informe sobre la reciente ley de sociedades

INFORME SOBRE LA RECIENTE LEY DE
SOCIEDADES PROFESIONALES Y SU RELACIÓN
CON EL RÉGIMEN JURÍDICO DE OFICINAS DE
FARMACIA VIGENTE.
Ernesto Eseverri
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
Universidad de Granada
Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del TSJ de Andalucía con sede en Granada.
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SOCIEDADES PROFESIONALES Y OFICINAS DE FARMACIA
1.- Ideas generales deducidas del articulado de la Ley de Sociedades Profesionales.
El BOE del 16 de marzo pasado, publica la Ley 2/2007, de 15 de marzo, reguladora de
las sociedades profesionales, cuya entrada en vigor queda prevista a los tres meses de esa
publicación, esto es, para el 16 de junio de este año. A través de su articulado, se posibilita el
ejercicio de actividades profesionales de forma asociada, de manera que la sociedad así
constituida se convierte en el centro de imputación del negocio jurídico establecido con el
cliente o usuario receptor de un servicio profesional, sin perjuicio del régimen de
responsabilidad patrimonial que establece la Ley por deudas de la entidad y derivadas de la
prestación de servicios a los clientes, a la que más adelante me referiré.
Entiende la Ley que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los
actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social
así constituida y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al
ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente,
así las cosas y de forma indirecta, quedan excluidas de la Ley las sociedades de medios, las de
comunicación de ganancias y las de intermediación porque la prestación de sus servicios no
reúne las características propias de entidades dedicadas al ejercicio de una profesión.
No predetermina la Ley la forma social que debe adoptar la entidad así constituida, por
lo tanto, se puede constituir bajo cualquiera de las formas mercantiles reconocidas en el
Derecho (sociedades de capital o personalistas), o bien, bajo la forma de una sociedad civil.
La sociedad profesional, debe quedar registrada en el Registro de Sociedades
Profesionales del Colegio Profesional correspondiente a su domicilio, sin perjuicio de su
correspondiente inscripción también en el Registro Mercantil.
La Ley prevé que la sociedad puede quedar integrada por socios profesionales y no
profesionales, entendiendo por los primeros aquellas personas físicas que reúnen los requisitos
necesarios para el ejercicio de la actividad profesional objeto de la entidad mercantil (por lo
general, profesionales colegiados en el Colegio correspondiente, no inhabilitados a esos
efectos, ni incursos en causa de incompatibilidad), sin perjuicio de lo cual, también se les
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permite su actuación participada con otras sociedades profesionales, en cuyo caso, la sociedad
participante tendrá también la condición de socio profesional en la sociedad participada.
El control, tanto patrimonial como de decisión de la sociedad, lo deja la Ley en las
manos de los llamados socios profesionales, por lo que exige que, al menos las tres cuartas
partes del capital de la entidad y del derecho de voto, pertenezca a socios profesionales
cuando se trate de sociedades de capital (anónimas o de responsabilidad limitada); o bien, que
tratándose de otro tipo de forma societaria (por ejemplo, una sociedad civil) que su patrimonio
social y del número de socios, al menos, en sus tres cuartas partes, quede en manos de los
socios profesionales.
Asimismo, deberán ser socios profesionales las tres cuartas partes de los órganos de
administración de este tipo de sociedades. Como se aprecia, estos límites participativos
referidos a los socios profesionales se establecen como límites mínimos, lo que no impide la
constitución de este tipo de sociedades íntegramente conformadas por socios profesionales,
incluso, cabría la posibilidad de constitución de una sociedad mercantil (anónima o de
responsabilidad limitada) de carácter unipersonal, es decir, con un solo socio.
Los socios profesionales sólo pueden ceder la representación para actuar en el seno de
los órgano sociales, a otros socios profesionales. Siendo la condición de socio profesional,
intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales; sin
perjuicio de lo cual, la Ley permite que la transmisión pueda ser autorizada por mayoría de los
socios profesionales.
Todos estos requisitos a los que se acaba de hacer referencia, deben cumplirse a lo
largo de toda la vida de la sociedad profesional, constituyendo causa de disolución su
incumplimiento sobrevenido, salvo que en el plazo de tres meses se regularice la situación
anómala.
El contrato social determinará la participación de los socios en los resultados de la
sociedad y, a falta de disposición específica al respecto, los beneficios se distribuyen y las
pérdidas se imputan en proporción a la participación de cada socio en el capital social. En
cuanto a la distribución periódica de los resultados de la entidad (beneficios), puede llevarse a
cabo en función de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad,
debiendo quedar recogidos dichos criterios en el contrato social de constitución.
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De las deudas sociales responde la sociedad con todo su patrimonio. Y la
responsabilidad de los socios se determina en razón a la reglas de la forma social adoptada
(responsabilidad limitada o ilimitada). Sin embargo, de las deudas sociales que deriven de los
actos profesionales con los clientes, responden solidariamente la sociedad y los socios
profesionales que hayan actuado con aquéllos.
Siendo estos los rasgos generales que perfila la Ley 2/2007 para regular, en forma
asociada, el ejercicio de actividades profesionales, seguidamente, paso a señalar mi parecer
sobre su posible aplicación a la actividad profesional desplegada por los farmacéuticos a través
de una oficina de farmacia.
2.- Farmacéuticos y sociedades profesionales.
La Disposición Adicional Sexta de la Ley que regula las Sociedades Profesionales
ordena que, sin perjuicio de lo dispuesto en ella, la titularidad de las oficinas de farmacia se
regulará por la normativa sanitaria propia que les sea de aplicación, lo que, en mi opinión y por
las razones que a continuación se apuntan, limita sobremanera el ejercicio de la actividad
profesional del farmacéutico en forma asociada.
Las oficinas de farmacia, en su definición dada por la Ley de Regulación de Servicios de
las Oficinas de Farmacia (Ley 16/1997, de 25 de abril), son establecimientos sanitarios privados
de interés público, cuya planificación sanitaria queda en manos de las Comunidades
Autónomas, estando sujeta su concesión a autorización administrativa, sin perjuicio de otras
autorizaciones administrativas que son pertinentes para su posterior apertura y funcionamiento.
Por su parte, el artículo 103.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
ordena que “sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de
farmacia abiertas al público”, indicando el artículo 4 de la Ley citada en primer lugar que la
transmisión de una oficina de farmacia solo es posible hacerla en favor de otro u otros
farmacéuticos correspondiendo a cada Comunidad Autónoma la regulación de las condiciones
en que debe procederse a la misma.
La lectura conjunta de los preceptos que se acaban de señalar permite concluir lo
siguiente:
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Primero, que las oficinas de farmacia son establecimientos de interés público por lo que
la actividad profesional que a través de ellos se realiza (esencialmente, la dispensación de
medicamentos) solo es posible ejercitarla previa autorización administrativa habilitante a esos
menesteres, en consecuencia, nos hallamos ante el ejercicio de una actividad profesional que
no puede ser libremente desarrollada por cuanto queda sujeta a la intervención administrativa a
través de la correspondiente autorización.
Segundo, que, a pesar de ser establecimientos de interés públicos, son de titularidad
privada, lo que significa, no necesariamente que el local en el que se desenvuelve la actividad
pertenezca a título de propiedad al farmacéutico que la desempeña, sino que al hallarse éste
en posesión de la correspondiente autorización administrativa para llevar a cabo su ejercicio,
resulta ser, al mismo tiempo, titular de la actividad empresarial sanitaria que se despliega a
través de la oficina de farmacia, de tal suerte que, para ser titular de una oficina de farmacia
resulta imprescindible encontrarse en posesión de la referida autorización administrativa para
dispensar medicamentos al público, lo cual, lleva aparejado, la titularidad de la actividad
sanitaria y, por ende, que la responsabilidad derivada del ejercicio de esta actividad profesional
solo pueda ser imputable al farmacéutico-persona física titular de la autorización de la oficina
de farmacia. De este modo, titular de la oficina de farmacia y titular de la autorización
administrativa para regentarla son elementos inescindibles en el ejercicio de esta actividad.
Tercero, consecuentemente con lo anterior, la transmisión de una oficina de farmacia,
en todo o en parte, solo es posible realizarla en favor de otro farmacéutico quien deberá contar,
a su vez, con la oportuna autorización administrativa para regentarla, bien individualmente, bien
en régimen de copropiedad.
Siendo así, por tanto, que la autorización administrativa para regentar una farmacia lo
es a título individual, es fácil entender que quien no ostenta la titularidad de dicha autorización
administrativa no puede ser titular de una oficina de farmacia, ni ejercer a través de ella la
función del farmacéutico responsable, por lo que siguiendo este hilo de razonamiento, es difícil
imaginar el otorgamiento de dicha autorización a una sociedad mercantil o de cualquier otra
naturaleza jurídica, por no quedar prevista su concesión a persona jurídica alguna y sí, en
cambio, al farmacéutico-persona física, razón por la cual, la aplicación de la Ley de
Sociedades Profesionales al ejercicio profesional de la actividad propia de los
farmacéuticos es, prácticamente, inviable.
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En efecto. Como se ha indicado unas líneas más arriba, la finalidad que persigue la Ley
de Sociedades profesionales, es que el ejercicio de las actividades profesionales se lleva a
cabo en régimen común y de manera asociada, de modo que, de forma común se puedan
proveer y gestionar los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión
proporcionando de manera directa al cliente los servicios demandados por éste, con lo que, los
derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión deben ser imputados a la
sociedad profesional que, en primera línea, se presenta como responsable de esas actuaciones
profesionales y de sus consecuencias.
Por ser ésta la finalidad de la Ley, resulta evidente que en el ámbito de la actividad
profesional de los farmacéuticos que desarrollan sus funciones a través de oficinas de farmacia,
tales objetivos legales son irrealizables, porque las leyes en materia sanitaria establecen que
los derechos y obligaciones dimanantes del ejercicio de esa profesión solo es posible
imputarlos y atribuirlos a los profesionales farmacéuticos titulares de una autorización
administrativa para la regencia de una oficina de farmacia. Siendo esta mi opinión global sobre
el contenido de la Ley de Sociedades Profesionales y su ámbito de aplicación a las oficinas de
farmacia, es mi deseo realizar algunas puntualizaciones sobre alguno de los aspectos de ese
texto legal y trazar otras hipótesis que permitan su aplicación al sector que estoy estudiando.
3.- Inversión de capital ajeno en estas Sociedades.
La Ley de Sociedades Profesionales permite que socios no ejercientes de la profesión
que se constituye en el objeto de la sociedad, puedan ser socios no profesionales, si bien, tan
solo pueden serlo con una participación del 25 por 100 en el capital o en la titularidad del
patrimonio de la entidad, pero esta posibilidad queda igualmente vetada en el caso de las
oficinas de farmacia, dado que las sociedades que pudieran constituirse para el ejercicio de
esta actividad deberían estar formadas, en su integridad, por socios farmacéuticos, titulares,
todos ellos, a su vez, de autorizaciones para regentar oficinas de farmacia.
Esta última afirmación, entiendo, que debe quedar matizada en los términos que siguen.
De conformidad con lo establecido en la Ley de Sociedades Profesionales y en los supuestos a
los que después aludiré, sería posible la constitución de una sociedad de profesionales
farmacéuticos, titulares, todos ellos, de oficinas de farmacia y, por consiguiente, de la
correspondiente autorización administrativa para su regencia, sociedad en la que un 25 por 100
de su capital pudiera quedar en manos de un socio no profesional, ahora bien, debe
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considerarse que la autorización administrativa para la regencia de esa hipotética oficina de
farmacia solamente puede corresponder al farmacéutico-persona física a quien se otorgue
dicha titularidad, sin perjuicio de que, en caso de regentarse la misma en régimen de
copropiedad todos los farmacéuticos copropietarias de dicha oficina tendrían que estar en
posesión de la referida autorización administrativa en la proporción correspondiente con la cotitularidad de la farmacia. Asimismo, de todas las actuaciones seguidas por esta hipotética
sociedad en el ejercicio de la profesión serían responsables los farmacéuticos sociosprofesionales de la misma, sin que resultara posible imputar al socio no profesional ningún tipo
de responsabilidad por las actuaciones desplegadas por la entidad en el ejercicio de la
profesión.
Es más, como quiera que de la actividad sanitaria desplegada por los farmacéuticos a
través de las oficinas de farmacia, desde el punto de vista de la legislación sanitaria en la
materia, solo responde el farmacéutico individualmente titular de la autorización administrativa
para actuar ante el público a través de la oficina de farmacia, la imputación de responsabilidad
que la Ley de Sociedades Profesionales prevé de manera solidaria entre la entidad así
constituida y los socios profesionales, no resultaría de aplicación al caso, porque ante los
clientes, la sociedad nunca sería responsable de las actuaciones profesionales desplegadas
por el farmacéutico a título individual por determinarlo así la normativa sanitaria de obligada
aplicación a las farmacias.
4.- Sociedad profesional constituida íntegramente por farmacéuticos y
comunidades de bienes.
Es cierto, a mi entender, que nada impide la constitución de una sociedad profesional
constituida en su integridad por profesionales de la farmacia, titulares, a su vez, de sendas
oficinas de farmacia cada uno de los asociados, pero tal régimen jurídico establecido no
impedirá que la titularidad de la oficina continuara perteneciendo a cada uno de los
farmacéuticos autorizados administrativamente para regentar la oficina correspondiente, porque
sólo ellos a título individual son los poseedores de dicha autorización. En este caso nos
encontraríamos ante una forma societaria constituida para la explotación de los resultados
económicos de la actividad, pero considerando que el ejercicio de ésta solo es posible
entenderlo realizado a título individual por cada uno de los farmacéuticos así asociados.
Llegados a este punto y, en relación con esta posible solución alcanzada al amparo de
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la Ley de Sociedades profesionales, la pregunta a realizar resulta inevitable: ¿qué beneficio
reporta el ejercicio en común y de forma asociada de ese tipo de actividades en el caso ahora
planteado? La respuesta es, necesariamente, que, cuanto menos, desde una perspectiva
tributaria, no reporta ninguna ventaja porque:
-La Sociedad tributará al 32,5% en el Impuesto sobre Sociedades
-Conforme al régimen tributario de las operaciones vinculadas, las retribuciones de la
Sociedad al socio por el ejercicio de su actividad profesional se le imputarán por su
valor de mercado en el IRPF, sujeto a tarifa progresiva con tipo marginal del 43%. Ello
es así, porque se trata de una sociedad en la que más del cincuenta por ciento de sus
ingresos proceden del ejercicio de actividades profesionales y en estos términos queda
determinada la aplicación del régimen de las operaciones vinculadas en la Ley IRPF
vigente.
-La sociedad tiene que afrontar los gastos indirectos que significa su constitución y
desarrollo en la actividad mercantil como tal entidad jurídica.
-Los socios responderán de las deudas sociales con el patrimonio de la entidad y
solidariamente con ella en función de su participación en el capital social.
Es cierto, asimismo, que algunas oficinas de farmacia han venido y vienen funcionando
en régimen de comunidad de bienes siempre que los comuneros que la integran sean
profesionales de la actividad en cuestión y hayan aportado a dicha comunidad una parte de su
patrimonio, además de quedar constituidas conforme a las disposiciones que rigen para este
tipo de entidades sin personalidad jurídica (constitución en escritura pública, determinación de
la cuota participativa de cada comunero, aportación de bienes de cada uno de ellos a la
comunidad así constituida, responsabilidad de los comuneros en función de su cuota de
participación, etc.). Ahora bien, lo cierto y verdad es que las autoridades sanitarias en la
materia no otorgan, ni, por lo tanto, reconocen la titularidad de la autorización administrativa
para regentar la oficina de farmacia a la comunidad de bienes así constituida, sino a uno de los
farmacéuticos comuneros integrantes de la comunidad o a varios en función de su cuota de
participación, pero en este último caso, considero, que no nos encontramos ante una
comunidad de bienes constituida para el ejercicio de la expedición del medicamento, sino que
nos hallamos ante una oficina de farmacia regentada en régimen de copropiedad.
5.- Sociedades mercantiles unipersonales.
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La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, regula el
régimen de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada (arts. 125 a 129) y en su
Disposición Adicional segunda, número 23, recoge también el régimen jurídico de la sociedad
anónima unipersonal. Como tales entidades se entienden las sociedades constituidas por un
único socio, sea una persona natural o jurídica (sociedad unipersonal originaria), así como las
constituidas por dos o más socios cuando todas las participaciones han pasado a propiedad de
una sola persona (sociedad unipersonal sobrevenida). Se trata de una declaración unilateral de
voluntad de una persona de proceder a la constitución de una sociedad con su propia
personalidad jurídica.
Entiendo, que el régimen jurídico de estas sociedades unipersonales no es de
aplicación a las sociedades profesionales porque, constituyendo la filosofía básica de su Ley
reguladora hacer posible el ejercicio asociado y en común de actividades profesionales, parece
deducible que no sería éste el modo de operar del farmacéutico-persona física y titular de una
oficina de farmacia que, al abrigo de las disposiciones de esa Ley, decide el ejercicio de su
actividad en forma societaria, porque al hacerlo así, no está poniendo en común ni de forma
asociada el ejercicio de su actividad profesional.
A lo anterior debe añadirse que la constitución de este tipo de sociedad mercantil
unipersonal chocaría con el mismo obstáculo que viene siendo el denominador común a lo
largo de toda esta exposición para el ejercicio de la actividad de farmacéutico en forma
asociada, esto es, que la autorización administrativa cuya titularidad queda reconocida en la
persona individual del farmacéutico impide su aportación al capital de la sociedad unipersonal
constituida porque dicha autorización se otorga intuitu personae, es decir, por razón y en
condición de la persona a la que se reconoce la referida autorización administrativa, de manera
que, siempre, será el farmacéutico titular de esta autorización el facultado para la regencia de la
oficina de farmacia, nunca la sociedad por él constituida, incluso, bajo la forma mercantil de una
sociedad unipersonal.
En este tipo de sociedades, es posible la aportación de los bienes o derechos
patrimoniales susceptibles de valoración económica en cuanto han de pasar a constituir el
patrimonio social. Las leyes mercantiles presumen que dichas aportaciones de hacen a título de
propiedad, sin embargo, puede pactarse de forma expresa su realización a título de uso,
arrendamiento o usufructo. Para el caso de que fuera posible la constitución de una sociedad
profesional unipersonal destinada a la expendeduría de medicamentos, el socio que la
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constituyese debería aportar la oficina de farmacia al capital de la sociedad, ahora bien, como
quiera que el artículo 4 de la Ley de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia
preceptúa que la transmisión de las oficinas de farmacia únicamente puede realizarse en favor
de otro u otros farmacéuticos, parece claro que la aportación al capital social de una oficina de
farmacia constituida en sociedad, ya lo sea a título de propiedad, ya de arrendamiento o de uso
y disfrute por la entidad así constituida, no sería posible realizarla porque solo se debe hacer en
la persona de otro u otros farmacéuticos.
6.- Epílogo.
A modo de resumen o conclusión de cuanto se ha señalada hasta aquí, todo parece
indicar que la Ley de Sociedades Profesionales no es de fácil aplicación al ejercicio profesional
de la actividad farmacéutica a través de una oficina de farmacia, radicando el mayor grado de
dificultad para el desarrollo de la misma a través de una entidad mercantil o civil en la
necesidad de obtener una autorización administrativa para ello, lo que convierte el ejercicio de
dicha actividad profesional en un ejercicio limitado administrativamente y, además, sometido al
control de la autoridades en materia de sanidad, como lo prueba el hecho de que, frente a los
clientes, la única persona responsable es el farmacéutico titular de la autorización
administrativa.
Granada a 15 de mayo de 2007
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