Juicio No. 743-2009 10 JURISPRUDENCIA Quito, a 22 de febrero

Juicio No. 743-2009
JURISPRUDENCIA
Quito, a 22 de febrero de 2013
En el juicio verbal sumario No. 743-2009 de restablecimiento de servidumbre seguido por SEBASTIÁN
JIMBO SOLIS contra MIGUEL BERMEO PERALTA, se ha dictado lo siguiente:
Razón: Siento como tal que el presente juicio fue estudiado en relación por elDr. Wilson Andino Reinoso,
Juez Nacional;Dra. Paulina Aguirre Suárez, Jueza Nacional; y, Dr. Edgar Narváez Pazos, Conjuez Nacional.
Certifico.Quito, a 22 de febrero de 2013. ff) Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora
Juicio No. 743-2009
PONENCIA DEL DR. WILSON ANDINO REINOSO.CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.Quito, a 22 de febrero de 2013. Las 09h45.
VISTOS:Sebastián María JimboSolis y María Clementina Cabrera Viñansacapresentan recurso de casación
de la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Inquilinato, Materias Residuales de la
Corte Provincial de Justicia de Cuenca,que desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirma el
fallo recurrido que desecha la demanda. Para resolver, se considera: PRIMERO: JURISDICCIÓN Y
COMPETENCIA:La Sala goza de jurisdicción en virtud de haber sido constitucional y legalmente
designados mediante Resolución N° 4-2012de 25 de enero de 2012; y la competencia, en mérito a lo
dispuesto por los arts.184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; 190 del Código Orgánico de la
Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso, la Sala de lo
Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia en auto de fecha 5 de enero del 2010 a las
17h00 analiza el recurso de casación y conforme el orden lógico de las causales lo analiza ylo admite a
trámite restringido la causal primera del Art. 3 de la Ley de la materia interpuesta por los demandados en
cumplimiento del artículo 6 de la Ley de Casación, no así la causal tercera por incumplir con los requisitos
de ley.SEGUNDO: ELEMENTOS DEL RECURSO NORMAS INFRINGIDAS: Las normas de
derecho que estiman infringidas son los artículos: 859, 861, 869, 877 y 926del Código Civil. Las causales
en que se fundamenta el recurso de casación de la sentencia, es la causal primera del Art. 3 de la Ley de
casación, por cuanto se hace una aplicación indebida de los artículos 859, 861 y 926 del Código Civil, y
por falta de aplicación del Art. 864 del Código Civil. TERCERO: ARGUMENTOS MATERIA DE LA
RESOLUCIÓN.-3.1.Los casacionistas expresan que: No existe motivación en la sentencia dictada en esta
causa, no se toma en consideración que el demandado Miguel Bermeo Peralta, es responsable de haber
retirado los mojones que servían de límite entre el camino público con el predio de nuestra propiedad; el
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precipitado accionado es el que puso postes de eucalipto con alambre de púas sustituyendo los mojones,
siendo dicho demandado quien ha construido un muro con mampostería de piedra y colocado la estructura
de hierro para fundir las columnas, cerrando el servicio de tránsito a la comunidad, todo esto ocurrió en el
sector Totorillas de la parroquia de Simincay del cantón Cuenca, por lo que demandamos a Miguel
Bermeo Peralta a fin de que nos restablezca la servidumbre de tránsito de dos metros de ancho, por lo cual
ingresamos hasta nuestra propiedad por la que transitan personas de nuestro sector, y, los que van a Rosas
Loma, Mayancela y otros sectores, al igual que el pago de los daños y perjuicios causados. 3.2. Demanda
que en derecho la sustentamos en el Art. 926 y más pertinentes del Código Civil. Demanda que se
encuentra probada con la prueba documental, testimonial e inspección judicial realizada con el auxilio de
la pericia correspondiente practicada en primera instancia; sin que la parte demandada haya probado
ninguno de sus enunciados a pesar de que por Ley estaba obligada a probarlos. El Art. 869 del Código
Civil es concluyente cuando en su parte pertinente establece “El dueño del predio sirviente no puede
alterar, disminuir, ni hacer mas incomoda para el predio dominante la servidumbre con que esta gravado el
suyo”.3.3. Dicha servidumbre de transito se ha venido respetando desde hace muchos años atrás que lo
venimos utilizando desde que tenemos uso de razón, por lo que nos estamos quedando sin entrada a
nuestro terreno, pues de dos metros de ancho se ha reducido a unos a setenta y cinco centímetros de ancho,
por cuanto se nos esta obstaculizando el paso, mediante los trabajos y estructuras que ha realizado el
demandado sin respetar el lecho del camino, lo que equivale a eliminarla, por lo que con la sentencia
dictada se esta privilegiando el interés individual al colectivo, cuando por principio el interés colectivo está
por encima de los intereses particulares.CUARTO:- ALGUNOS ELEMENTOS EL RECURSO DE
CASACIÓN: La presente causa se ha presentado en vigencia del anterior Estado social de derecho, es
decir de la Constitución de la República de 1998 que se regía por reglas, pues, del Estado de legalidad se
pasa al Estado de constitucionalidad, deja atrás el concepto ideológico del Estado liberal de derecho que
restringía al poder público a garantizar los derechos individuales. La nueva noción del Estado garantista
surge y se asienta en los derechos fundamentales, naturales del ser humano, por tanto, el control
constitucional consentirá la objetividad plena del Estado constitucional de derechos y la efectiva vigencia
del principio de la supremacía constitucional así como los contenidos básicos de la Carta Internacional de
Derechos Humanos. Con la expedición de la Constitución del 2008 tutela en nuestro país un Estado
Constitucional de derechos y justicia, marco constitucional que cambia absolutamente la administración de
justicia con ello a que los jueces garanticen en todo acto jurisdiccional los derechos fundamentales de los
justiciables, y que, respecto de la casación, la Corte Constitucional ha declarado que “El establecimiento de
la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en
lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y
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legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas
constitucionales y/o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación…” (Sentencia No.
364, 17, I, 2011, pág. 53).QUINTO:- EXAMEN DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS
OBJECIONES PRESENTADAS.-Compendiada la impugnación del recurrente en los términos de los
considerandos Segundo y Tercero, estudiado el recurso de casación y la sentencia del Tribunal de Alzada,
verificados con el ordenamiento jurídico vigente, previo estudio de los recaudos procesales en garantía de
la legalidad del proceso, conforme la doctrina y jurisprudencia el recurso de casación constituye una
auténtica demanda en contra de la sentencia y es mediante esta impugnación que se acomete la sentencia
refutada, el Tribunal de Casación para decidir, tiene que limitar su examen a los cargos o cuestionamientos
formulados en el escrito de casación acorde a la orden contenida en el art. 76. 7, letra l) de la Carta del
Estado, en que: “Las resoluciones de los poderes públicos deben ser motivadas. No habrá tal motivación si en la
resolución no se encuentra, las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. Los actos administrativos, resoluciones o fallos
que no se encuentran debidamente motivados se considerarán nulos”. Por tanto, conforme el mandato
constitucional se lo hace de esta manera: 5.1.PRIMERA ACUSACIÓN:Como se deja anotado el recurso
extraordinario en que se fundamentan los recurrentes es la causal primera del art. 3 de la Ley de Casación,
única restringida al ser admitida a trámite, causal de casación que acusa vicios “in iudicando” y puede
darse por “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo
los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte
dispositiva”.El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva,
incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, prescindiendo de los hechos y la valoración
probatoria, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido
el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión hipotética, abstracta y genérica
realizada de antemano por el legislador; yerro que se puede producir por los tres diferentes tipos de
infracción ya señalados, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre
cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un
caso que no es el que ella contempla, la cual efectivamente no es aplicable al caso en resolución. La falta
de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo, la que efectivamente
tampoco es aplicable al caso que se juzga. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma
cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no
tiene, que es contrario al espíritu de la Ley, esta última citada. En el presente caso, los casacionistas
estipulan su recurso extraordinario aduciendo la trasgresión de las normas de derecho contenidas en los
artículos del Código Civil, por aplicación indebida de los artículos 859, 861 y 926, y por falta de
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aplicación la del Art. 864. De lo que se observa, no se señala en forma clara y concreta el concepto de la
violación, esto es, en función de qué la aplicación indebida y la falta de aplicación, no se la hace una a
una, limitándose los recurrentes únicamente a enunciar in genere estos vicios; que si existió aplicación
indebida de las normas de derecho, cuál era la disposición que debía aplicarse entonces, y en qué consiste
la falta de aplicación de la norma, cuál era la correcta aplicación de la misma, particulares que no se
cumplen en la presente controversia, simplemente quedan en meros enunciados. Confundiendo la causal,
argumentan la falta de motivación en la sentencia, cuando de faltar la debida motivación tenían que
impugnarla por la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación. Manuel de la Plaza sobre este punto,
señala que “Los motivos de casación por infracción de la ley o doctrina pueden producirse por violación, por
interpretación errónea o por aplicación indebida, sendos conceptos que marcan el modo de la infracción y
contribuyen desde ese punto de vista, a precisar el recurso, y es necesario, en fin, que si fuesen dos o más los
motivos, se expresen en párrafos separados y numerados; cuidadosa previsión que suele olvidarse con desusada
frecuencia, puesto que, corrientemente, engloban los profesionales , no sin cumplir aparentemente la norma,
motivos perfectamente separables … Cada infracción ha de denunciarse precisamente al amparo del motivo que
privativamente, le conviene”. (La Casación Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid 1944. Pág. 372). Por
ello, la jurisprudenciaseñala que: “…se debía precisar en forma clara y concreta, el concepto de la violación,
esto es, en función de que existan los siguientes elementos: error, consistente en aplicación indebida; falta de
aplicación o errónea interpretación, o lo que es lo mismo, error en la selección de la norma por parte del juez,
error en la existencia de la norma y error en el significado de la norma, particulares que no se cumplen en el
presente caso”.(G.J.S. XVI. No. 13. Pág. 3531). No obstante lo señalado al haberse admitido a trámite la
causal primera, es necesario examinar y anotar que las normas que quedan enunciadas, esto es, por
aplicación indebida de los artículos 859 del Código Civil que se refiere a la definición de la servidumbre
de tránsito: “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueño”, precepto que no viene al caso, tal vez quiso referirse ala del Art.
869 del Código Civil. El Art.861Íbidemversa sobre las servidumbres continúas y discontinua; el Art. 926
del mismo Código trata sobre la adquisición de las servidumbres; mientras que el Art. 864 del Código
Adjetivo Civil habla respecto de las servidumbres inseparables del predio. Que en opinión de este
Tribunal, los Jueces de Instancia se han sujetado al ordenamiento legal vigente, por tal, no han aplicado en
forma indebida ni han dejado de aplicar las normas de derecho señaladas, incluyendo los precedentes
jurisprudenciales. Como se analiza por la Sala de apelación en forma adecuada y fundamentada en el
considerando Cuarto, primerolos preceptos de los artículos 859, 861, 926 del Código Civil, y argumenta
que “De las disposiciones legales citadas, se infiere que, para la existencia de las servidumbre de tránsito,
es de indispensable necesidad que el dueño del predio sirviente, él o sus representantes, hubiesen
constituido tal limitación a su dominio, a favor de otro predio de distinto dueño que, consista esa, para él,
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servidumbre activa; limitación del dominio en función al derecho real de propiedad para gozar y disponer
de ella conforme a la ley, ya sea para enajenarla o limitarla como lo faculta el Art. 559 del Código Civil.
En el caso que sejuzga de las escrituras examinadas, no aparece que se hubiere constituido servidumbre de
tránsito alguna por los demandados ni sus antecesores en el derecho, a favor del predio de la parte actora
pues, que de lo que se trata y aparece claramente de la propia demanda y la prueba articulada por ambas
partes, es del ensanchamiento del camino vecinal de la demandada y de la observación de la señora Jueza
de instancia y del perito, quien incluso presenta un croquis a fs. 44, del que se visualiza la trayectoria del
camino de acceso a la propiedad de la mujer del actor y, a varias propiedades a la que sirve, desde la
carretera pública La Victoria Rosas Loma; en este sentido declaran los testigos”. Y luego en lo que
apuntan “a esto se reduce también, el juzgamiento que el Comisario de Ornato Municipal, le hace al
demandado, precisamente, por el muro puesto en la vera del camino, sin permiso municipal y como
contraventor de las ordenanzas ya citadas. Por lo mismo, siendo de atribución Municipal la reglamentación
del uso de los caminos vecinales en cuanto son bienes municipales (Art. 263 de la Ley de Régimen
Municipal), la demanda que se juzga a este respecto, resulta improcedente”.5.2. Por consiguiente, de
haberse constituido la servidumbre de tránsito mediante escritura pública legalmente inscrita, por ende la
limitación como dispone el art. 926 del Código Civil de que “Las servidumbres discontinuas de todas clases y
las servidumbres continuas no aparentes solo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial
bastará para constituirlas”, puede demandarse el restablecimiento de servidumbre de tránsito. Los
recurrentes estaban entonces precisados a demostrar la titularidad del derecho real de servidumbre que
ampara al inmueble de su propiedad mediante la presentación del respectivo título.Sólo si el predio
dominante tuvo señalado en título escriturario entrada y salida se debe hacer respetar y restablecer la
servidumbre de tránsito en favor del predio dominante.Conforme lo examinado, los recurrentes no han
justificado haber constituido legítimamente la servidumbre de tránsito mediante escritura pública o
mediante sentencia dictada por juez competente. La primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte
Suprema de Justicia y que este Tribunal lo renueva hace la diferencia entre el establecimiento y el
restablecimiento de este gravamen: “Hay diferencias sustanciales entre la acción de establecimiento y de
restablecimiento de una servidumbre. Esta última es una acción petitoria, corresponde al mismo grupo al que
pertenecen las acciones reivindicatoria, de petición de herencia, de tercería excluyente de dominio, que culmina
con una sentencia de condena, esta acción da origen a un proceso de condena o de prestación, que es aquél que
tiene lugar “cuando una parte pretende frente a la otra que ésta reconozca la existencia de un derecho de la
primera, quede obligada por él y lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una
obligación suya y se le imponga la consecuente responsabilidad”.(Hernando DevisEchandía, Teoría General del
proceso, Buenos Aires, Editorial universidad , 1997, pág. 162), en la cual el juzgador, comprobada que sea por el
actor su titularidad el derecho real de servidumbre y la privación de su ejercicio que realiza el demandado,
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condenará a éste a que cese en tales turbaciones e indemnice de los daños y perjuicios probados. El actor está
obligado a probar la titularidad del derecho real de servidumbre que beneficia al inmueble de su propiedad
mediante la presentación del título (sentencia judicial), testamento o contrato traslativo del derecho real) y el
certificado actualizado del registro de la propiedad correspondiente del que conste que se mantiene vigente así
como la realización de los hechos perturbadores cometidos por el demandado. En cambio la acción de
establecimiento del derecho real de servidumbre da origen a un proceso de declaración constitutiva (accertamento
constitutivo según la doctrina italiana) que culmina con una sentencia de declaración constitutiva en la que el
juzgador no hace sino declarar o dar certeza jurídica a la existencia de los presupuestos, previstos por la ley, de la
que deriva, y no de la voluntad de aquél, la modificación …La ley consagra los presupuestos, pero no permite a las
partes interesadas deducirlos directamente, sino que las obliga a concurrir ante el juez para que éste haga el
pronunciamiento.” (ibídem p. 164), ( Resolución No 123-2003, J. No 178-2002, R. O. No 127 de 17 de julio del
2003, pág. 4099 a 4104). En esta virtud, para que las servidumbres constituidas o reconocidas estén
conforme a la inscripción en el registro de la propiedad, por analogía y de acuerdo al Sistema de Registro
la sentencia que lo constituye tiene que inscribirse en el registro de la propiedad, pues, solo la inscripción
del título o la sentencia de constitución o restablecimiento es el reconocimiento de la existencia de una
servidumbre de tránsito legal, ello lo confirma el Art. 926 del invocado Código. Monseñor Juan Larrea
Holguín esclarece al respecto: “En las servidumbres encontramos una carga real, sobre la cosa, sobre el
inmueble, pero, además, esta carga consiste generalmente en algo simplemente pasivo: el predio sirviente tiene la
obligación de dejar hacer y sólo excepcionalmente el dueño del predio sirviente tendrá que hacer algo, en cuyo
caso será algo que simplemente facilite el ejercicio de su derecho por parte del propietario del predio dominante, o
que remueva un obstáculo para el ejercicio de ese derecho del dominante. Estas servidumbres en las que
exclusivamente se impone al predio sirviente una actitud pasiva, se llama positivas, en contraposición a las
llamadas servidumbres negativas, en las que la pasividad es aún mayor, puesto que consisten en la prohibición de
hacer algo que ordinariamente sería lícito, por ejemplo, la prohibición de edificar o de sobre elevar una pared.
(Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. Vol. 2, Pág. 653-654). Motivos por lo que no prospera
este cargo. SEXTO:- SEGUNDA ACUSACIÓN:-En relación a la falta de aplicación del Art. 864 del
Código Civil, cuyo texto es que “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o positivamente
pertenecen”.Se realiza la sola enunciación de la norma y se entremezclan otras que lo hace tanto por la
aplicación indebida como por la falta de aplicación de las normas ya anotadas y con el mismo argumento,
sin separar la una de la otra y para las dos causales, la tercera que les fue negada y la primera que es la que
se examina, y, que el vicio que esta causal imputa como ya dijimos al fallo es de violación directa de
norma sustantiva incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha producido la
correcta subsunción del hecho en la norma, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o por
errónea interpretación. Como ha señalado la jurisprudencia y este Tribunal, la configuración de la causal se
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completa si la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación han sido determinantes
en la parte dispositiva en la sentencia o auto, lo que los reclamantes deben fundamentar debidamente.
Error in iudicando que no opera en la especie por lo que queda expuesto y porque sólo cuando el
propietario o dueño ha establecido la servidumbre de tránsito mediante instrumento público legalmente
inscrito sobre el predio sirviente, goza de ese derecho, pues, “Del concepto de servidumbre como situación
objetiva entre dos fundos derivan los caracteres fundamentales de la Institución, que al mismo tiempo son la
confirmación de aquél concepto: Inherencia, permanencia indefinida, inalienabilidad separadamente del fundo,
indivisibilidad”. (BiondoBiondi. “Las Servidumbres”, pág. 101). En el caso, además, al tratarse del uso de
caminos vecinales urbanos, facultad municipal, hoy de los Gobiernos descentralizados la reglamentación
del uso de los caminos vecinales en cuanto son bienes municipales corresponde a dichos gobiernos. Como
se ha señalado en forma reiterativa en fallos de casación y conforme nuestra legislación sobre la causal
primera, se lo reflexiona como no constitutivo de instancia, circunscribiéndolo sólo en una incorrecta
interpretación y aplicación de la ley o, a falta de aplicación por parte de los órganos inferiores y de ningún
modo revisar los hechos de la causa, esto es, versa sobre aspectos jurídicos y no sobre aspectos fácticos,
como así lo sostiene Roxin: “La casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto
significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y sólo se investiga si el
tribunal inferior ha incurrido en una lesión al derecho material o formal”. Por tanto el Tribunal de Casación no
puede cambiar las conclusiones de los hechos establecidos en instancias inferiores, por lo que es
inadmisible este cargo. De otro lado, el recurrente no ha precisado que precedente jurisprudencial no ha
sido observado por tanto aplicado. Por los razonamientos expuestos,“ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, Nocasala sentencia y se confirma la del
Tribunal Ad quem. Acorde lo estipulado por los artículos 172 de la Constitución de la República y 18 de la
Ley de Casación, sin costas. Léase y notifíquese.ff). Dr. Wilson Andino Reinoso, Juez Nacional;Dra. Paulina
Aguirre Suárez, Jueza Nacional; y, Dr. Edgar Narváez Pazos, Conjuez Nacional. Certifico. Dra. Lucía Toledo
Puebla, Secretaria Relatora.
Lo que comunico a usted, para los fines de ley.
Dra. Lucía Toledo Puebla
Secretaria Relatora
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