en la norma superior, es deber de la Contraloría determinar en qué medida los sujetos de control fiscal
han logrado los resultados propuestos con su gestiòn.
Ahora bien, otra consecuencia de la indebida gestión fiscal en la Industria de Licores
del con su gestión.Valle, son las graves implicaciones en la situación fiscal del Departamento del Valle del Cauca.
60
Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
El Departamento hace parte de la estructura político-administrativa así como del modelo territorial del Estado en Colombia. En tal sentido, se le ha encargado la función
de ser impulsador del desarrollo regional, así lo establece en el artículo 298 de la Carta
Política, el Decreto 1188 de 2003 y el Documento CONPES 3238 que establecen
estrategias para el fortalecimiento de los Departamentos.
La afectación de las finanzas del Departamento del Valle del Cauca, presenta un deterioro
sistemático ocasionado por la indebida gestión de la Asamblea Departamental, Corporación que en detrimento de la salud y educación de su propio Departamento, expidió la Ordenanza No. 301 del 30 de diciembre de 2009 afectando considerablemente las finanzas de
este ente territorial. Los Departamentos ejercen el monopolio sobre la producción, introducción, distribución y venta de los licores destilados con fundamento en la Ley 14 de 1963,
y cualquier regulación que no tenga un proceso adecuado de planeación y atienda a mejorar
el esfuerzo fiscal del Departamento, puede afectar su subsistencia en el mediano plazo.
En mérito de lo expuesto, la Contralora General de la República,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad
fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial
de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de
fallar con responsabad fiscal solidaria y a titulo de culpa grave y por una cuantía de
40.767.369.586 indexado febrero de 2012 contra las siguientes personas
ABADIA CAMPO JUAN CARLOS identificado con cédula de ciudadanía No 6.320.849
expedida en Guacarí Valle del Cauca; CASTRILLON LUIS HUMBERTO, identificado
con cédula de ciudadanía N° 16.661.755; GARCÍA LUIS ALFREDO, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.629.451; MARTÍNEZ VELEZ PAULA ANDREA identificada
con cédula de ciudadanía N° 66.990.715 de Cali -Valle; MUÑOZ JUAN PABLO, identificado con cédula de ciudadanía N° 76.304.392; OSPINA MEDINA DONEY, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.884.296 de Florida-Valle; RAMIREZ EZEQUIEL
LENIS, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.269.309; ROJAS PEREA LUIS
TELMO, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.350.798; TELLO BENÍTEZ RAIMUNDO, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.483.693;.USECHE DE LA CRUZ
HECTOR FABIO, identificado con cédula de ciudadanía N° 94.388.439; DORONSORO
TENORIO EDGAR, identificado con cédula de ciudadanía N° 6.096.168 de Cali; SALA-
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
61
ZAR RIVERA EDGAR, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.640.009 de Cali,
EMPRESA AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A. identificada con NIT: 8150046448,
UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.
identificada con NIT: 9001968588, EMPRESA ENCARGO LOGISTICA INTEGRAL.
identificada con NIT: 9000138662, EMPRESA SALAZAR TRANSPORTES UNIDOS
S.A. identificada con NIT: 9000486778, EMPRESA COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A. CLI S.A. identificada con NIT: 9001968588, UT COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL SAS identificada con NIT: 9002752818.
Y en su calidad de tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora LAPREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificada con NIT: 8600024002.
ARTICULO SEGUNDO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad
fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial
de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de
fallar sin responsabilidad fiscal a favor de las siguientes personas:
TRIVIÑO LOPERA RUTH SOFÍA identificada con cedula de ciudadanía N° 31.918.593,
VILLAMIZAR ANGULO ROBERTO identificado con cedula de ciudadanía N°
16.671.508. Y en su calidad de tercero civilmente responsable a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. ASEGURADORA DE CRÉDITO Y COMERCIO EXTERIOR..
ARTICULO TERCERO: Dar traslado a la Fiscalía General de la Nación del documento obrante a folio 3030 del libro de medidas cautelares para que adelante las
actuaciones correspondientes en cuanto a lo de su competencia.
ARTICULO CUARTO: Dar traslado a la Contraloría Delegada de Infraestructura
Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General para que se inicien las investigaciones correspondientes contra la Dra.
Ruth Sofía Triviño Lopera con relación a las gestiones adelantadas en su calidad de
gerente de la ILV respecto de las exportaciones y en el mismo sentido correr traslado
a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.
ARTICULO QUINTO: Dar traslado a la Procuraduría General de la Nación para
que investigue las conductas presuntamente disciplinables del contralor departamental CARLOS HERNAN RODRÍGUEZ BECERRA y los funcionarios de la Contraloría Departamental del Valle que actuaron en la diligencia de auditoría que concluyó
con el fenecimiento de la cuenta de la ILV para las vigencias del 2008 al 2010.
62
Fallo de segunda instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
ARTICULO SEXTO: Dar traslado a la Procuraduría General de la Nación para
que investigue las conductas presuntamente disciplinables de los señores MARCO
AURELIO PUENTES VALBUENA y HENRY GONZALO CERQUERA en su
calidad de gerente encargado y ex miembro de la junta directiva de la ILV.
ARTICULO SÉPTIMO: Devolver el expediente que contiene las actuaciones del
presente proceso a la oficina o dependencia de origen.
ARTICULO OCTAVO: Remitir el presente fallo una vez ejecutoriado a la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la Republica para lo de su
competencia.
ARTICULO NOVENO: Remitir copia del presente fallo una vez ejecutoriado al
Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República para lo de
su competencia
ARTICULO DECIMO: Notificar la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley 1474 de 2011, a través de la Secretaría Común.
ARTICULO DECIMO PRIMERO: Dar traslado a la Procuraduría General de la
Nación de la presente decisión para lo de su competencia.
ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Contra la presente providencia, no procede
recurso alguno y produce efectos jurídicos en los términos del artículo 62 del Código
Contencioso Administrativo.
COMUNÍQUESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C.
SANDRA MORELLI RICO
Contralora General de la República
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
63
Auto Nº 0032
del 9 de abril de 2012
Industria Licorera del Valle
AUTO Nº0032
DENTRO DEL PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL N° 6-007-11
9 de abril de 2012
Por el cual se resuelve una solicitud de Revocatoria Directa
dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 6-007-11
Referencia: Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº6-007-11
Entidad: Industria Licorera del Valle del Cauca
Presuntos Responsables
Personas Naturales:
JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, identificado con cédula de ciudadana No 6.320.849 expedida en Guacarí Valle del Cauca, en su
condición de GOBERNADOR DEL VALLE DEL CAUCA para la
época de los hechos.
DONEY OSPINA MEDINA, identificado con cédula de ciudadanía
N°16.884.296 de Ronda-Valle, en su calidad de Gerente General de la
Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos.
RUTH SOFIA TRIVIÑO LOPERA, identificada con cédula de ciudadanía N° 31.918 593, en su calidad de Gerente General de la Industria de Licores Del Valle, para la época de los hechos.
PAULA ANDREA MARTÍNEZ VELEZ identificada con cédula de
ciudadanía N° 66.990.715 de Cali -Valle, en su calidad de Sub-Gerente
Comercial y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, para la
época de los hechos.
JUAN PABLO MUÑOZ, identificado con cédula de ciudadanía N°
76.304.392, en su calidad de Delegado del Gobernador del Valle del
Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la
época de los hechos
RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ, identificado con cédula de ciudadania N’ 16.483.693 en su calidad de representante personal en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos.
ROBERTO VILLAMIZAR en su calidad Representante de personal
en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época
de los hechos.
JUAN CARLOS RIZZETO LUCES, identificado con cédula de ciudadanía N’ 79.554.597 en su calidad de representante personal en la
junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la epoca de los
hechos.
LUIS TELMO ROJAS PEREA, identificado con cédula de ciudadanía
N° 16.350.798 en su calidad de Delegado del Gobernador del Valle del
Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la
época de los hechos.
LUIS ALFREDO GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía
N° 16.629.451 en su calidad de Representante personal principal en la
junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los
hechos.
HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, identificado con cédula de
ciudadanía N° 94.388.439 en su calidad de miembro de la junta directiva en
la Industria de Licores dei Valle. para la época de los hechos.
EZEQUIEL LENIS RAMÍREZ, identificado con cédula de ciudadanía 16.269.309 en su calidad de Secretario de Hacienda de la Gobernación del Valle del Cauca, para la época de los hechos.
LUIS HUMBERTO CASTRILLON, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.661.755 en su calidad de Secretario de Planeación de la
Gobernación del Valle del Cauca, para la época de los hechos.
66
Auto Nº 0032 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 6-007-11
EDGAR SALAZAR RIVERA, identificado con cédula de ciudadanía
N° 16.640.009 de Cali como persona natural integrante de la UNIÓN
TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL
S.A., para la época de los hechos.
EDGAR DORONSORO TENORIO, identificado con cédula de ciudadania N° 6.096.168 de Cali como persona natural integrante de la
UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A. para la época de los hechos.
Personas Jurídicas:
EMPRESA AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A. representada por
el señor EDGAR DORONSORO TENORIO con C.C.6.096.168 de
Cali, como integrante de la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A., para la época de los hechos.
EMPRESA ENCARGO LOGÍSTICA INTEGRAL representada por
el señor NORBERTO ORDOÑEZ SALAZAR con C.C. 16.688.039 de
Cali, como integrante de la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A., para la época de los hechos.
EMPRESA SALAZAR TRANSPORTES UNIDOS S.A. representada por los señores EDGAR SALAZAR RIVERA con C.C. 16.640.009
de Cali y EDGAR DORONSORO TENORIO con C.C 6.096.168 de
Cali, corno integrante de la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A., para !a época ce los hechos
EMPRESA COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL
S.A. CL1 S.A. representada por el señor Rafael Hoyos Buenaventura
con C.C. 16.697.232 de Cali, como integrante de la UNION TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A., para
la época de los hechos
UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S - SOCIEDAD POR
ACCIONES SIMPLIFICADA (Cesionaria del contrato de distribución
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
67
Nº 20060035 suscrito inicialmente entre la INDUSTRIA DE LICORES
DEL VALLE, Empresa Industrial y Comercial del orden departamental
y la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A. según documento de cesión celebrado el día 3 de junio de
2009) y representada por el señor RAFAEL HOYOS BUENAVENTURA
identificado con C.C. 16.697.232 de Cali.
LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En uso de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, especialmente las
conferidas por el Artìculo 268 de la Constituciòn Polìtica, el Decreto Ley 267 de
2000 y la Resolución Orgánica Nº5500 de 4 de julio de 2003, conoce y decide de las
solicitudes de revocatoria directa conforme al artìculo 69 del Còdigo Contencioso
Administrativo, surtido dentro del proceso de la referencia.
1. ANTECEDENTES
1.Mediante Oficio 2012ER29151 de fecha 26 de marzo de 2012, el señor
EMMANUEL ATHEMAY ESTERLIN ACOSTA identificado con cedula
de ciudadanía 14971015 con tarjeta profesional 97027, presentó ante este
Despacho solicitud de Revocatoria del Fallo de Segunda Instancia del Proceso de Responsabilidad fiscal Nº 6-007-11.
2 La actuaciones del presente proceso de responsabilidad fiscal tienen origen el
oficio N° 045 del 17 de diciembre de 2010 mediante el cual, fue solicitado a
la señora Contralora General de la República un control excepcional respecto
de la Industria Licorera del Valle por el señor FRANCISCO JOSÉ MUÑOZ
quien ungía como Gobernador del Valle del Cauca al momento de la solicitud.
(Folios 1 al 4).
3.De acuerdo a la referida solicitud y una vez analizado los elementos fácticos y jurídicos de esta, el Contralor Delegado para Investigaciones Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva procedió a proferir el Auto 000914 de 20 de
diciembre de 2010 mediante el cual admite y comisiona control excepcional
a la Industria Licorera del Valle (ILV). (Folios 4 – 10).
68
Auto Nº 0032 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 6-007-11
4.Posteriormente mediante Auto 000032 de 18 de enero de 2011, la Contralora Delegada para lnvestigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva
decidió revocar parcialmente el Auto 00914 de 20 de diciembre de 2010,
por medio del cual se admite y comisiona control excepcional a la Industria
Licorera del Valle (Folios 11-12).
5. De esta manera mediante Auto del 18 de enero de 2011 se abrió la Indagación Preliminar N° 6-007-11 relacionada con los hechos concernientes a la
solicitud de control excepcional en relación especialmente con el contrato
20080035 suscrito entre la industria Licorera del Valle y la unión Temporal
“Comercializadora Logística Integral” ordenándose la práctica de algunas
pruebas. (Folios 13–19).
6. El 22 de marzo de 2011 se profirió Auto mediante el cual se ordenó cerrar
la Indagación Preliminar N 6-007-11, por parte de la Dirección de vigilancia
Fiscal de la Contraloria Delegada para el Sector Infraestructura Fisica, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloria
General de la República, determinado la existencia de mérito para iniciar
Proceso de Responsabilidad Fiscal.
7 De esta forma la Dirección de Investigaciones de la Contraloría Delegada
para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva mediante Auto
Nº 00302 del 07 de abril de 2011, ordenó la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° CD-007-11 y a su vez la práctica de algunas pruebas
tendientes a esclarecer los hechos.
8 Auto que fue modificado parcialmente por el Auto N 00354 de 27 de abril
de 2011, en el sentido de modificar el numeral 7 del referido Auto.
9 El día 14 de junio de 2011 se practicó visita especial en las instalaciones de la
UT Comercializadora Integral S.A.S de acuerdo a lo ordenado con el Auto
N° 00302 del 7 de abril de 2011.
10. Posteriormente mediante Auto 00663 de 14 de junio de 2011 el Director
de investigaciones. de la Contraloría Delegada para Investigaciones Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva prorrogó los términos dentro del Proceso
de Responsabilidad Fiscal 6-007-11.
11. El 29 de julio de 2011 mediante Auto 00691 se ordena fijar nueva fecha
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
69
para recibir versiones libres y se decreta la práctica de pruebas dentro del
Proceso de Responsabilidad Fiscal 6.007-11.
12. Entre los días 13 y 14 de junio de 2011 se practicaron unas visitas especiales
a las instalaciones de la Industria Licorera del Valle y la UT Comercializadora Integral S.A.S rindiéndose informe Técnico por parte del Profesional de
Apoyo Técnico JAIRO MARTINEZ GARCIA PIÑEROS.
13. Informe Técnico que fue puesto a Disposición de las Partes mediante el
Auto 00808 del 22 de agosto de 2011.
14. El dia 25 de octubre mediante Auto 00996 se Ordena Remitir el Expediente
a la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción por ser
declarado Proceso de Impacto Nacional de acuerdo con la Resolución Orgánica N°6397 de 2011.
15. De esta forma mediante Auto 001 de fecha 28 de octubre de 2011 la señora Contralora Intersectorial LUZ ANGELA MARTINEZ BRAVO avoca
conocimiento y ordena la vinculación del señor JUAN CARLOS ABADIA
CAMPO como presunto responsable dentro del referido proceso de responsabilidad fiscal.
16. El 15 de noviembre de 2011 Mediante Nº 2011 ordena vincular a la señora PAULA ANDREA MARTINEZ VÉLEZ como presunta responsable
dentro del referido Proceso do Responsabilidad Fiscal.
17. El 22 de noviembre de 2011 se profiere Auto por medio del cual se vincula
a un tercero Civilmente Responsable al Proceso de Responsabilidad Fiscal
Nº 6-007-11. (Folos 2075 a 2078).
18. El 14 de diciembre de 2011 se profiere Auto por el cual se imputa responsabilidad Fiscal Dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 6-00711.
19. El dia 16 de ollciembre de 2011 se profiere Auto por Medio cual se incluye
la hora de la audiencia de Descargos.
20 El 23 de enero de 2012 se profiere Auto por medio del cual se fija lugar a
realizar la Audiencia de Descargos.
70
Auto Nº 0032 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 6-007-11
21 El 20 de febrero de 2012 Profiere “Auto por medio del Cual se define la
situación de la acción del fiscal del Sr. Juan Carlos Rizzeto Luces dentro del
proceso de responsabilidad fiscal Nº 6-007- 11”
22 El día 20 de febrero de 2012 la señora Contralora Intersectorial LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ BRAVO proflere fallo con Responsabilidad Fiscal del cual da
lectura dentro de la Audiencia de Decisión, manifestando en el mismo la procedencia del recurso de apelación, los cuales fueron presentados en tiempo.
23. Finalmente, se profirió Fallo de Segunda Instancia de fecha 23 de marzo de 2012.
3. ARGUMENTOS DEL SOLICITANTE RESPECTO
DE LA REVOCATORIA DIRECTA
El señor EMMANUEL ATHEMAY ESTERLIN ACOSTA, solicita la revocatoria del Fallo de Segunda Instarica de fecha 23 de marzo de 2012 sustentando
su inconformidad frente al fallo de la siguiente manera:
“El plan Departamental de Desarrollo para el Departamento, eje del Pacifico
Colombiano, con cerca de 55% de población juvenil, otra parte desvalida, desempleada y golpeada por los gamonales y politiqueros en toda la historia valluna,
recoge todas sus aspiraciones y deja sin el botín a generadcres de la pobreza en
el Valle quienes quieren a través de inocuos “fallos” derrotar la Política social
para imponer otra politica a favor de las transnacionales y la rancia oligarquía
vallecaucana, quien no quiere a un gobernador hijo de un sindicalista asesinado
por las poderosos a través de agentes del territorio de Estado cuando sólo tenía
44 años de edad de lucrar por los Derechos siendo activisa y dirigente sindical
de la región.
Eso le configura a la Contralora General un sospechoso conflicto de intereses
atentatorios a la Constitución Política Colombiana; además, que las conjeturas,
más no pruebas de la Contralora, nulita de antemano su Providencia y colocan en
entredicho su actuar, alejado y vulnerador de la normatividad.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
71
(...)
Entienda Usted que hay innabilidad sobreviniente en firme cuando se demuestra
previamente que ha existido dolo y este no es el caso de un integrante temporal de
la Junta de Licores del Valle, como es el caso particular Hector Fabio Useche,
para quien solicito a la Contralora General, REVOQUE PARCIALMENTE la Providencia cuando se refiere al Doctor Héctor Fabio Useche, pues
el nisiquiera en el Botelin Fiscal y menos se le ha comprobado Dolo, manejo y
mando en los “cargos” imputados con ese carácter, que quiere apresurar la la
Señora Contralora General.
En este caso precitado aunque la providencia indique “existencia” de inhabilidad sobreviniente, esta no existe por las consideraciones expuestas.
Si la señora Contralora General no REVOCA YA MISMO su despropósito
jurìdico soportado mas en lo político que en lo fiscal, se alinea con quienes conspiran contra la Institucionalidad del Departamento su población: será el Consejo de
Estado y la propia sociedad quien dirima esa acción que no está prejudicializada,
es decir que la Contraloría actuó en contrario, falló en contravia los procedimientos, vulnerando el debido proceso, la honra y el buen nombre de Héctor Fabio
Useche, para quien reitero se le REVOQUE todo lo que a él corresponde por
vulneración al Debido Proceso, no extistir prejudicialidad, no existir dolo que
genere inhabilidad sobreviente, sí no lo hace que sea la Procuradurìa y su Juez
natural que le inicie a Ella a sus Funcionarios acción por presunto Prevaricato,
falta gravìsima que conduce a ella a su destituciòn inmediata del cargo y a resarcir
los daños al doctor Héctor Fabio Useche, a la Gobernación y al Departamento
del Valle del Cauca, a la Sociedad y a la Población Vallecaucana, por utilizar
las Instituciones del Estado como arma política a los contradictores idem.
Esta Revocatoria solicitada, las consideraciones expresadas, y todo el contenido
del este Petitum lo hago en ejercicio de mis Derechos irrenunciables e inviolables
como Abogado Defensor de Derechos Humanos, ciudadano incólume en mis
Herencias de bienes jurìdicos protegidos, pues la Contraloría General de la
Nación (sic) debe entender que la Normatividad Internacional sobre Derechos
Humanos ratificada por Colombia a travès de sus Respectivas Leyes Aprobatorias de esos Tratados Internaciones que prevalecen sobre la Norma Superior y
además hacen parte de ella, genera y obliga al suscrito decirle a su Señoría, a la
72
Auto Nº 0032 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 6-007-11
Procuraduría, a su Juez Natural y a toda la ciudadanìa que además de muchos
Derechos vulnerados al Doctor Héctor Fabio Useche, en su Fallo de Segunda
Instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nùmero 6-007-11, en el
segundo párrafo Usted y su Despacho vulneran flagrante el debido proceso que debe
primar en toda actuaciòn cuando dice en claro desatino jurìdico que:
“...Las Procuraduría (sic) General de la Nación rechaza la recusación impetrada
por los Apoderados de los implicados, la cual se anexa al expediente...”
Desde el inicio ya está viciando el fallo en mención y que debe ser revocado inmediatamente de manera parcial en pro del Señor Gobernador Héctor Fabio Useche”
4. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Se encuadra jurídicamente la presente decisión en el contenido del Titulo V del Código Contencioso Administrativo que trata de la revocación directa de los actos administrativos, Arts. 69 al 74 de la mencionada codificación
Por esta razón antes de cualquier estudio por parte de este Despacho respecto a la
solicitud elevada por el peticionario, se realizará un análisis de la legitimación para
interponerla y de la procedencia de la misma.
4.1. Legitimación:
En primer lugar, frente a la legitimación para elevar la solicitud, el artículo 69 del Código Contencios Administrativo señala que “Los actos administrativos deberán ser revocados
por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus intermediatos superiores, de oficio
o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguinentes casos: (...)”(negrillas fuera de texto), de
esta disposiciòn se desprende que la legitimaciòn para solicitar la revocatoria directa,
está en cabeza ùnicamente del funcionario que expidió el acto o de las partes.
De esta manera tratándose de actos de carácter particular, los únicos legitimados para
solicitar la revocatoria directa de determinado acto administrativo, fuera del funcionario que lo produjo son las partes o los afectados directamente con la decisión.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
73
Para el caso concreto estarían legitimados para elevar esta petición únicamente los
sujetos procesales vinculados dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 6-00711 que resultaron afectados con la decisión adoptada la Contraloría General de la
República o sus apoderados.
De acuerdo con lo anterior al indagar en la calidad del peticionario se encontró que el
mismo no hace parte ni se ve afectado directamente con la decisión adoptada por este órgano de Control, por tanto bajo este entendido no sería procedente una solicitud de revocatoria directa elevada por el señor EMMANUEL ATHEMAY ESTERLIN ACOSTA.
De otra al observar de una manera más amplia y garantista la solicitud elevada se encuentra que el señor ESTERLIN ACOSTA manifestó dentro de su petición que “en síntesis
en el documente le indicó su deber legal de Revocarlo por las siguientes Razones (...)”.
Aseveracion que se podría entender como una solicitud para que de manera oficiosa
la Contraloría Genera de la República revoque el Fallo Con Responsabilidad proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 6-007-11, petición que igualmente
este Despacho entrará de acuerdo a los argumentos del acápite siguiente.
4.2 Procedencia de la Petición:
En segundo lugar frente a la procedencia de la petición, es necesario citar el contenido del Art. 70 del Código Contencioso precitado, que informa: “ARTICULO 70. IMPROCEDENCIA, No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de
los cuales el peticionano haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa”
El anterior artículo fue objeto de análisis de constitucionalidad por la Honorable Corte Constitucinnal según la Sentencia C –742 DE 1999, con ponencia del Magistrado
José Gregorio Hernández de la cual es necesario transcribir sus principales apartes:
“La revocación directa tiene corno propósito el de dar a la autoridad la opon unidad de
corregir lo actuado por ella misma, inclusive de oficio, ya no con fundamento en consideraciones relativas al interés particular del recurrente sino por una causa de interés general que
consiste en la recuperación del imperio de la legalidad o en la reparación de un daño público.
La persona afectada sí puede en principio pedir a la Administración que revoque su acto, o
la autoridad puede obrar de oficio. Cosa distinta es que el interesado, a pesar de haber hecho
uso de los recursos existentes, pretenda acudir a la vía de la revocación directa, a manera de
74
Auto Nº 0032 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 6-007-11
recurso adicional, lo cual puede prohibir el legislador, como lo hace la norma acusada, por
razones de celeridad y eficacia de la actividad administrativa (art. 209 C.P,) y además
para que, si ya fue agotada la vía gubernativa, el administrado acuda a la jurisdicción”.
En otro aparte la misma providencia anota:
“Cuando la disposición acusada estatuye que no podrá pedirse la revocación directa de
actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercido los recursos de la
vía cubemativa, está fijando un requisito de naturaleza negativa para que la solicitud del
interesado puede prosperar. Y ello nada tiene de inconstitucional, pues el legislador obra
dentro de sus atribuciones: ni afecta, como lo entiende el actor, derechos fundamentales.,
pues no impide el derecho de defensa del administrado, y no limita ni restringe su acceso a
la justicia. Es claro que la norma no impide la revocatoria del acto si hay lugar a ella, de
oficio, por la Administración, sino que formula una exigencia dirigida a quien eleva solicitud en tal sentido, es decir, cuando la revocatoria se impetra por persona interesada
Haciendo referencia a la norma consagrada en el Art. 70 mencionado, la misma providencia de la Corte agrega:
“En punto del derecho de defensa de quien hizo uso de los recursos en la vía gubernativa, la limitante legal de que se trata no le resta posibilidad alguna pues,
y dentro de tal etapa ha tenido plena ocasión de exponer sus argumentos sobre !a
constitucionalidad o ileoaiidad del acto, y también sobre sus derechos fundamentales, o los de otros, si los estima quebrantados o sometidos a amenaza.
Por tanto, en este procedimiento administrativo la Administración tiene la oportunidad de examinar su actuación, para proceder a modificarla, aclararla o revocarla, según el caso.
Es necesario distinguir dos situaciones:
1. La revocación de los actos administrativos, tal como hoy está prevista, puede adelantarla en forma directa la administración en cualquier tiempo, incluso en relación
con actos en firme, o aún cuando se haya acudido a los tribunales contencioso
administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio
de le demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Código Contencioso Administrativo Esto significa que la administración no pierde su facultad de
enmendar sus errores pudiendo en todo tiempo proceder a la revocación de los actos
administrativos que están dentro de las previsiones del artículo 69 C.O.A
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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Estas normas, que no están ahora sujetas al examen de la Corte, se toman como
referencia en lo pertinente a las posibilidades que el sistema jurídico ofrece a los
gobemados en relación con la disposición en estudio.
2. Las partes pueden optar por pedir la revocación de los actos administrativos o
ejercer los recursos en la vía gubernativa a que se refiere el artículo 50 C.C.A.
Pero resulta claro que si ya se ejercieron los recursos en la vía gubernativa no puede
pedirse después la revocación del acto administrativo en cuestión pues precisamente
se supone que es allí, en la vía gubernativa, donde se debió solicitar no solo la aclaración o modificación de un acto administrativo sino también su revocación.
Por último, la Corte Constitucional considera que la norma acusada en nada
obsta para la efectividad y uso del mecanismo de control previsto en el artículo
4 de la Constitución Política, que tiene lugar, como allí se indica, en todo caso
de incompatibilidad entre la o otra norma jurídica, por lo cual, ante la hipótesis
que la Carta contempla, el precepto legal del que se trata no podría en modo
alguno implicar excepción al perentorio mandato superior”.
El articulo 69 del CCA establece la procedencia de la revocatoria directa al prescribir que:
“Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que
los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte,
en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Politica o a la Ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Al respecto y dentro de la ya mencionada Sentencia 742 de 1999, el Magistrado Ponente, recoge a su vez Jurisprudencia anterior en los siguientes términos:
“Como puede verse, la persona afectada si puede en principio pedir a la Administración que revoque su acto, o la autoridad puede obrar de oficio. Cosa distinta es
que el interesado, a pesar de haber hecho uso de los recursos existentes, pretenda
acudir a la via de la revocación directa, a manera de recurso adicional, lo cual puede
prohibir el legislador, como lo hace la norma acusada, por razones de celeridad y
eficacia de la actividad administrativa (Art. 209 CPP.) y además para que, si ya
fue agotada la vía gubernativa, el administrado acuda a la jurisdicción.
76
Auto Nº 0032 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 6-007-11
La revocación directa no corresponde, por tanto, a la categoría de recurso y, como
tiene un carácter extraordinario -en especial cuando están de por medio situaciones juridicas individuales y concretas fundadas; en el acto administrativo-, deben
reunirse al menos !es requisitos mínimos que el legislador considere necesarios
para proteger los derechos de quienes han sido favorecidos a partir de su vigencia
y también con miras a la realización de la seguridad jurídica1”
En este sentido, y en armonía con lo expuesto, si bien es cierto que el artículo 71 del
C.C A, dispone que la revocatoria directa:
“puede cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con los actos en firme o
aún cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre
que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda”, el articulo 70 del mismo ordenamiento es claro en señalar que no podrá pedirse dicha
revocatoria directa respecto de los actos administrativos a partir de los cuales “el
peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa”.
Cabe destacar que tanto esta Corporación, como el Consejo de Estado, han estimado
que la via gobernativa y la revocatoria directa no pueden tramitarse, desarrollarse y
decidirse a un mismo tiempo:
Sobre el particular, la Corte ha señalado que: “...No puede al mismo tiempo la
administración pública decidir la vía gubernativa y revocar directamente un acto
administrativo, o lo que es lo mismo: decidir la vía gubernativa pero con argumentos propios de la revocatoria directa, a la cual expresamente se remite.. 2”.
Y en el mismo sentido, el Consejo de Estado sostuvo que:
“para algunos doctrinantes la administración ejerce “justicia” en dos casos; cuando
resuelve los recursos interpuestos en la vía gubernativa y cuando decide, de oficio o
a petición de parte, revocar en forma directa una decisión respecto de la cual existe
aparente intangibilidad por no haber sido objeto de recursos en la vía gubernativa o
por cuanto, cuando decide hacerlo de manera oficiosa, éstos se han resuelto,..3”
•
Con:sejo de Estado. Sala de Io Contencioso Administratrvo. Secciòn Primera. 13 de abril de 2001.M:P:
Olga Inés Navarrete,
2. Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 2001. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
3. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secciòn Primera. 13 de abril
de 2001. M.P.Olga Inès Navarrete Barrero.
1.
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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Para el caso en comento, encuentra este Despacho que revisado el expediente se
aprecia que contra el Fallo Con Responsabilidad Fiscal de fecha 20 de febrero de
2012 proferido por la señora Contralora Intersectorial LUZ ANGELA MARTINEZ
BRAVO, los presuntos responsables hicieron uso de su derecho a interponer recursos de apelación los cuales fueron desatados mediante Fallo de Segunda Instancia de
fecha 23 de marzo de 2012.
Asi las cosas éste Despacho entiende que de conformidad con lo preceptuado por
el articulo 70 del C.C.A. es procedente rechazar la solicitud de revocatoria directa impetrada en contra del Fallo de Segunda Instancia de fecha 23 de marzo del 2012, por
cuanto ya ejercitó los recursos de la vìa gubernativa y por ende así quedará registrado
en la parte resolutiva de esta providencia.
Por tanto, el Despacho estima que el contenido de !a solicitud no cumple con las exigencias establecidas en el articulo 69 del Código Contencioso Administrativo, pues
no se hace mención alguna a las causales establecidas en el referido articulo e igualmente al no ser parte del proceso, el análisis del mismo resulta ser sesgado pues no se
enfoca de ninguna manera a los móviles que dieron origen a la sanción impuesta.
Finalmente puesto que este Despacho no encontró ninguna dirección a la cual fuera
posible notificar esta decisión de manera personal al señor EMMANUEL ATHEMAY ESTERLIN ACOSTA, toda vez que este no referenció dato alguno en su petición, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo se ordenará notificar por Edicto e igualmente su publicación en la pagina web
de la Contraloria General de la República, para efectos de garantizar la publicidad de
este acto administrativo.
En mérito de lo expuesto. este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Rechazar por improcedente la solicitud de revocatoria
directa contra el fallo con Responsabilidad Fiscal de fecha 20 de febrero de 2012 y a
su vez del fallo de Segunda Instancia del 23 de marzo de 2012, proferidos por la señora Contralora Intersectorial Luz Angela Martínez Bravo y el Despacho de la señora
Contralora General de la República, en su orden, de conformidad con lo expuesto en
la parte motiva de este proveído.
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Auto Nº 0032 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 6-007-11
ARTICULO SEGUNDO: La Secretaria Común de la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, notificará por Edicto la presente providencia al señor
EMMANUEL ATHEMAY ESTERLIN ACOSTA según lo previsto en el artículo
45 del Código Contencioso Administrativo.
ARTICULO TERCERO: Ordenar publicar este auto en la página web de la Contraloría General de la República.
ARTICULO CUARTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogota, D.C., a los 9 de abril de 2012
SANDRA MORELLI RICO
Contralora General de la República
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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Fallo de Segunda Instancia
del Proceso de Responsabilidad Fiscal
No. 6-007-11
del 23 de marzo de 2012
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Auto No. 0032
del 9 de abril de 2012
Industria Licorera del Valle
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