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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Bogota D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007).
Consejera Ponente: DRA. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Radicación número: 63001-23-31-000-2001-00443-01 (15374)
Actor: GASES DEL QUINDÍO S.A.
Referencia: Apelación de la sentencia de mayo 26 de 2004, proferida por
el Tribunal Administrativo del Quindío, en acción la nulidad contra los
artículos 152, 153, la expresión "más el impuesto correspondiente" del
inciso final del 154 y el 157 del Acuerdo 033 de diciembre de 1999,
expedida por el Concejo Municipal de Armenia.
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la
sentencia de mayo 26 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío,
estimatoria de las pretensiones de la demanda contra los artículos 152, 153 Y la expresión
cuestionada del 154 del Acuerdo 033 de diciembre de 1999, y niega la nulidad respecto del
artículo 157 del mismo ordenamiento.
EL ACTO ACUSADO
Los artículos 152, 153, la expresión "más el impuesto correspondiente" del inciso final del
154 y el 157 del Acuerdo 033 de diciembre de 1999, expedido por el Concejo Municipal de
Armenia, que a la letra dicen:
ACUERDO NÚMERO 033 DE DICIEMBRE DE 1999
"Por medio del cual se expide el Código de Rentas del Municipio de Armenia y se adoptan
otras disposiciones"
ARTICULO 152. HECHO GENERADOR: La rotura de vías, plazas y lugares de uso público
con el fin de ejecutar trabajos, causa las tasas y gravámenes de que trata este capítulo.
ARTICULO 153. COBRO DEL IMPUESTO: La rotura de vías, plazas y lugares de uso
público dará lugar al cobro de un impuesto equivalente al dos por ciento (2%) del salario
mínimo legal mensual vigente por cada M2 o fracción de superficie que se quiere romper.
ARTICULO 154. EJECUCIÓN DE TRABAJOS: La Secretaría de Infraestructura Básica y
Valorización asumirá la ejecución de los trabajos a solicitud del interesado y como
contraprestación cobrará el valor del costo de la obra adicionado en un veinte por ciento
(20%) por concepto de administración. Para estos efectos el interesado dirigirá comunicación
escrita a dicha dependencia, la cual procederá a elaborar el correspondiente presupuesto,
incluido el valor de la administración, con base en los precios unitarios vigentes.
Elaborado el presupuesto, el interesado consignará su valor más el impuesto
correspondiente en la Tesorería municipal, sin lo cual no se procederá a la ejecución de la
obra.
ARTICULO 157 SANCIONES: Quien realizare obras en las vías, plazas o lugares de uso
público sin cumplir con las normas del presente Acuerdo, será sancionado con multa de tres
salarios mínimos diarios legales vigentes por M2 o fracción de superficie afectada con dichos
trabajos, sin perjuicio de la suspensión de la obra. Esta sanción será impuesta por la
Secretaría de Infraestructura Básica y Valorización a favor del Tesoro municipal.
DEMANDA
El actor acusó en nulidad simple los artículos 152, 153, la expresión “más el impuesto
correspondiente” del inciso final del artículo 154 y 157 del Acuerdo 033 de diciembre de 1999.
Adujo que los textos demandados son contrarios a los artículos 150 numeral 12, 287 numeral
3°, y 313 numeral 4° de la Constitución Nacional, así como el 32 numeral 7 de la Ley 136 de
1994, por la cual se moderniza la organización y el funcionamiento de los municipios.
Expresó que si bien el artículo 338 de la Carta Política dispone que en tiempos de paz
solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales pueden
establecer impuestos, esta facultad para las entidades territoriales es restringida, en atención a
claros mandatos constitucionales [artículos 150-12, 2873, 300-4 Y 313-4], por ende, los
Concejos Municipales solamente pueden desarrollar su función en consonancia con la Ley,
respecto de tributos creados o autorizados por ésta. Para el caso, se refiere a jurisprudencia
tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, sobre el alcance de las
facultades tributarias de los departamentos y municipios.
Explicó que el literal g) del artículo 1 ° de la Ley 97 de 1913 confirió en principio al Concejo de
Bogotá, la facultad de establecer “Impuesto de de delineación en los casos de construcción de
nuevos edificios o de refacción de los existentes", que después se extendió a las demás
entidades municipales mediante la Ley 84 de 1915, sin hacer referencia expresa al impuesto de
rotura en vías, plazas y lugares de uso público, de ahí que no sirva como fundamento legal
para el tributo en discusión contenido en el articulo 152 del Acuerdo 033 de 1999.
Encontró que el origen del gravamen fue el literal j) del artículo 1º de la Ley mencionada, que
autorizaba a los Concejos para crear un impuesto por excavaciones en las vías públicas.
Dicha autorización que cubría a los demás municipios (por la Ley 84 de 1915), fue recogida
por el Código de Régimen Municipal en el Decreto Ley 1333 de 1986, en el artículo 233,
literal c).
No obstante, el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 que establece el régimen de los servicios
públicos domiciliarios, derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de
1986, por lo cual no es posible fundamentar su imposición ni en la Ley 97 de 1913, ni en las
disposiciones de servicios públicos domiciliarios.
Insistió en que el literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986, que recopilaba el
literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, extendida a los entes municipales por el artículo
1º de la Ley 84 de 1915, fue expresamente derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de
1994, en consecuencia, no hay norma de carácter legal que faculte a los concejos
municipales y al Distrito Especial de Bogotá para crear y organizar el impuesto producido por
el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.
Indicó que si bien el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 “Por el cual se reglamenta el
manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial", autorizaba a los
municipios y distritos al cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por
la ocupación y utilización del espacio público, esta norma no sirve de fuente legal para el
cobro del gravamen en comento, pues fue modificada por el Decreto 796 del 6 de mayo de
1999, en el sentido de excluir la facultad de cobrar tarifas, por lo que a diciembre de 1999,
cuando fue expedido el Acuerdo demandado, no se encontraba vigente, además de que sólo
contemplaba como sujetos pasivos a esas empresas y no a todos los que realizaran obras en
las vías públicas.
Se refirió a la sentencia del 7 de octubre de 1999 del Consejo de Estado, aclarada mediante
auto del 20 de octubre del mismo año, que reconoció que el literal c) del artículo 233 del
Decreto Ley 1333 de 1986, había sido derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994,
por tanto, no existe una norma de carácter legal que autorice a los Concejos Municipales
para cobrar el tributo.
OPOSICIÓN
El municipio en su escrito de oposición, sostuvo que el artículo 5° de la Ley 142 de 199ª,
consagra “que al competencia de los municipios en relación con los servicios públicos se
ejercerá con base en las disposiciones de la referida ley y de los reglamentos que con
sujeción a ella expidan los Concejos Municipales", Y el 24 ib, estipula que el régimen
tributario de las entidades prestadoras de servicios públicos, se sujeta al régimen nacional y
de las entidades territoriales.
Señaló que existen normas vigentes que consagran el impuesto que grava la rotura de vías,
calles, plazas o lugares de uso público, cuyo hecho generador lo constituye el uso del suelo
en las vías públicas, como son la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, que constituyen el
fundamento legal de los artículos 152, 153, 154 Y 157 del Acuerdo 033 de 1999.
El artículo 233 del Decreto 133 de 1986 (sic), que recopila el artículo 1º literal j) de la Ley 97
de 1913, dispuso que los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, podían crear
y organizar el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en
las mismas, norma que fue derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, pero que
tuvo una aclaración mediante la sentencia de octubre 7 de 1999- expediente 5487.Consejero
Ponente Doctor Juan Alberto Polo, en el sentido de que no se ha desvirtuado su presunción
de legalidad.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de mayo 26 de 2004, anuló los
artículos 152, 153 y la expresión "mas el impuesto correspondiente" del inciso final del
artículo 154 del Acuerdo 033 de diciembre de 1999. Y encontró ajustado a la ley el artículo
157 del mismo ordenamiento.
Advirtió que "los Concejos Municipales, únicamente pueden desarrollar su función de
acuerdo con la Ley y respecto de los tributos creados o autorizados por ésta", Lo que
significa que no pueden crear tributos y fijar tarifas, sino en los casos que taxativamente se
los permita la Ley.
Consideró que la Corte Constitucional se pronunció frente al literal j) del artículo 1° de la Ley
97 de 1913, en la sentencia C-1043 del 5 de noviembre de 2003, de donde concluyó que el
sustento jurídico invocado por el municipio de Armenia para expedir el Acuerdo en estudio,
quedaba sin piso, por encontrarse derogado al momento de la expedición del mismo.
Efectúo una confrontación entre el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 y el artículo 1° del
Decreto 796 de 1999, para colegir que el último eliminó la facultad de cobrar tarifas, por lo
que no existía un precepto legal que autorizara el Impuesto de rotura de vías públicas y por
consiguiente, el Concejo de Armenia estaba impedido para establecerlo.
Frente al artículo 157 del Acuerdo 033 de 1999, consideró que no vulnera las normas
invocadas por el demandante y que por tanto no sería sustraído de la vida jurídica pues la
sanción para quien realice obras en las vías, plazas o lugares de uso público, sin cumplir las
normas del Acuerdo, es de carácter genérico y no alude al impuesto cuestionado en las
disposiciones acusadas.
APELACIÓN
La parte demandada impugna la sentencia de primer grado, para insistir en que el Acuerdo
Municipal 033 de diciembre de 1999 "por medio del cual se expide el Código de Rentas del
Municipio de Armenia y se adoptan otras disposiciones", tuvo fundamento legal en las
facultades constitucionales que tienen los Concejos Municipales, en especial, la consagrada
en el artículo 313 numeral 4° de la Constitución Política.
Señaló que el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 determina que para efectos del régimen
tributario, las entidades prestado ras de servicios públicos, se someten a las disposiciones
nacionales y de las entidades territoriales, e indicó que "...Los Departamentos y los
Municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones que
cumplan funciones industriales y comerciales".
Sustentó su posición en extractos de sentencias de la Corte Constitucional en donde se
analizó la potestad impositiva de los Concejos Municipales.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte actora en sus alegatos de conclusión, reitera la posición expuesta tanto en el
escrito de la demanda como en el que presentó al oponerse al recurso de apelación, para
evidenciar que el argumento de defensa de las normas cuestionadas carece de sentido, en la
medida en que tiene como vigente el artículo 1°, literal j) de la Ley 97 de 1913,
desconociendo que dicha disposición fue derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994,
al derogar el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que recopilaba tal
disposición, Por tanto, no existe norma de carácter legal que faculte a los concejos
municipales para crear el impuesto por rotura de vías, plazas y lugares de uso público,
La parte demandada no intervino en ésta oportunidad procesal.
MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Sexta Delegada solicitó confirmar en todas sus partes la sentencia emitida
por el Tribunal Administrativo del Quindío, por cuanto al analizar la vigencia del literal j) de la
Ley 97 de 1913, resulta que fue derogado por el artículo 223 (sic) del Decreto 1333 de 1986,
que a su turno se derogó por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994.
Indicó que al entrar en vigencia la Ley 142 de 1994, la disposición que daba sustento jurídico
al "impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavación en las mismas",
desapareció del mundo jurídico, por ende, el Concejo Municipal de Armenia al establecer el
cobro del impuesto por rotura en vías, plazas y lugares de uso público, vulneró el principio de
legalidad de los tributos.
Igualmente, el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se autorizó a los municipios
y a los Distritos para el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por
la ocupación y utilización del espacio público, fue modificado por el Decreto 796 /99 que
excluyó dicha facultad con anterioridad a la expedición de los preceptos cuestionados
(artículos 152, 153 Y 154 del Acuerdo 033 de 1999), por lo que no constituye su sustento
legal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Corresponde a la Sala analizar si los artículos 152, 153, la expresión "más el impuesto
correspondiente" contenida en el inciso final del 154 y el 157 del Acuerdo 033 de diciembre
de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Armenia, que contemplan el Impuesto a la
rotura de vías, plazas y lugares de uso público, vulneró el principio de legalidad tributaria, o
por el contrario cuenta con el respaldo de una norma de rango legal.
Para el fallador de primera instancia, el fundamento legal de las disposiciones impugnadas,
lo constituía el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 (extendido a los demás concejos
municipales a través de la Ley 84 de 1915), norma que fue recogida en el artículo 233 literal
c) del Decreto 1333 de 1986 [Código de Régimen Municipal], que a su vez fue derogada por
el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 [Ley de servicios públicos domiciliarios]. Ahora, si bien
el artículo 20 del decreto 1504 de 1998, determinaba la viabilidad de que las entidades
municipales cobraran tarifas a las empresas prestadoras de servicios públicos por la
utilización del espacio público, dicho precepto fue modificado por el artículo 1º del Decreto
796 de 1999, sin contemplar esa facultad. Lo anterior a juicio del Tribunal deviene en la
ausencia de Ley que respalde el tributo en discusión, razón por la cual debía desaparecer del
mundo jurídico.
Por su parte, el municipio apelante insiste en que "los concejos municipales conforme al
Ordenamiento Constitucional gozan de autonomía fiscal establecer impuestos en sus
territorios, máxime que el articulo 24 de la Ley 142 de 1994, señala que las entidades
prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de los entes
territoriales, además de que "Los departamentos y los Municipios podrán gravar a las
empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones que cumplan funciones industriales
y comerciales"
Al respecto la Sala en reiterada jurisprudencia 1 ha expresado que el ejercicio de las
facultades impositivas de los entes territoriales, está sujeto al principio de legalidad tributaria,
que se traduce en que deben acatar los presupuestos determinados en la Ley, toda vez que
corresponde al Congreso la creación de los tributos, en atención a lo consagrado en el
articulo 150 numeral 12 de la Carta Política.
Por ende, el legislativo es el único facultado para crear o autorizar la creación de tributos y
en principio fijar directamente los elementos esenciales de los mismos (hecho gravado, base
gravable, sujetos activo, pasivo y tarifa), o autorizar su determinación por parte de las
Asambleas Departamentales o de los Concejos Distritales o Municipales dentro de los
precisos límites que al efecto señale [art. 338 C.P.I.
Entonces, la potestad fiscal de los entes territoriales no es creativa u originaria, sino
derivada, tal como se desprende de lo previsto en el artículo 287 ib, que señala que las
entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los
limites de la Constitución y la Ley, específicamente para administrar los recursos y establecer
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Así mismo, el artículo 313, numeral 4° del Ordenamiento Superior determina que los
Concejos votan de conformidad con la Constitución y la Ley, los tributos y gastos locales. Por
tanto, el Concejo Municipal puede ejercer su poder de imposición, siempre y cuando respete
los parámetros esbozados en el precepto de rango legal.
Con el fin de establecer si las disposiciones cuestionadas del Acuerdo 033 de 1999 en
cuanto implantó un impuesto a "la rotura de vías, plazas y lugares de uso público con el fin
de ejecutar trabajos,... ", respetó el principio constitucional de legalidad tributaria, para la Sala
es pertinente referirse a cada una de las normas que se han invocado como su soporte legal.
LEY 97 DE 1913
ARTÍCULO 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los
siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar
su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios
municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (...)
j) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas, y por excavaciones en las
mismas.
(...) (Negrilla fuera de texto)
Ver en este sentido sentencias de agosto 17 y 25 de septiembre del 2006, Expedientes 15338 y
15077, respectivamente, C. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.
1
La autorización mencionada otorgada al Concejo Municipal de Bogotá, para organizar el
cobro del "Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas, y por excavaciones en las
mismas", fue extendida a los demás concejos municipales a través del artículo 1º la Ley 84
de 19152.
El literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, fue recopilado en el Código de Régimen
Municipal contenido en el Decreto Ley 1333 de 1986, en el artículo 233, literal c), así:
"Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes
impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender
a los servicios municipales:
(...)
c. Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las
mismas. (Negrilla fuera de texto)
A su vez, la norma citada fue expresamente derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de
1994, al expresar: "Deróganse, en particular, (...) el literal "c" del artículo 233 del Decreto 1333
de 1986,..."
Así las cosas, al derogarse el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1996 (que
recopilaba el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913), que permitía a los órganos de
representación popular de los municipios establecer impuestos por el uso del subsuelo en las
vías públicas y por excavaciones en las mismas, por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994,
sin que ningún precepto legal posterior lo haya establecido nuevamente, el Concejo
Municipal de Armenia no contaba con norma legal que le permitiera establecer en su ámbito
territorial, el "impuesto por la rotura de vías, plazas y lugares de uso público con el fin de
ejecutar trabajos".
Precisamente en este sentido la Sala ya se ha pronunciado en sentencias de 28 de enero
del 2000, Expediente 9723, C. P. Dr. Daniel Manrique Guzmán y de abril 12 de 2007,
Expediente 15556. C. P. Dra. Ligia López Díaz.
En consecuencia, ni la Ley 97 de 1913, ni el Decreto 1333 de 1986, constituyen fundamento
legal del impuesto adoptado por el Concejo Municipal de Armenia en los artículos
demandados del Acuerdo 033 de diciembre de 1999.
Ahora bien, el municipio apelante considera como fuente legal del tributo debatido el artículo
24 de la Ley 142 de 1994, que se refiere a que "Todas las entidades prestadoras de servicios
públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se
observarán estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar
a las empresas de servicios públicos con tasas: contribuciones o impuestos que sean
aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales."
Para la Sala de la disposición citada que faculta a los departamentos y municipios para
gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos, en la
medida en que sean aplicables a los demás contribuyentes que ejercen actividades
industriales y comerciales, no es posible inferir la posibilidad de que el ente territorial
establezca un impuesto por la rotura de las vías públicas en la ejecución de los distintos
trabajos, como quiera que el precepto no contiene lineamiento o directriz que enmarque ese
tributo.
De otra parte, si bien es cierto el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, permitía al municipio
o al distrito el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos que utilizaran áreas
pertenecientes al espacio público, no lo es menos, que fue modificado por el artículo 1º del
Decreto 796 de mayo 6 de 1999, expedido con anterioridad a los preceptos cuestionados del
Acuerdo 033 de diciembre de ese año, en cuyo texto no contempló esa prerrogativa, lo cual
permite colegir que no ostenta vigencia legal.
Ley 84 de 1915. ARTICULO 1. Los Concejos Municipales tendrán las siguientes
atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a). Las que le
fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el articulo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de
que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los
hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones.
2
Además, no debe perderse de vista que se trataba de una norma que reglamenta el manejo
del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, en uso de las facultades
constitucionales conferidas por el numeral 11 del artículo 189, dirigida a un sector
determinado, como son las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, y no para
la generalidad de personas que en un momento dado hicieran uso de las vías o del espacio
público.
En cuanto al artículo 157 del Acuerdo 033 de 1999, que el Tribunal no sustrajo de la vida
jurídica, por encontrar que la sanción allí aludida no se vinculaba expresamente con el
contenido de los artículos acusados, sino que era genérica para quien realizara obras en las
vías, plazas o lugares públicos, sin cumplir con las normas del Acuerdo, como no fue objeto
de apelación por la parte demandante, la Sala no efectuará pronunciamiento al respecto.
Por todo lo anterior, al desaparecer del ámbito legislativo las normas que permitían cobrar el
impuesto por la rotura de vías, plazas o lugares de uso público, las disposiciones
impugnadas [arts.152, 153 y la expresión atacada del 154] carecen de base legal que los
respalde, razón por la cual la Sala confirmará lo decidido en la sentencia de primer grado que
ordenó su anulación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
CONFIRMASE la sentencia apelada.
RECONÓCESE personería para actuar a nombre de la parte demandante a la Dra.
CAROLINA ARBELAÉZ VEGA
Cópiese. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Presidente de la Sección
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario.