Aplicación de la doctrina in house providing a una Entidad

4/08 Aplicación de la doctrina IN CANJE PROVIDING a una Entidad
Pública Empresarial
Aplicación analógica del régimen previsto en los artículos 4.1.n)
y 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público, a los negocios entre una entidad pública empresarial que no
es poder adjudicador y una sociedad íntegramente participada y controlada por ella. Examen de doctrina de la jurisprudencia comunitaria sobre el suministro doméstico in house providing *.
Se ha recibido en esta Asesoría Jurídica, petición de informe relativo a
posible aplicación analógica del régimen previsto en los artículos 4.1.n)
y 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
a los negocios jurídicos celebrados entre la entidad publica empresarial
Loterías y Apuestas del Estado y la Sociedad Estatal Sistemas de Loterías
de Estado, S. A. (STL) íntegramente participada y controlada por la entidad pública empresarial, y en relación al mismo se informa cuanto sigue.
La solicitud de informe se formula en los siguientes términos:
I. «Loterías y Apuestas del Estado (EPELAE) es una entidad pública
empresarial que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y el informe de esa Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía y Hacienda, ratificado por la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico
del Estado, no tiene la condición de Administración Pública y tampoco la
de poder adjudicador.
EPELAE es propietaria de la totalidad de las acciones de la mercantil
“Sistemas Técnicos de Loterías, Sociedad Anónima Estatal”, firma que
fue constituida en el año 1988, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de abril, y cuyo objeto social como señala el propio Acuerdo,
entre otros que establecen sus Estatutos, “es la explotación para el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado de sistemas integrales
de gestión de loterías, así como la investigación y desarrollo de programas
* Informe elaborado por Antonio Panizo García, Abogado del Estado-Jefe de la Asesoría Jurídica de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, el 23 de junio de 2008 –previa conformidad de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado con el
proyecto de informe sometido a consulta, por Oficio de 22 de junio de 2008–, a petición del Ilmo.
Sr. Director General de Loterías y Apuestas del Estado.
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y procedimientos que supongan una mejora significativa en las técnicas de
gestión y explotación de juegos”.
Incluso con posterioridad, en 1989 se aprobó un nuevo acuerdo de
Consejo de Ministros en el que autorizaba la formalización de un contrato
entre la mencionada Sociedad Pública y el entonces Organismo Nacional
de Loterías y Apuestas del Estado, y lo hacía aconsejable “en cumplimiento de los objetivos para los cuales fue constituida la Sociedad Estatal
Sistemas de Loterías de Estado, S. A.” como consecuencia del “interés del
Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado por mejorar significativamente dichas técnicas, a fin de adaptarse a las continuas innovaciones tecnológicas producidas en el sector, el desarrollo de procedimientos
de gestión más racionales y eficaces y la necesidad de contar con un instrumento de alta tecnología útil para posibilitar la coordinación con otras
Loterías, hacen aconsejable la celebración del contrato que se propone...”
Una vez aprobado el Acuerdo anterior, se procedió a la formalización
del contrato correspondiente con STL con fecha 4 de agosto de 1989
(vigente al día de hoy, con sucesivas modificaciones y adendas), y cuyo
objeto era y es:
‘‘a) la gestión de las loterías y apuestas mediante terminales a tiempo
real en los términos y condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones Técnicas. Para ello, la Sociedad se compromete a la adquisición, montaje, instalación, mantenimiento y explotación de un sistema integral
adecuado a la prestación del servicio a que se obliga.
b) Como garantía de la gestión descrita en el punto anterior, el
ONLAE podrá instalar o solicitar de la Sociedad que instale para él un
ordenador espejo del instalado en la sede de aquélla, de modo que pueda
efectuar los escrutinios en paralelo y conformar los realizados por la
Sociedad, un microfilmador de señales magnéticas y aquellos elementos
de seguridad que considere oportunos. A estos efectos la Sociedad se
obliga a ceder al ONLAE, para su uso, el software que aquélla utilice en
sus equipos informáticos
c) Realización de estudios y trabajos que constituyan un apoyo a la
gestión de los juegos del Organismo. Especialmente, la sociedad facilitará
al Organismo la asistencia técnica informática que éste le solicite.”
De otra parte, debe señalarse que la actual Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), establece en el apartado n)
del artículo 4.1, como negocio excluido de la citada Ley: ‘‘Los negocios
jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo
señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio
y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación”.
Sin embargo, la redacción del artículo 24.6 de la reiterada norma reguladora de contratos del sector público establece que: ‘‘A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades
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4/08 del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios téc-
nicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte
esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata
de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.
En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan
sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre
sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que
sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por
referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.
La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que
cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse
expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán
determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y
precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las
condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para
ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas
por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la
ejecución de la prestación objeto de las mismas».
Es claro que el texto anterior se refiere únicamente a los poderes adjudicadores y a los entes, organismos o entidades que puedan ser considerados medios propios y servicios técnicos de los anteriores, ahora bien, nada
dice la Ley respecto de situaciones como la que tiene Loterías y Apuestas
del Estado respecto de Sociedades (como STL) en la que ostenta la totalidad de la participación accionarial. Por ello, se plantea ante esa Abogacía
del Estado en la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos la consulta sobre la posibilidad de considerar una situación análoga a la prevista
en el artículo 24.6 de la reiterada norma reguladora de contratos a la hora
de llevar a cabo determinadas prestaciones de servicios por parte de STL a
EPELAE (aun cuando esta no es Administración Pública y tampoco poder
adjudicador), considerando a STL una figura similar a la denominada
«medio propio o servicio técnico», y por tanto considerar tales prestaciones excluidas de la aplicación de la Ley 30/2007, en lo que a los principios
de publicidad, concurrencia y reglas de contratación es aplicable a la Entidad Pública.
A dicho efecto no pueden olvidarse los fines de la propia Sociedad
previstos tanto en sus Estatutos como en el propio Acuerdo del Consejo de
Ministros en virtud del cual era constituida, que avalan que STL sea considerada una sociedad instrumental de Loterías y Apuestas del Estado.
En todo caso, y a la hora de tratar de resolver este planteamiento, es
muy importante conocer como antecedente de esta situación, al igual que
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lo expuesto en relación con la constitución de STL y del contrato actualmente vigente con EPELAE, que en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se excluyó, para
EPELAE, expresamente de la Ley de Contratos de la Administración
Pública entonces vigente, los contratos de servicios con sociedades mercantiles en las que participa mayoritariamente, siempre que el adjudicatario cumpla una función económica relacionada directamente con la
actividad del Organismo.
Consecuentemente, es un hecho que a lo largo de cerca de 10 años la
relación contractual con STL, dados los objetivos previstos tanto en su
Acuerdo de creación como en sus Estatutos y, posteriormente, sobre la
base de la Ley 50/1998 ha permanecido ajena a normativa reguladora de
contratos para la Administración Pública.
En conclusión, se trata de valorar y se solicita informe sobre si:
a) Tras la entrada en vigor de la LCSP, cabe estimar vigente la
excepción de la Ley 50/1958, o si por el contrario la misma ha sido derogada.
b) De estimarse derogada, si cabe entender que analógicamente a lo
previsto en la LCSP, en sus artículos 4.1.n) y 24.6), para quien ostenta la
condición de poder adjudicador, igual excepción podría aplicarse a EPELAE
respecto de STL, sociedad instrumental de la que ostenta el 100 % de sus
acciones (a través del régimen de encomienda de gestión).»
Igualmente se remite como anexo a la petición de informe un desglose
de ingresos de STL durante 2007 del siguiente tenor.
Desglose de ingresos STL 2007
Miles
de euros
Porcentaje
Servicios prestados a LAE por:
Juegos Activos on-line .....................................
Lotería Nacional ...............................................
Gestión de Delegaciones ..................................
Alquiler y repercusión gastos comunes Edif. Xaudaró.
Delegaciones y agentes comerciales ................
Cesión de personal de apoyo informático ........
Services aux Lotteries en Europe ............................
Hipódromo de la Zarzuela ........................................
Otros .............................................................................
Por publicidad y generación de electricidad .........
Por ingresos financieros ............................................
55.851
52.780
399
1.681
451
169
371
439
364
1.402
17
1.385
96,2
90,9
0,7
2,9
0,8
0,3
0,6
0,8
0,6
2,4
0,0
2,4
Total .........................................................................
58.056
100,0
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II. De acuerdo con el informe de esta Asesoría jurídica de 9 de abril
de 2008, la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado
(EPELAE) no tiene la consideración de poder adjudicador, siéndole de
aplicación el régimen de contratación contenido en el artículo 176 de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
Es de señalar que el proyecto de informe que dio lugar al posteriormente emitido, fue elevado a consulta de la Abogacía General del EstadoDirección del Servicio Jurídico del Estado, en virtud de lo previsto en
dispuesto en el punto I, reglas primera, h), y segunda de la Instrucción
2/2003, de diciembre, sobre determinados aspectos de las actuaciones
consultivas y contenciosas de las Abogacías del Estado, siendo confirmado
por el centro superior de esta Abogacía con fecha 8 de abril de 2008.
La cuestión que ahora se plantea se ciñe en a determinar si es aplicable
a los negocios y relaciones jurídicas entre la entidad pública empresarial y
la Sociedad Estatal Sistemas de Loterías de Estado, S. A. (STL), el régimen previsto en los artículos 4.1.n) y 24.6) de la LCSP para las sociedades
que tengan la condición de medios propios y servicios técnicos de entidades que sean poderes adjudicadores.
En efecto, entendemos que la primera cuestión planteada en la solicitud, la vigencia del régimen previsto en el artículo 70.Tres de la Ley
50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, en cuya virtud se exceptúa de la aplicación de la legislación
de Contratos de las Administraciones Públicas a determinados negocios y,
entre ellos, a «los contratos de servicios con sociedades mercantiles en las
que participa mayoritariamente, siempre que el adjudicatario cumpla una
función económica relacionada directamente con la actividad del Organismo», ha de reconducirse a la segunda cuestión planteada, pues la LCSP
establece una regulación ex novo del conjunto del régimen de contratación
del sector público estatal por virtud de lo dispuesto en su artículo 3, que
deja sin efecto las normas especiales que regulaban la contratación de
dichos entes con anterioridad.
Comenzaremos por analizar la posibilidad de aplicación a la entidad
pública empresarial de los artículos 4.1.n) y 24.6) de la LCSP, para examinar a continuación si concurre en STL la condición de medio propio
de EPELAE.
III. Los artículos citados de la LCSP, 4.1.n) y 24.6), establecen lo
siguiente:
«Artículo 4.
Negocios y contratos excluidos.
1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes
negocios y relaciones jurídicas:
[…]
n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la
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condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización
de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban
celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del
encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el
tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título
Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su
preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1
y 174.»
«Artículo 24. Ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración
de empresarios particulares.
[…]
6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n),
los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando
éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la
totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.
En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan
sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen
sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución
se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que
dependan.
La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades
que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que
deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y
determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones
públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean
medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las
mismas.»
La exclusión del régimen general de contratación previsto en la LCSP
de los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que
tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de un
poder adjudicador la realización de una determinada prestación, encuentra
su origen en la doctrina del suministro doméstico (in house providing)
elaborada por la jurisprudencia comunitaria.
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Así como resumen de tal doctrina, la reciente STJ (Gran Sala), de 8 de
abril de 2008, Augusta, C-337/05, apartados 36 y 38, señala:
«[…] Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la
licitación, conforme a las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos, no es obligatoria, aunque el contratista sea una entidad
jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando concurren dos
condiciones. Por un lado, la autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, deberá ejercer sobre la entidad distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otro lado,
dicha entidad deberá realizar la parte esencial de su actividad con la
colectividad o las colectividades públicas que la controlan (véanse las
sentencias Teckal, antes citada, apartado 50; de 11 de enero de 2005,
Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, Rec p. 1-1, apartado 49; de 13 de
enero de 2005, Comisión/España, C-84/03, Rec p. I-1.39, apartado 38;
de 10 de noviembre de 2005, Comisión/Austria, C-29/04, Rec p.
1-9705, apartado 34; de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio
Alisei, C-340/04, Rec p. 1-4137, apartado 33, así como de 19 de abril
de 2007, Asemfo, C-295/05, Rec p. 1-2999, apartado 55) […]»
«En lo que atañe a la primera condición, relativa al control de la
autoridad pública, debe recordarse que la participación, aunque sea
minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la
que participe asimismo la entidad adjudicadora de que se trata, excluye,
en cualquier caso, que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre
la citada sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios
servicios (véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada,
apartado 49).»
Por su parte la STJ de 19 de abril de 2007, Asemfo, C-295/05, apartados 62 y 65, señalan:
«[…] En lo que se refiere al primer requisito, relativo al control
de la autoridad pública, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
resulta que el hecho de que el poder adjudicador posea, por sí solo o
junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar, en principio, que este poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce
sobre sus propios servicios (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei,
antes citada, apartado 37).
[…] En cuanto al segundo requisito, conforme al cual TRAGSA
debe realizar lo esencial de su actividad con el ente o entes públicos a
los que pertenece, de la jurisprudencia resulta que, cuando son varios
los entes territoriales que controlan una empresa, este requisito puede
considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino
con dichos entes territoriales considerados en conjunto (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, antes citada, apartado 70). […]
[…] Del conjunto de consideraciones expuestas resulta que procede responder a la segunda cuestión que las Directivas 92/50, 93/36
y 93/37 no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a
TRAGSA, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régi-
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men establecido por tales Directivas, en cuanto empresa pública que
actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias
autoridades públicas, desde el momento en que, por una parte, las autoridades públicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control
análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y, por otra parte,
dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas
autoridades.»
Es lo cierto que el artículo 24.6) de la LCSP [no así sin embargo el
artículo 4.1.n)] se refiere a poderes adjudicadores cuando regula el empleo
de entidades del sector público como medio propio, cosa que igualmente
sucede con la doctrina in house del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Ahora bien, es también cierto que la LCSP, recogiendo la normativa comunitaria, en particular la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de
suministro y de servicios (Directiva 2004/18/CE), establece tres regímenes jurídicos diferenciados, de diversa intensidad, para tres tipos distintos
de entes del sector público.
Así, las Administraciones Públicas, definidas en el artículo 3.2 de la
LCSP, y que tienen la condición de poderes adjudicadores [artículo 3.3.a) de la LCSP] a los que resulta de aplicación la totalidad de las
prescripciones de la Ley (artículos 3 y 122 LCSP); los poderes adjudicadores que no ostentan la condición de Administraciones Públicas, definidos en las letras b) y c) del apartado 2 del artículo 3, a los que resulta de
aplicación tan sólo las normas de la Sección 1.ª del Capítulo II, del Título I del Libro III de la LCSP (artículo 173 LCSP), en lo que a la adjudicación de contratos se refiere, distinguiéndose a su vez un distinto
régimen según se trate de contratos sujetos a regulación armonizada o
no, siendo el régimen más rígido en cuanto a la observancia de los principios de publicidad y concurrencia en el primer caso que en el segundo;
y, por último, los entes, organismos y entidades que no tienen la consideración de poderes adjudicadores, a los que no les es de aplicación las
normas de la LCSP, sino que están sujetos genéricamente en la adjudicación de los contratos a la aplicación de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación,
y obligados a adjudicar a la oferta económicamente más ventajosa, así
como sujetos, además de a aquellos principios y regla, a las instrucciones que en materia de contratación aprueben y publiquen en el perfil del
contratista (artículo176 de la LCSP).
Existe pues una escala de mayor a menor intensidad en la regulación
en la LCSP, ente los tres grupos, siendo menores las exigencias de observancia de los principios de publicidad y concurrencia en lo que a los entes
que no son poderes adjudicadores se refiere, que a los otros dos grupos
que son poderes adjudicadores.
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Así las cosas, en la medida que las normas contenidas en los artículos 4.1.n) y 24.6) de la LCSP, que recogen la doctrina in house, constituyen una excepción a la aplicación de las reglas de adjudicación establecidas
en la LCSP y en la normativa comunitaria, que permite prescindir de la
publicidad y la concurrencia, encomendando directamente a una entidad
que tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico la
realización de una determinada prestación; excepción a la que pueden
acudir los grupos de entes (Administraciones Públicas y poderes adjudicadores que lo sean) respectos de los que la LCSP y las normas comunitarias
son más exigentes, tanto más podrán acudir a dicha excepción las entidades que, no siendo poderes adjudicadores, están sometidas a un régimen
de contratación más laxo.
Se da por tanto, a nuestro juicio, la semejanza de supuestos e identidad de razón en la norma (ex artículo 4.1 del Código Civil) que permiten
aplicar con carácter analógico los artículos 4.1.n) y 24.6) de la LCSP a las
entidades del sector público que no son poderes adjudicadores, como es el
caso de EPELAE.
IV. Sentada nuestro opinión favorable a la aplicación de los preceptos tantas veces citados de la LCSP a la entidad pública empresarial,
resulta preciso determinar si STL reúne las condiciones requeridas por el
artículo 24.6) de la LCSP, a la luz de la jurisprudencia comunitaria, para
ser considerada medio propio de Loterías y Apuestas del Estado
Son dos las condiciones exigidas, primero que EPELAE ejerza sobre
STL un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y,
segundo, que STL realice la parte esencial de su actividad con EPELAE.
Además, tratándose de una sociedad mercantil, el precepto, en concordancia con la jurisprudencia comunitaria, exige para la concurrencia de
la primera condición que la totalidad del capital sea de titularidad
pública.
En cuanto a la primera condición, como resulta de la solicitud de
informe, EPELAE es propietaria de la totalidad de las acciones de STL.
La constitución de STL fue autorizada por Acuerdo del Consejo de
Ministros de 22 de abril 1988, siendo cuyo objeto social, entre otros que
establecen sus Estatutos, «la explotación para el Organismo Nacional de
Loterías y Apuestas del Estado de sistemas integrales de gestión de loterías, así como la investigación y desarrollo de programas y procedimientos
que supongan una mejora significativa en las técnicas de gestión y explotación de juegos».
De ello, y de los términos del contrato vigente entre EPELAE y STL al
que se refiere la solicitud de informe puede concluirse que EPELAE ejerce
sobre STL un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios.
En cuanto a la segunda condición resulta que STL realiza el 96,2% de
su actividad para EPELAE.
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Si bien la jurisprudencia comunitaria no exige un porcentaje específico de actividad para considerar cumplida la condición de que la entidad
considerada medio propio y servicio técnico realice la parte esencial de su
actividad para la entidad que lo controla, si es de señalar que en la STJ de
19 de abril de 2007, Asemfo, C-295/05, en su apartado 63, señaló respecto
de TRAGSA que al realizar por término medio más del 55% de su actividad con las Comunidades Autónomas y alrededor de un 35% con el
Estado, es decir un total de 90% de su actividad, dicha sociedad realizaba
lo esencial de su actividad con los entes territoriales y los organismos
públicos que la controlan, y por ende cumplía la condición.
Por ello ha de colegirse que igualmente STL cumple respecto de EPELAE
la segunda condición.
Examinado el cumplimiento de ambas condiciones, hemos de
concluir:
Primera. STL reúne las circunstancias que permiten calificarla
como medio propio instrumental y servicio técnico de EPELAE.
Segunda. Una vez determinado la concurrencia de los requisitos
material exigidos por la Ley para que STL pueda considerarse como medio
propio y servicio técnico de EPELAE, no basta con ello para que
STL tenga dicha condición.
Así es necesario cumplir el requisito formal previsto en el artículo 24.6), último párrafo, de la LCSP, de modo que la condición de medio
propio y servicio técnico de STL ha de reconocerse expresamente por
sus Estatutos sociales, modificados a tal fin, determinando la entidad,
EPELAE, respecto de la que tiene esta condición, así como fijando el
régimen de las encomiendas que EPELAE les pueda conferir o las condiciones en que podrá adjudicársele contratos, al tiempo que determinar
la imposibilidad de STL de participar en licitaciones públicas convocadas por EPELAE, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las
mismas.
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