el sistema de regulación en el país: la transición de las

EL SISTEMA DE REGULACIÓN EN EL PAÍS: LA TRANSICIÓN DE LAS
SUPERINTENDENCIAS A LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL
SOCIAL
Federico Escóbar Klose
Asesor Legal
El presente análisis consta de cuatro secciones, que son: Una primera referida a lo que es la
regulación y el porqué de la existencia de sistemas regulatorios en los Estados. Una segunda
sección en la que describimos los antecedentes de la regulación en Bolivia. Una tercera referida
al sistema de regulación implementada en el país. Finalmente, una cuarta que atañe a la
extinción de las Superintendencias regulatorias y la creación de las Autoridades de Fiscalización
y Control Social, en la que realizamos algunas reflexiones sobre el tema.
1. LOS SISTEMAS REGULATORIOS.- Comencemos señalando qué se entiende por
regulación; al respecto el Tribunal Constitucional, en su SC 0071/2004-R de 16 de julio,
sostuvo lo siguiente: “se entiende por regulación la serie de instrumentos mediante los cuales,
los gobiernos, establecen requerimientos sobre la libre actividad de las empresas y de los
ciudadanos. En ese sentido, las regulaciones son limitaciones impuestas a la libertad de los
ciudadanos y de las empresas por presumibles razones de interés público. Las regulaciones, así
entendidas, se expresan tanto en leyes como en reglamentos y órdenes o actos administrativos
producidos en los diferentes niveles de gobierno que tengan poderes reguladores delegados”;
noción que es similar a la expresada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE).
Los motivos que llevan a un Estado a intervenir en la economía, mediante el desarrollo de
sistemas regulatorios, se basan sobre todo en las imperfecciones del mercado; es decir, existen
circunstancias en las cuales los mercados no funcionan de manera beneficiosa para la sociedad,
dándose imperfecciones en el funcionamiento de los mercados que justifican la intervención del
Estado mediante normas o reglas que promuevan el funcionamiento de los mercados lo más
cercanamente posible al ideal competitivo. Cuando tales imperfecciones implican una débil o
insuficiente competencia, el mercado se caracteriza por empresas dominantes y/o el surgimiento
de prácticas empresariales que impiden, limitan o distorsionan la competencia; en ese marco, el
objeto de la regulación es la defensa de la competencia mediante normas regulatorias que
promuevan el funcionamiento eficiente de los mercados.
Los entes regulatorios pueden adoptar la forma de unisectoriales -también llamado modelo de
regulación por industria específica, en la existe un ente regulador por sector y cada uno cumple
sus funciones de modo independiente, sin que exista un organismo que coordine y fiscalice a
todos los agentes reguladores; en la legislación comparada encontramos este modelo en Chile y
Argentina-; o multisectoriales –caracterizados por la existencia de un sólo ente que regule,
controle y fiscalice a todos los sectores sujetos a regulación, como es el caso de Canadá-.
El ordenamiento jurídico le otorga potestades a estos entes reguladores, con distinta naturaleza y
extensión. Están vinculadas con la fiscalización de los servicios, el cumplimiento de las
condiciones fijadas en los contratos de concesión o licencias, incluyendo el control sobre la
aplicación de las tasas y el cálculo de las bases de los contratos de concesión que se celebren,
imposición de sanciones, prevención de conductas anticompetitivas, resolución de
controversias, continuidad en la prestación del servicio público, la regularidad del servicio, la
protección del principio de igualdad evitando cualquier forma de discriminación, etc.
Entre los principales objetivos que tienen los entes regulatorios, esta la promoción de la
competencia, la defensa del mercado y de las libertades económicas; y todo esto bajo un
solo objetivo, que es el de mejorar la calidad de vida de las personas.
2. ANTECEDENTES DE LA REGULACIÓN EN BOLIVIA.- Con la implementación de la
llamada Nueva Política Económica (NPE), a través del D.S. Nº 21060 de 29/08/1985, Bolivia
pasó de un modelo económico de capitalismo de estado a uno de economía de mercado. Ese
proceso se profundizó con la promulgación de la Ley de Capitalización, que permitió la
transferencia de las principales empresas públicas al sector privado.
La introducción de la actividad regulatoria en Bolivia, como en muchos países, ha sido
consecuencia de la capitalización de las empresas públicas con poder de mercado. Es así que,
dentro de las llamadas “reformas de segunda generación de la NPE” estaba la creación de una
institucionalidad reguladora; estableciéndose la normativa del sistema de regulación boliviano y
definiendo el nuevo papel del Estado como normador y regulador.
3. SISTEMA DE REGULACIÓN EN BOLIVIA.- En el país se estructuraron tres grandes
Sistemas Regulatorios: el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), el Sistema de Regulación
Financiera (SIREFI) y el Sistema de Regulación de Recursos Renovables (SIRENARE).
El SIRESE fue creado mediante Ley Nº 1600 de 28/10/1994, con el objetivo de regular,
controlar y supervisar las actividades de los sectores de telecomunicaciones, electricidad,
hidrocarburos, transportes, aguas y las de otros sectores que sean incorporados al sistema,
conforme a las respectivas normas legales sectoriales; asegurando que operen eficientemente,
contribuyan al desarrollo de la economía nacional, tiendan a que todos los habitantes del país
puedan acceder a los servicios y que los intereses de los usuarios, empresas y del Estado sean
protegidos en forma efectiva. Es así que, uno de los principales objetivos del SIRESE se refería
a la protección de la competencia y buscaba ante todo que las empresas y las demás entidades
que realizan actividades en los sectores regulados, lo hagan siempre garantizando la libre
competencia; razón por la que el Título V de dicha ley contiene disposiciones antimonopólicas
y de defensa de la competencia.
Mediante Ley Nº 1732 de 29/11/1996 –Ley de Pensiones- se crea el SIREFI con el objetivo de
regular, controlar y supervisar las actividades, personas, y entidades relacionadas con el seguro
social obligatorio de largo plazo (hoy sustituido por el Sistema Integral de Pensiones), bancos y
entidades financieras, entidades aseguradoras y reaseguradoras y del mercado de valores.
El año 2002, mediante Ley Nº 2427 del Bonosol, se crea la Superintendencia de Empresas como
parte del SIREFI con el objeto de regular, controlar y supervisar a las personas, entidades,
empresas y actividades en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la
reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio.
En lo que respecta al SIRENARE, el mismo fue creado mediante Ley Nº 1700 de 12/07/1996 –
Ley Forestal-, para regular, controlar y supervisar la utilización sostenible de los recursos
naturales renovables.
Las Superintendencia General del SIRESE y las Superintendencias Sectoriales, los entes
reguladores del SIREFI (que fueron objeto de varios cambios en sus estructuras) y los del
SIRENARE, eran órganos autárquicos de derecho público, con jurisdicción nacional, con
autonomía de gestión técnica, administrativa y económica, y bajo tuición del Ministerio del
ramo.
Asimismo, todos los Superintendentes del SIRESE, SIREFI y del SIRENARE eran designados
por el Presidente, de terna propuesta por dos tercios de votos de los miembros presentes de la
Cámara de Senadores.
4.- LA TRANSICIÓN DE LAS SUPERINTENDENCIAS A LAS AUTORIDADES DE
FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL.- La mayoría de las Superintendencias creadas
mediante Ley fueron extinguidas mediante el Decreto Supremo Nº 29894 de 7/02/2009 y a otras
les cambiaron su denominación.
Las funciones y atribuciones de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras fueron
asumidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), además la ASFI
asumió el control y supervisión de las actividades económicas de valores y seguros. Con la
promulgación de la reciente Ley de Pensiones, la Autoridad Fiscalización y Control Social de
Pensiones (AP), creada mediante Decreto Supremo Nº 71 de 9/04/2009, se denomina Autoridad
de Fiscalización y Control Social de Pensiones y Seguros (APS) y asume las atribuciones,
competencias, derechos y obligaciones en materia de seguros de la ASFI.
Asimismo, el D.S. 29894 dispuso la extinción de la Superintendencia de Empresas; sus
competencias fueron asumidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas
(AEMP) creada por D.S. 71 y el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural asumió
las competencias de la Superintendencia General del SIREFI en lo relativo al gobierno
corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el
registro de comercio. Igualmente, el D.S. 29894 dispuso la extinción de la Superintendencia
General del SIREFI, asumiendo el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas competencia
para conocer los recursos jerárquicos, con excepción de aquellos relacionados con la regulación
de empresas.
La Superintendencia de Hidrocarburos pasó a denominarse Agencia Plurinacional de
Hidrocarburos. Finalmente, todas las Superintendencias del SIRESE y del SIRENARE fueron
extinguidas, determinándose en el D.S. 29894 que sus competencias y atribuciones sean
asumidas por los Ministerios correspondientes o por una nueva entidad a crearse por norma
expresa.
Es así que, mediante D.S. Nº 71 se crean las Autoridades de Fiscalización y Control Social en
los sectores de Transportes y Telecomunicaciones (ATT), Agua Potable y Saneamiento Básico
(AAPS), Bosques y Tierras (ABT), de Electricidad (AE), de Empresas (AEMP) y de Pensiones
(hoy de Pensiones y Valores).
El Art. 2 del D.S. Nº 71 señala que “la regulación comprende el conjunto de actividades de
fiscalización, control y supervisión, y otras señaladas expresamente en las normas sectoriales
vigentes”. Asimismo, su Art. 3, establece que el objetivo de las Autoridades de Fiscalización y
Control Social es la de regular las actividades que realicen las personas naturales y jurídicas,
privadas, comunitarias, públicas, mixtas y cooperativas en los sectores regulados; asegurando
que se garanticen los intereses y derechos de los consumidores y usuarios, se promueva la
economía plural, contribuyan al desarrollo de la economía nacional, tiendan a que todos los
habitantes puedan acceder a los servicios y los recursos naturales sean aprovechables de manera
sustentable.
El Art. 4 del D.S. 71 dispone que las atribuciones, competencias, derechos y obligaciones de las
Ex Superintendencias Sectoriales sean asumidas por las Autoridades de Fiscalización y Control
Social y las que correspondían a las ex Superintendencias Generales sean ejercidas por los
Ministros cabezas de sector; en todo lo que no contravengan a lo dispuesto por la C.P.E.
Está claro que, la naturaleza y alcance del SIRESE, SIREFI y del SIRENARE han sido
recogidos para las Autoridades de Fiscalización y Control Social, habiendo solo adecuado el
Sistema Regulatorio a la nueva Constitución Política del Estado.
Sin embargo, no todo permanece igual, existen diferencias que pueden incidir en la eficiencia e
imparcialidad del Sistema Regulatorio del país.
La primera de ellas es que las Autoridades de Fiscalización y Control Social dejan de tener la
tipología de entidades autárquicas; es decir, que tengan la característica principal de atender de
manera privativa y única los temas en el ámbito de su competencia, cuya máxima autoridad
ejecutiva era designada por el Presidente de una terna propuesta por el Órgano Legislativo. A
cambio de ello, se las define como instituciones públicas técnicas y operativas; que si bien
cuentan con independencia administrativa, financiera, legal y técnica, están supeditadas al
Ministro cabeza de sector. ¿Cuál el alcance e implicaciones de que estén supeditadas al Ministro
cabeza de sector?, no está claro este asunto, si es que se refiere a un tipo de relación
interinstitucional como es la tuición y a la que estaban sujetas las ex Superintendencias y que
implicaba que el Ministro de la correspondiente cartera ejerza el control del cumplimiento de las
políticas sectoriales, de la implantación y funcionamiento de los Sistemas de la Ley SAFCO, así
como de efectuar el control externo posterior.
Por otro lado, con el nuevo Sistema de Regulación, quién se sienta afectado en sus derechos
(empresa, operador o persona) por algún acto administrativo (que sea recurrible) emitido por
alguna Autoridad de Fiscalización, podrá presentar un recurso de revocatoria ante ella; y si
estuviese en desacuerdo con la resolución de ese recurso, podrá interponer un recurso
jerárquico, cuya resolución es competencia del Ministerio cabeza de sector (Arts. 10, 11 y 12
del D.S. 71). Con el anterior sistema, las impugnaciones vía recursos jerárquicos se resolvían en
las Superintendencias Generales.
Con el nuevo sistema, por ejemplo, si se dispone una sanción en contra de algún operador en
telecomunicaciones o transportes y la misma se confirma por la ATT con la resolución del
recurso de revocatoria, y la empresa afectada termina impugnando vía recurso jerárquico, éste
será resuelto por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; similar situación ocurriría
en caso de decisiones y sanciones adoptadas por la Autoridad de Empresas, cuyos recursos
jerárquicos son resueltos por el Ministro de Desarrollo Productivo y Economía Plural.
En otras palabras, los Ministros cabezas de sector hacen de árbitros de última instancia en sede
administrativa. Si bien queda la instancia judicial, conocemos de la posibilidad de tropezarse
con la demora en la atención de la causa.
Consideramos, que de esa manera, se corre el riesgo de que no se actúe con la imparcialidad
requerida; puesto que los Ministerios, al resolver los recursos jerárquicos, se han convertido en
juez y parte. Se debe tener en cuenta que las ex Superintendencias fueron creadas como una
instancia intermedia entre el Estado y la iniciativa privada o los usuarios, una instancia de
regulación técnica en base a las normas reglamentarias emitidas por el Órgano Ejecutivo, una
instancia de protección de la sana competencia, de protección de los intereses del Estado, de los
usuarios y de las empresas. En ese sentido, nos preguntamos qué sucederá hoy cuando los
intereses contrapuestos sean de los usuarios o de las empresas con las del Estado.
Otro aspecto que llama la atención, es en lo referente a la designación de los Directores
Ejecutivos de las Autoridades de Fiscalización y Control Social. Hoy son designados
directamente por el Presidente, antes los Superintendentes eran elegidos de una terna elevada
por el Órgano Legislativo, previa evaluación de méritos.
Finalmente, las estructuras organizativas de las Autoridades de Fiscalización están conformadas
por un Director Ejecutivo, un Consejo Consultivo con participación social y un nivel técnico –
operativo. Los Consejos Consultivos están conformados por cinco miembros, exceptuando los
Consejos de la ABT y de la AEMP. En todos los Consejos, la mayoría de sus miembros son del
Ministerio cabeza de sector, incluyendo de la AEMP. La participación social en los Consejos de
cada Autoridad de Fiscalización está establecida de la siguiente manera: Para el caso de la ATT
y de la AE dos representantes de sectores sociales y/o usuarios; en la APS dos representantes de
los trabajadores; en la AAPS dos representantes sociales de los Comité Técnicos de Registros y
Licencias; en el caso de la ABT es la Comisión Agraria Nacional; y en la AEMP un
representante del sector empresarial, siendo los otros dos miembros del Consejo el Ministro de
Desarrollo Productivo y el Viceministro de Comercio Interior. Adviértase que sólo para lo que
atañe a la regulación de empresas, la participación social queda disminuida a un solo
representante.
Los Consejos Consultivos tienen atribuciones para ejercer el control social sobre la gestión
ejecutiva de las Autoridades de Fiscalización, de evaluar la implementación de las políticas
regulatorias del sector, de denunciar los actos y resoluciones de los Directores Ejecutivos que
sean contrarios al ordenamiento jurídico y de canalizar peticiones, reclamaciones y sugerencias.
En las condiciones como se han estructurado los Consejos Consultivos, se torna difícil que el
ejercicio del control social sea efectivo. Sólo el hecho de que las resoluciones de las
Autoridades de Fiscalización sean conocidas por los Ministros del ramo (mediante recurso
jerárquico) y a la vez éstos sean parte del Consejo, ya es un impedimento para que las denuncias
contra esas resoluciones prosperen. Otra situación idéntica se puede presentar, cuando se trate
de evaluar la implementación de las políticas regulatorias; debido a que la mayoría de los que
son miembros del Consejo, son autoridades designadas por el Presidente o en su caso por los
Ministros; y como se menciono los Directores Ejecutivos de las Autoridades de Fiscalización
también son nombrados directamente por el Presidente. A todo ello, se suma la posibilidad de
que los representantes sociales de los Consejos sean elegidos con injerencia política y no
expresen una verdadera representación social.
Sabemos que un presupuesto ineludible para el desarrollo, es la seriedad en la institucionalidad
del Estado, dado que sin seriedad no hay reglas claras, sin reglas claras no hay transparencia e
imparcialidad, sin transparencia e imparcialidad no hay oportunidades, y sin oportunidades no
hay desarrollo.