SE TENGA PRESENTE PARA LA TOMA

INFORME EN DERECHO
Se me ha consultado acerca de la correcta interpretación que cabe dar a la
norma contenida en el artículo 30 B de la ley Nº 18.168, Ley General de
Telecomunicaciones, disposición legal que regula la forma de determinar la tasa de
costo de capital para los efectos de fijar la estructura, nivel y mecanismos de
indexación de las tarifas de los servicios afectos a fijación tarifaria suministrados
por las empresas de telecomunicaciones, específicamente, como debe entenderse
su inciso tercero relativo a la tasa de rentabilidad libre de riesgo.
I ANTECEDENTES
1.
Problema de interpretación suscitado.
El precepto legal cuyo correcto sentido y alcance se debe
determinar
dispone en lo que interesa:
“Artículo 30 B.- La tasa de costo de capital incluida en los costos
incrementales de desarrollo o en los costos marginales de largo plazo, según
corresponda, será determinada en los mismos estudios de costos que este Título
establece más adelante.
“Para determinar esta tasa, deberá considerarse el riesgo
sistemático de las actividades propias de la empresa que provee los
servicios sujetos a fijación en relación al mercado, la tasa de rentabilidad
libre de riesgo, y el premio por riesgo de mercado.
“La tasa de rentabilidad libre de riesgo será igual a la tasa de la
libreta de ahorro a plazo con giro diferido del Banco del Estado de Chile
o, de no existir éstas, del instrumento similar que las reemplazare, a indicación de
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.”
Ahora bien, la duda se presenta concretamente en relación con la forma de
1
determinar la “tasa de rentabilidad libre de riesgo”, pues si bien la ley dispone que
ésta será igual a la tasa de la libreta de ahorro a plazo con giro diferido del Banco
del Estado de Chile, existen opiniones encontradas en cuanto a si debe tenerse
presente para estos efectos la tasa vigente a la época de realizarse el respectivo
Estudio Tarifario o si lo que corresponde, como sostienen diversos estudios
económicos, entre otros, el realizado por el Departamento de Administración de la
Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile, es
considerar el valor de la mediana u otro valor estadístico semejante.
La opinión económica del Departamento de la Universidad de Chile recién
individualizado, consta en las páginas 18 y 19 del Informe Final del “Estudio Tasa
de Costo de Capital de Telefonía Móvil en Chile”, fechado el 18 de julio del
presente año y se basa en que la tasa a que alude la ley debería reflejar el costo
financiero de invertir en proyectos de largo plazo, puesto que dicha tasa se fija
para un período de cuatro años (en realidad es para cinco años). Este
antecedente, se agrega, determina que la pregunta debería ser ¿cual será la tasa
larga vigente para el período de fijación de tarifas?, pregunta de radical
importancia dado que las tasas de interés y, en especial, la de la libreta de ahorro
con giro diferido del Banco del Estado, actual BancoEstado, está actualmente en
0,35%, nivel más bajo de su historia.
II DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY
2.
Generalidades.
La interpretación de la ley en sus aspectos generales -de primerísima
importancia para resolver la cuestión materia de este Informe- se encuentran
magistralmente analizados en al Tratado de Derecho Civil de los Profesores
Alessandri, Somarriva y Vodanovic a cuyos términos nos remitiremos.
Señalan estos autores que:
2
“Interpretación de la ley es la determinación de su significado, alcance,
sentido o valor en general y frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha
ley debe aplicarse.
“Mediante la interpretación se adapta la norma legal a la práctica, a la
realidad. Por muy generales que sean los términos que emplee el legislador, nunca
podrá abarcar la regulación de todas las situaciones que se presentan en la vida:
“ésta es más ingeniosa que aquél y que el mejor de los juristas”.
“No sólo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino también las
claras. La interpretación no presupone forzosamente una dificultad en la
inteligencia de la ley; se piensa que el texto legal claro no requiere el auxilio de
aquélla porque su sentido se penetra rápida y casi instantáneamente. Si la
aplicación de la norma, por prístina que sea, implica una labor intelectual para
resolver el caso particular y concreto con la fórmula general y abstracta dada por
el legislador, resulta evidente que no es posible aplicar la norma sin su previa
interpretación.
“La misma claridad es un concepto relativo: una ley que por si es
clara en su texto puede ser ambigua y oscura en cuanto al fin que se
propone, y una ley que nunca dio lugar a dudas, puede tornarse dudosa
más tarde por efecto del incesante surgir de nuevas relaciones que
produzcan incertidumbre en cuanto a si son regulables o no por la norma
hasta entonces aplicada indiscutida e invariablemente.”1
Para el profesor Carlos Ducci Claro la interpretación de la ley comprende
dos elementos, uno abstracto, que es la interpretación propiamente tal, y radica
en fijar el sentido de la ley, y uno concreto, que es la aplicación, y significa
1
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, Tomo Primero, Arturo Alessandri R.,
Manuel Somarriva U. y Antonio Vodanovic H., 1ª Edición de la Editorial Jurídica de Chile, 1998,
Página 171.
3
adaptar la ley al hecho concreto.2
3.
La interpretación de la ley en nuestro sistema jurídico.
En nuestro ordenamiento jurídico la interpretación de la ley es reglada. El
Código Civil establece las reglas que rigen esta interpretación, normas que se
aplican no sólo para desentrañar el correcto sentido y alcance de la ley civil, sino
que para interpretar todo precepto legal, cualquiera sea su clasificación o categoría
y cualquiera sea el organismo o persona que realice esta interpretación, con la
sola excepción del legislador, a quien corresponde efectuar la llamada
interpretación auténtica.
Las aludidas reglas de interpretación se encuentran contenidas en los
artículos 19 al 24 de dicho Código, los que establecen los elementos tradicionales
de la interpretación judicial3, esto es, el gramatical, el lógico, el histórico y el
sistemático y consagran en último término la posibilidad de recurrir al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural.
Al elemento gramatical se refiere especialmente el inciso primero del
artículo 19, que señala “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”.
Es el sentido de la ley el que debe estar claro, no basta con que esté
correctamente redactada y su lectura no mueva a dudas. Cabe recordar sí que la
claridad es un concepto relativo, tanto porque suele ocurrir que una ley que no
provocaba dudas al tiempo de promulgarse, puede hacerlas nacer posteriormente
por circunstancias sobrevinientes que enturbian su verdadero sentido, como
porque no es infrecuente que leyes que en su texto abstracto parecen muy claras
2
Carlos Ducci Claro, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, 1994,
página 70.
3
Id anterior, página 78.
4
al enfrentarse con hechos de la realidad se tornen oscuras.
El elemento lógico deriva del artículo 22 inciso primero que dispone que “El
contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.”. Por su
parte, al elemento histórico se refiere el inciso segundo del artículo 19, en los
siguientes términos:
“Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu claramente manifestado en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento.”.
De acuerdo con estas disposiciones, entonces, para determinar el correcto
sentido y alcance de un precepto legal que así lo requiere, ya sea por su
defectuosa redacción o por no estar completa la idea que quiso expresar o por no
resultar coincidente con la realidad en su aplicación práctica, se debe recurrir a la
intención o espíritu de la ley manifestado en ella misma o en la historia fidedigna
de su establecimiento (elemento histórico), sin perjuicio de analizar, además, la
norma sujeta a interpretación en el contexto de la ley en que se encuentra inserta.
El elemento sistemático, consagrado en el inciso segundo del artículo 22
que dice: “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.”, conduce al
intérprete a consultar otras leyes que por tratar la misma materia, o contener
disposiciones análogas a la sujeta a interpretación, le permitan en definitiva
determinar el sentido de la norma.
Por último, estos elementos interpretativos se complementan con lo
dispuesto en el artículo 24 de dicho Código, en orden a que “En los casos a que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los
pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural.”.
5
Finalmente, resulta útil mencionar que el sistema jurídico vigente en
nuestro país si bien no permite hacer primar la equidad –sentimiento que permite
al ser humano distinguir lo justo de lo injusto- por sobre la ley, sí autoriza recurrir
en último término a este elemento para interpretar la ley y así, también, para
llenar lagunas o vacíos de que puedan éstas adolecer, esto último conforme con lo
establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
Para la interpretación de la ley se aplican, además de las normas jurídicas
enunciadas, un conjunto de aforismos jurídicos, de aceptación general, a los
cuales recurren con frecuencia tanto la jurisprudencia como la doctrina.
4.
Jurisprudencia sobre interpretación de la ley.
Cabe citar la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia
que pronunciándose sobre la interpretación de la ley, ratifican los conceptos hasta
aquí expuestos sobre la materia o, en su caso, los complementan.
i)
La Excma. Corte Suprema, señaló que “si se entiende la ley en el
sentido absoluto y extenso que resulta de su tenor literal y aplicándola en esa
inteligencia se contraría su intención y espíritu, debe interpretarse en un sentido
más restringido, que se conforme a esa intención y espíritu.4
ii)
La I. Corte de Apelaciones de Santiago y la I. Corte de Apelaciones
de Valdivia sostuvieron que “a) Aunque la norma sobre la interpretación de los
contratos según la cual el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto
debe preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno (C. Civil,
art. 1562), no puede aplicarse a la interpretación de las leyes, demuestra en todo
caso que el espíritu de la legislación está inspirado en ese criterio lógico: hay que
preferir el sentido en que una disposición puede surtir algún efecto por sobre
aquel en que no produce efecto alguno5.
4
5
R.D. y J., t. 25, sec, 1ª, p. 317 (C. 4ª, p. 334)
R.D. y J., t.48, sec. 4ª, p. 70 R.D y J., t. 57, sec. 1ª, p. 324.
6
iii)
La Excma. Corte Suprema en sentencias de 9 de octubre de 1946 y 3
de mayo de 1950, señaló: “No puede pretenderse que la ley sea clara cuando
existe en el mismo cuerpo de leyes otro texto que la contradiga.
“El sentido de una ley no resulta de un precepto considerado aisladamente,
sino del conjunto de prescripciones de la misma naturaleza o que se refieran a una
misma institución.
“Prima el tenor literal de la ley, siempre que armonice con la interpretación
considerada globalmente.”6
iv)
En sentencia de 5 de julio de 1948, la Excma. Corte Suprema señaló
que “cuando el sentido de la ley no es claro, puede el intérprete desatender su
tenor literal, puesto que prima, en este caso, sobre la palabra escrita, el sentido de
la ley, y debe recurrirse entonces a su intención o espíritu.7
v)
En sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 23 de junio de 1959,
sostuvo nuestro más alto Tribunal que para buscar el pensamiento y los fundamentos
del legislador y, finalmente, la verdad jurídica, es menester que el intérprete use
cuatro elementos: gramatical, lógico, histórico y sistemático. En consecuencia, el juez
no sólo debe analizar las palabras de que se ha servido el legislador, sino las
relaciones que unen todas las partes del articulado sobre el punto de que se trata, la
situación
jurídica existente a la época en que se dictó la ley objeto de la
interpretación, y, por último, posesionarse de la acción ejercida por dicha ley en el
orden general del derecho y el lugar que en este orden ocupa. Y estos cuatro
elementos, estudiados en conjunto, han de adaptarse a la práctica y a la realidad,
para que se cumpla con los fines que se propuso el legislador y encontrar enseguida
la verdad jurídica. Tal método de interpretación de la ley se halla perfectamente
6
7
R.D. y J., t. 44., sec. 1ª, p. 186; R.D. y J., t. 47, sec.1ª, p. 160.
R.D. y J., t. 46, sec. 1ª, p. 34.
7
consagrado en el artículo 19 del Código Civil.8
vi)
La I. Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de 28 de Abril de
1964, señaló que “las normas de interpretación de la ley contenida en los artículos
20 y 21 del Código Civil son aplicables a toda clase de leyes, sean civiles o no.”9
vii)
La Excma. Corte Suprema, señaló que “La regla de hermenéutica del
artículo 22 exige que los textos legales analizados sean armónicos y versen sobre
materias análogas o semejantes. Son inadmisibles las conclusiones obtenidas –
pretendiendo aplicar la regla de hermenéutica del artículo 22 del Código Civil- a
través del examen de textos legales disímiles que no versan sobre materias
análogas o semejantes, muchas de las cuales no están relacionadas entre sí ni por
su naturaleza ni por disposición del legislador, y que han entrado a regir en épocas
distintas sin que las posteriores contengan derogaciones expresas, tácitas u
orgánicas que importen modificación de las anteriores y de sus respectivos
preceptos.10
viii)
La Excma. Corte Suprema, en sentencia de 26 de marzo de 1966,
señaló que “para interpretar una norma jurídica no puede procederse a considerar
sólo un fragmento de ella, aislándolo del resto de que forma parte integrante, y
mirarlo como una regla separada e independiente, pues así se llega a cambiar su
significado. El conocimiento del verdadero sentido de una norma, su interpretación
y aplicación cabal, exigen indispensablemente examinarla en su total contenido y
amplitud.
ix)
11
En fallos de la Excma. Corte Suprema, de 26 de junio de 1968 y de
21 de septiembre de 1970, sostuvo la Corte que “el inciso primero del artículo 19
del Código Civil no impide abandonar el tenor literal de la ley y recurrir a otros
8
R.D.y J., t. 56, sec.1ª, p. 207.
9
R.D. y J., t. 61, sec. 4ª, p. 289.
R.D. y J., t. 61, sec. 1ª, p. 43.
10
11
Fallo del Mes, año VIII, Nº 88, sent. 3ª, p.11.
8
elementos de interpretación cuando la letra de ella es clara, sino cuando lo es el
sentido de la misma, vale decir su alcance.12
x)
Por fallo de 20 de julio de 1989, la Excma. Corte Suprema,
refiriéndose a los elementos de interpretación de la ley, manifestó que la
equidad, la sana razón y la moral son elementos básicos en que el legislador
se inspira para la dictación de las leyes y sirven por tanto como varios factores de
interpretación para buscar su espíritu a fin de cumplir con uno de los primeros
pasos que debe dar el intérprete ciñéndose a la norma de hermenéutica
contemplada en el artículo 19 del Código Civil. También el artículo 22 de este
cuerpo legal orienta al intérprete para que a través del contexto de la ley busque
el sentido de cada una de sus partes de modo que entre todas ellas exista la
debida correspondencia y armonía.13
xi)
Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol Nº 52, de 29
de enero de 1988, recaída en el proyecto de ley que facultaba a la Municipalidad
de Calama para transferir ciertos inmuebles, declaró que los artículos sobre los
cuales se requería su pronunciamiento no eran propios de ley orgánica
constitucional sino de ley ordinaria o común. Para llegar a esta conclusión el
Tribunal consideró que por sobre una interpretación estrictamente literal
debía prevalecer aquella que armonizara la normativa constitucional en
términos tales de evitar que materias tan íntimamente vinculadas entre sí, como
son las normas sobre enajenación de bienes municipales y las que confieren
facultades para enajenarlas, sean reguladas por preceptos legales de diferente
clase. El considerando 6º señaló: “Una interpretación de conjunto evita que
ello ocurra y permite concluir que debe ser una sola clase de ley la que legisle
sobre ambas materias..”.14
12
13
14
R.D. y J., t. 65, sec. 1ª, p. 208 y R., t. 67, sec. 1ª, p. 405 (C. 8º, p. 407)
R.D. y J.,t. 86, sec. 1ª, p. 96 (C. 9º, p. 103).
Tribunal Constitucional. Sentencia Rol Nº 52.
9
III DE LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.
La norma legal sobre la cual se solicita una interpretación forma parte del
sistema de fijación de precios o tarifas reglado en la Ley General de
Telecomunicaciones, al que seguidamente nos referiremos.
5.
Generalidades.
La Ley General de Telecomunicaciones, N° 18.168, en adelante la Ley, en
su Título V, "De las Tarifas", contempla las normas que rigen el sistema de precios
o tarifas a que están afectos algunos servicios de telecomunicaciones.
En efecto, en su artículo 29, inciso primero, establece como regla general
que los precios o tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones y de los
servicios intermedios "serán libremente establecidos por los proveedores del
servicio sin perjuicio de los acuerdos que puedan convenirse entre éstos y los
usuarios". Agregando, luego, en su inciso segundo que, en el caso de los servicios
públicos telefónicos local y de larga distancia nacional e internacional y en otros
que señala si "existiere una calificación expresa por parte de la Comisión
Resolutiva creada por el Decreto Ley 211, de 1973, en cuanto a que las
condiciones en el mercado no son suficientes para garantizar un régimen de
libertad tarifaria, los precios o tarifas del servicio calificado serán fijados de
acuerdo con las bases y procedimiento que se indican en este Título"
A su vez, los artículos 24 bis y 25, inciso final, de la Ley, ordenan la fijación
de precios y tarifas de las prestaciones a portadores en el sistema multiportador y
de los servicios entre concesionarios por servicios prestados a través de las
interconexiones.
10
Por tanto, conforme con las normas legales citadas, la regla general es que
los precios o tarifas de las telecomunicaciones sean libremente establecidos por los
proveedores de estos servicios. Por excepción, se encuentran sometidos a fijación
de tarifas los siguientes servicios:
a)
Los servicios prestados entre concesionarios a través de las
interconexiones, ello por disposición de la propia ley, y
b)
Los servicios públicos telefónicos local y de larga distancia nacional e
internacional y otros que se indican, calificados por la Comisión Resolutiva del
Decreto Ley 211, de 1973, como prestados en ausencia de competencia suficiente
para garantizar un régimen de libertad tarifaria.
5.1.
Empresa eficiente o modelo:
Para la determinación de los costos indicados en el Título V "De las
Tarifas" de la Ley, "se considerará en cada caso una empresa eficiente que
ofrezca sólo los servicios sujetos a fijación tarifaria y se determinarán los costos
de inversión y explotación incluyendo los de capital, de cada servicio de dicha
empresa eficiente". (Artículo 30 A de la Ley).
Este sistema de empresa modelo
existe no sólo en la Ley de
Telecomunicaciones, sino que se utiliza también en los procedimientos de fijación
de tarifas o precios de otros servicios tales como servicios sanitarios, gas etc.
Su razón de ser obedece a que, en la actualidad, sólo está sujeta a
fijación de tarifas la prestación de aquellos servicios que corresponden a
monopolios naturales o en que por las condiciones del mercado no existe
competencia y, en tal situación, el legislador no ha estimado acertado considerar
los costos reales de la respectiva empresa, precisamente, porque dadas las
condiciones del mercado ellos pueden incorporar ineficiencias, las que finalmente
serían financiadas por los usuarios.
En definitiva, la empresa modelo se utiliza como una manera de
simular competencia donde ella no existe, con el fin que la empresa real mejore
11
sus procedimientos y aumente su eficiencia.
5.2.
Costos para la provisión del servicio.
En estrecha relación con la utilización del sistema de empresa
eficiente o modelo, se encuentra el principio establecido en la ley consistente en
que los costos que se deben considerar para la fijación de las tarifas son
aquellos indispensables para que la correspondiente empresa eficiente pueda
proveer los servicios de telecomunicaciones sujetos a regulación
tarifaria, de acuerdo a la tecnología disponible y manteniendo la calidad
establecida para dichos servicios.
Así lo dispone expresamente el artículo 30 A de la ley.
5.3.
Facultad interpretativa del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Un aspecto que es necesario tener presente para nuestros fines es la
facultad que la Ley otorga al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a
través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, para aplicar y controlar el
cumplimiento de la Ley Nº 18.168 y sus reglamentos y para interpretar en forma
exclusiva las normas técnicas que rigen las telecomunicaciones.
En efecto, el artículo 6º de la Ley Nº 18.168, atribuye al Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, en forma exclusiva, la interpretación
técnica de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las
telecomunicaciones, de modo que toda duda de interpretación que se suscite
en materias técnicas, le corresponde resolverla de manera exclusiva a dicho
Ministerio.
6.
Procedimiento legal para la fijación de los precios o tarifas de los
servicios de telecomunicaciones sujetos a esta obligación.
La estructura, nivel y mecanismo de indexación de las tarifas de los
12
servicios afectos a fijación de precios se fijan, cada cinco años, por los Ministerios
de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción,
según el procedimiento establecido en los artículos 30 a 30J de la Ley, que a
continuación se describirá brevemente.
Las tarifas de que se trata, conforme con lo establecido en las referidas
normas legales, se determinan sobre la base de los costos incrementales de
desarrollo del servicio respectivo, considerando los planes de expansión de las
empresas a implementarse en un período no inferior a los siguientes 5 años,
de acuerdo con la demanda prevista. Por costos incrementales de desarrollo
entiende la Ley el monto equivalente a la recaudación promedio anual que, de
acuerdo a los costos de inversión y de explotación, y en consideración a la vida útil
de los activos asociados a la expansión, las tasas de tributación y de costo de
capital, sea consistente con un valor actualizado neto del proyecto de expansión
igual a cero.
En ausencia de planes de expansión, dispone la Ley que la estructura y
nivel de las tarifas se fije sobre la base de los costos marginales de largo
plazo, entendiendo por tales el incremento en el costo total de largo plazo de
proveerlo, considerando un aumento de una unidad en la cantidad prevista.
En consecuencia, por aplicación de estas normas, si la empresa real cuenta
con un plan de expansión que cubra el período de fijación tarifaria, se aplica el
costo incremental de desarrollo, en caso contrario, esto es, si la empresa no
cuenta con dicho plan, se utiliza el costo marginal de largo plazo.
Ahora, en relación con los costos que deben considerarse para la fijación de
las tarifas, dispone la Ley que para determinarlos debe considerarse en cada caso
una empresa eficiente que ofrezca sólo los servicios sujetos a fijación tarifaria.
Agregando, a continuación, que los costos de inversión y explotación, incluyendo
los de capital, se determinarán para cada servicio en dicha empresa eficiente.
13
En cuanto a los costos de capital, que es el tema que nos ocupa, dispone
en su artículo 30 B
que tanto la tasa incluida en los costos incrementales de
desarrollo como en los costos marginales de largo plazo, según corresponda, será
determinada en los mismos estudios de costos y que para determinarla se
considerará el riesgo sistemático de las actividades propias de la empresa en
relación al mercado, la tasa de rentabilidad libre de riesgo, y el premio por riesgo
de mercado, disponiendo, luego, que la tasa libre de riesgo, será igual a la tasa
de la libreta de ahorro a plazo con giro diferido del Banco del Estado de Chile o, de
no existir éstas, del instrumento similar que las reemplazare, a indicación de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
La Ley contempla, entonces, dos sistemas alternativos para la fijación de los
precios, según la empresa tenga o no contemplados planes de expansión que
cubran el período de fijación tarifaria y dispone que los costos de capital se
calcularán siempre, cualquiera sea el sistema, sobre la base de tres parámetros,
uno de los cuales es la tasa libre de riesgo.
7.
Etapas del proceso de fijación tarifaria.
La empresa concesionaria a la que la autoridad debe fijar las tarifas y precio
de todos o algunos de los servicios que presta, debe realizar directamente o
encargar a una empresa consultora especializada, un estudio que contenga el
cálculo de los costos incrementales de desarrollo, los costos totales de largo plazo
y los marginales de largo plazo, cuando corresponda, la estructura y nivel de las
tarifas y las fórmulas de indexación.
Las Bases Técnico-Económicas de estos estudios las establece la
Subsecretaría de Telecomunicaciones, en adelante Subtel, a proposición de la
concesionaria y, en caso de controversia, tanto la una como la otra pueden pedir
la opinión de una comisión de peritos, integrada por tres expertos de reconocido
prestigio nominados, uno, por la concesionaria, otro, por la Subtel y un tercero
nominado de común acuerdo.
14
Emitida la opinión de dicha comisión de peritos, la Subtel resuelve en
definitiva respecto de las bases a adoptar en el estudio.
Las tarifas definitivas las propone la concesionaria a los Ministerios de
Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, a
través de la Subtel, antes de los 180 días previos al vencimiento del quinquenio
respectivo, acompañando copia del estudio efectuado y los demás antecedentes
que considere pertinentes, ciñéndose a los principios establecidos en la Ley y a las
Bases Técnico-Económicas establecidas por Subtel.
Los Ministerios tienen un plazo de 120 días para pronunciarse sobre las
tarifas propuestas. Si no hay objeciones, las tarifas propuestas se oficializan
mediante un decreto que se publica en el Diario Oficial.
Si hay objeciones fundadas a las tarifas propuestas, la empresa
concesionaria tiene un plazo de 30 días para incorporar las modificaciones
pertinentes o insistir justificadamente en los valores presentados por ella
Las objeciones que se efectúen deben enmarcarse estrictamente en las
Bases Técnico-Económicas del estudio. El informe que fundamenta las objeciones
debe señalar en forma precisa la materia en discusión, la contraproposición
efectuada y todos los antecedentes, estudios y opinión de los especialistas propios
o de consultores externos que respalden las objeciones formuladas.
Si la empresa insiste en sus valores, puede acompañar un informe con la
opinión de una comisión de peritos que se constituye en la misma forma que la
anteriormente mencionada.
Finalmente, los Ministerios resuelven en definitiva y dictan el decreto
conjunto que oficializa las tarifas en el plazo de 30 días a partir de la respuesta de
la concesionaria.
En suma, de lo expuesto se deduce que las tarifas de los servicios de
15
telecomunicaciones sujetos a fijación de precios por la autoridad, ya sea por
disposición expresa de la ley o por haber sido calificados como servicios prestados
en condiciones insuficientes de competencia por la Comisión Resolutiva, deben
determinarse conforme con el procedimiento establecido en la ley 18.168,
procedimiento reglado que contempla una activa participación de la empresa
prestadora del servicio y que para determinar los costos de capital utiliza, entre
otros parámetros, la tasa libre de riesgo objeto de este Informe.
IV LA CUENTA DE AHORRO A PLAZO CON GIRO DIFERIDO
8.
Origen y evolución en materia de regulación de los intereses que
genera.
Consta del Compendio de Normas del Banco Central, Capítulo III. E.4, que
por Acuerdo 1776-06 de 7 de enero de 1987 (Circular Nº 3013-414), se autorizó a
las empresas bancarias y sociedades financieras para abrir y mantener “Cuentas
de Ahorro a Plazo con Giros Diferidos”, fijándose las características propias que
tendría este instrumento de ahorro y estableciéndose que, en todo lo que no fuese
contrario a esas disposiciones especiales, se regirían por las mismas normas que
establecía el Capítulo III. E.1, sobre “Cuentas de Ahorro a Plazo” del mismo
Compendio.
Mediante este Acuerdo no se fijaron a las Cuentas con giro diferido normas
propias en materia de intereses quedando, por tanto, sujetas a lo que sobre este
tema establecía el Capítulo III. E.1, que mediante el mismo Acuerdo
individualizado en el párrafo anterior había autorizado a las entidades bancarias y
financieras para abrir “Cuentas de Ahorro a Plazo”, sin exigencias de giro diferido y
que respecto de los intereses disponía:
“3.
Las instituciones financieras autorizadas a operar estas cuentas,
16
podrán fijar libremente la tasa de interés anual a pagar sobre el capital reajustado.
“Esta tasa sólo se podrá cambiar el primer día de cada trimestre
calendario, y regirá al menos para dicho trimestre.
“No obstante, la tasa de interés podrá ser cambiada antes de dicha fecha
cuando la nueva tasa sea superior a la vigente. Esta mayor tasa regirá por lo que
resta del trimestre y todo el trimestre siguiente.
“Las instituciones financieras deberán publicitar el cambio en la tasa de
interés, a lo menos con diez días de anticipación a su vigencia, plazo que no regirá
cuando se aumente la tasa en el curso de un trimestre.”
Luego de diversas modificaciones que no inciden en el tema en análisis, por
Acuerdo 157-01, de 12 de septiembre de 1991, se incorporó al Capítulo III. E.4, la
regulación de los intereses, en sus párrafos numerados 15, 16, 17 y 18, del
siguiente tenor:
“Tasa de interés.
“15.
La tasa de interés anual a pagar sobre el capital reajustado será
fijada libremente por las instituciones financieras autorizadas para operar estas
cuentas.
“Esta tasa sólo podrá cambiar el primer día de cada trimestre
calendario, y regirá al menos para dicho trimestre.
“No obstante, la tasa de interés podrá ser cambiada antes de dicha fecha
cuando la nueva tasa sea superior a la vigente. Esta mayor tasa regirá por lo que
resta del trimestre y todo el trimestre siguiente.
“Las instituciones financieras deberán publicitar el cambio en la tasa de
interés a lo menos con 10 días de anticipación a su vigencia, plazo que no regirá
cuando se aumente la tasa en el curso de un trimestre.
“Cálculo y pago de intereses.
“16.
Una vez determinado el monto reajustado de los depósitos o giros,
se aplicará sobre dicho monto una tasa de interés simple, dependiendo ésta del
17
número de días de permanencia del depósito o giro. La tasa de interés aplicable
sobre el monto reajustado será aquella que resulte de dividir la tasa anual por 360,
y de multiplicar ésta por el número de días de permanencia del depósito o giro.
“En caso de haber más de una tasa de interés vigente para el período de 12
meses se aplicará idéntico procedimiento por los períodos de vigencia de dichas
tasas.
“17.
Los intereses se abonarán cada 12 meses, en las fechas que éstos se
cumplan o el último día del mes en que se entere dicho período.
“En aquellos casos en que el abono de intereses se efectúe el último día del
mes en que se cumpla el período de 12 meses, deberán considerarse, cuando
corresponda, los días efectivamente transcurridos desde la fecha de apertura de
la cuenta.
“18.
Los intereses que acuerden pagar las instituciones financieras por
estas cuentas deberán ser de aplicación general, sin que medien otras
discriminaciones que no sean las provenientes del saldo medio mantenido.”.
A continuación, resulta destacable, en lo que atañe a los intereses, que por
Acuerdo Nº 929-02, de 23 de agosto de 2001, se modificó una vez más el Capítulo
III. E.4, permitiéndose ahora variar mensualmente la tasa de interés anual a
pagar, estableciéndose que “esta tasa sólo podrá cambiar el primer día de cada
mes calendario y regirá, al menos, para dicho mes” esto es, se redujo también su
vigencia mínima. Inmediatamente después, el 7 de septiembre del mismo año, por
Acuerdo 934E-01, se introdujo otra modificación al mismo Capítulo en el sentido
que las instituciones financieras pueden cambiar la tasa “dentro de los
primeros diez días de cada mes calendario y ella regirá, al menos, por el
lapso que resta de dicho mes.”.
Conforme con el Acuerdo 1086-02, de 2 de octubre del presente año,
18
continúa vigente el sistema de variación de la tasa de interés descrito en el párrafo
anterior.
9.
Evolución de la tasa de interés pagada por la cuenta de ahorro con
giro diferido del BancoEstado.
Conforme
con
el
estudio
ya
mencionado,
del
Departamento
de
Administración de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la
Universidad de Chile, el BancoEstado pagó las siguientes tasas en los períodos que
se indican:
DESDE
HASTA
TASA DE INTERES
15-06-1987
30-09-1987
4,000
01-10-1987
31-12-1990
4,500
01-01-1991
31-03-2001
4,000
01-04-2001
30-06-2001
3,000
01-07-2001
14-09-2001
2,500
15-09-2001
31-03-2002
1,200
01-04-2002
09-05-2002
0,850
10-05-2002
30-12-2002
0,350
10.Conclusiones que emanan del análisis de la evolución de las normas y
tasa de interés de la cuenta de ahorro con giro diferido del BancoEstado.
Del análisis de estos antecedentes es posible concluir que la tasa de interés
pagada por el BancoEstado a los tenedores de cuentas de ahorro con giro diferido,
mantuvo una acentuada estabilidad entre el año 1987 y el año 2001, período en
que fluctuó entre el 4 y el 4,5%.
19
En abril del año 2001 esta tasa se tornó inestable, cayendo bruscamente en
un período de solo 13 meses del 4% al 0,35% vigente hoy.
Esta brusca caída guarda relación con el estado deprimido que ha
presentado la economía del país y se ha reflejado en la normativa del Banco
Central que rige estas cuentas de ahorro la que, coincidentemente, en el año 2001
modificó el sistema de fijación de la tasa de interés, permitiendo que ésta varíe
mes a mes y que tenga inclusive una vigencia inferior a un mes calendario.
En definitiva, la tasa en análisis se encuentra en su punto más bajo y con
una diferencia apreciable con las cifras mantenidas históricamente.
V LA TASA DE COSTO DE CAPITAL EN OTRAS
FIJACIONES TARIFARIAS
11.
Como se señaló anteriormente, diferentes normas legales relativas a
procesos de fijación de tarifas en empresas prestadoras de servicios de utilidad
pública, en que no existe competencia, se basan en un esquema de “empresa
modelo” con máxima eficiencia y que obtenga utilidades.
Todos estos sistemas son similares entre sí pues a través de ellos se
procura cumplir idéntica finalidad. Por ello, para desentrañar el exacto sentido de
la norma legal materia del presente informe interesa examinar regímenes
análogos. Entre ellos, los referentes al gas y a los servicios sanitarios.
11.1 Servicios de Gas.
El artículo 32 del decreto con fuerza de ley Nº 323, de 1931, del
Ministerio del Interior, Ley de Servicios de Gas, reemplazado por el artículo 1º,
XIV, de la ley Nº 18.856, publicada en el Diario Oficial el 2 de diciembre de 1989,
dispone para los efectos de la fijación de tarifas a los servicios de gas sujetos a
20
esta modalidad excepcional:
“Artículo 32. La tasa de costo anual de capital que deberá utilizarse
para los fines establecidos en esta ley será calculada por el Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción. Para determinar esta tasa deberá
considerarse el riesgo sistemático de las actividades propias de las empresas
concesionarias de servicio público de distribución de gas en relación al mercado, la
tasa de rentabilidad libre de riesgo, y el premio por riesgo de mercado. En
todo caso la tasa de costo anual de capital no podrá ser inferior al seis por
ciento.”.
Consta de la historia de la ley Nº 18.856, que durante su discusión
en las Comisiones Legislativas se planteó la necesidad de definir los distintos
conceptos económicos que el artículo recién transcrito utiliza, sosteniendo al
respecto el representante de la Comisión Chilena de Energía, señor Palacios, en la
sesión conjunta de las referidas Comisiones celebrada el 3 de agosto de 1989 que
“Se trata de un concepto utilizado en todas las legislaciones sobre servicios
públicos promulgadas este último tiempo, aunque más bien se ha hecho a través
de la facultad delegada del Presidente de la República, no en la ley misma”,
agregando más adelante que “habría dos maneras de enfocar ese punto:
precisarlo en la ley o seguir el esquema de facultad delegada. La definición del
concepto de tasa de rentabilidad libre de riesgo, premio por riesgo de mercado y
riesgo sistemático propio de las actividades de la empresa, figuran tanto en el
decreto con fuerza de ley Nº 70, de mayo de 1988 –fijó el esquema tarifario para
las empresas de agua- y el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 198715, que
establece la misma definición, aunque en términos más precisos.” 16
En el caso de la ley que se comenta se optó finalmente por la
15
El decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1987, del MOP, estableció el sistema vigente de fijación de tarifas para
los servicios de telecomunicaciones al que pertenece la norma legal sujeta a interpretación.
16
Historia de la ley 18.856, Junta de Gobierno, Secretaría de legislación, página 262.
21
delegación de facultades, pero, en definitiva, no existe para los servicios de gas
una definición de los términos económicos de nuestro interés, pues el proyecto de
decreto con fuerza de ley dictado por el Presidente de la República fue devuelto
sin tramitar por la Contraloría General de la República y, por tanto, nunca entró en
vigencia.
De esta manera, entonces, respecto de la tasa de rentabilidad libre
de riesgo, para el cálculo de las tarifas de los servicios de gas, la ley no establece
un parámetro preciso de referencia para determinarla.
11.2. Servicios Sanitarios.
El artículo 5º, del decreto con fuerza de ley Nº 70, de 1988, del
Ministerio de Obras Públicas, en su texto primitivo, disponía en relación a las
tarifas de los servicios sanitarios sujetos a fijación de precios y respecto de la
materia en estudio, lo siguiente:
“Artículo 5º: Las tasas de costo de capital que deberá utilizarse
para los fines establecidos en esta ley, será calculada por la Superintendencia de
Servicios Sanitarios, de acuerdo con lo que el Reglamento señale.
“Se entenderá por tasa de costo de capital, la tasa de rentabilidad
libre de riesgo, más el premio por riesgo de mercado multiplicado por el valor del
riesgo sistemático.
“La tasa de rentabilidad libre de riesgo será igual a la tasa de
la libreta de ahorro a plazo con giro diferido del Banco del Estado de
Chile o, de no existir ésta, del instrumento similar que la reemplazare, a
indicación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
“El riesgo sistemático de las actividades propias de los prestadores
en relación al mercado, mide la variación de los ingresos del conjunto de los
prestadores con respecto a las fluctuaciones del mercado. El premio por riesgo de
mercado se define como la diferencia entre la rentabilidad esperada de la cartera
de inversiones de mercado diversificada y la rentabilidad del instrumento libre de
22
riesgo.
“No obstante, cuando existan razones fundadas en cuanto a que la
calidad y cantidad de información nacional necesaria para el cálculo del premio por
riesgo o del valor del riesgo sistemático no cumple los requisitos técnicos
fundamentales, para obtener una estimación confiable desde el punto de vista
estadístico formal, se podrá recurrir a estimaciones internacionales similares que
cumplan con tales requisitos.
“En todo caso, la tasa de costo de capital no podrá ser inferior al
siete por ciento.”
Pues bien, esta norma fue sustituida el año 1998, mediante la ley Nº
19.549, por la disposición que a continuación se transcribirá, cuya historia
fidedigna resulta de la mayor relevancia para interpretar la norma legal materia de
este informe.
Así, luego de la modificación recién recordada dispone el artículo 5º
del decreto con fuerza de ley Nº 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas,
texto legal que regula la fijación de tarifas a los servicios sanitarios sujetos a este
sistema:
“Artículo 5.- La tasa de costo de capital corresponderá a la tasa
interna de retorno promedio ofrecida por el Banco Central de Chile para sus
instrumentos reajustables en moneda nacional de plazo igual o mayor a
ocho años, más un premio por riesgo que no podrá ser inferior a 3% ni superior
a 3,5%.
“El tipo de instrumento, su plazo, y el período considerado para
establecer el promedio, el que no podrá ser inferior a seis ni superior a treinta y
seis meses, serán determinados por la entidad normativa considerando las
características de liquidez y estabilidad de cada instrumento, en la forma que
señale el reglamento. Con todo, el período para establecer el promedio se contará
a partir de un año contado hacia atrás desde la fecha del vencimiento de las
23
tarifas vigentes.
“El premio por riesgo será determinado por la Superintendencia de
Servicios Sanitarios para cada prestador según la evaluación de los factores de
riesgo asociados a las características del mercado, las condiciones de explotación,
y las características de las inversiones de cada prestador, en la forma que señale el
reglamento.
“En todo caso, la tasa de costo de capital no podrá ser inferior al
7%.”
Consta en la historia fidedigna del establecimiento de esta última
norma legal las razones que tuvo el legislador para reemplazar la forma de calcular
la tasa de costo de capital.
En efecto, en el Primer Informe de las Comisiones Unidas de
Economía y de Obras Públicas del H. Senado, se dejó constancia que en el
Mensaje del Presidente de la República con que se dio inicio al respectivo proyecto
de ley se señalaba en relación con la materia:
“II.
Respecto a las modificaciones al Decreto con Fuerza de Ley Nº
70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, se indica:
“a)
Tasa de costo de capital.
Señala que la tasa de costo de capital es uno de los parámetros
principales que inciden en el nivel tarifario; si bien la ley actual establece una
metodología razonable para su cálculo, la aplicación del modelo está sujeta a un
grado
importante
de
subjetividad
y
discrecionalidad,
y
limitada
por
la
disponibilidad de información estadística de calidad compatible con el modelo. Esto
induce a un grado de incertidumbre que no favorece la racionalidad del proceso
de fijación. Añade que por esta razón, ha buscado un método de fijación que por
una parte simplifique el cálculo, lo haga más transparente y a la vez conserve la
identificación de la tasa con las variaciones del costo de oportunidad del capital
para actividades de bajo riesgo y orientadas al largo plazo; finalmente, permite la
24
diferenciación de las tasas de costo de capital por empresa de acuerdo a sus
respectivos niveles de riesgo, que dependerán de su tamaño, y características
técnicas y de mercado.
“b)
Cálculo de Tarifas.
Propone cuatro modificaciones sustantivas al proceso de cálculo y
fijación de tarifas:
i)
Las divergencias que se produzcan entre las empresas y la
Superintendencia serán resueltas por una Comisión Pericial, . . . . . .. .
ii)
Siguiendo los avances en el marco regulatorio en países
desarrollados, se introduce la exigencia de aumentos en la productividad de la
industria sanitaria a través de las tarifas, concordantes con los aumentos de
eficiencia en el uso de factores en la economía.
iii)
Se limitan a un máximo de 5% real los cambios en cada cargo
tarifario entre un período de fijación y otro, para los servicios de distribución de
agua potable y alcantarillado; ésto con el objeto de reducir drásticamente la
incertidumbre asociada al proceso tarifario, y su costo económico y político,
además de generar mayores incentivos a la innovación en la reducción de costos.
iv)
Reemplaza en el cálculo de costos. . . . . . . . . . . . . ” 17
En el mismo Informe quedó constancia, también, de que el Ministro
de Economía de la época, en su intervención ante la Comisión sostuvo que:
“Otro cambio a efectuar se refiere a la forma de calcular la tasa de
costo de capital, manteniendo el criterio básico que rige en la actualidad el sistema
regulatorio, que es el costo de oportunidad del capital, para una actividad de bajo
riesgo como es la actividad que se regula, pero definiendo cómo calcular esta tasa,
de forma más transparente, de acuerdo a las tasas de retorno interna promedio
17
Diario De Sesiones Del Senado. Legislatura Nº 332ª, Extraordinaria. Sesion 23ª, En 12 De
Diciembre De 1995, Anexo De Documentos. Páginas 2795 Y 2796.
25
que dan los instrumentos reajustables del Banco Central, más una tasa de riesgo,
que se supone fluctuará entre 3 y 3,5%. En todo caso, se estipula que la tasa de
costo de capital no puede ser inferior al 7%, estimando que con ello se mantiene
el criterio fundamental que hoy rige el sistema tarifario, pero estableciendo un
sistema más transparente para fijar dicha tasa.”18
Por su parte, los representantes del Instituto libertad y Desarrollo
que fueron invitados a exponer ante las Comisiones Unidas, “Resaltaron que uno
de los aspectos centrales del proyecto es la modificación de las normas sobre
fijación de tarifas para las empresas sanitarias, contenidas en el decreto con fuerza
de ley Nº 70, de 1988.
“Explicaron que el proyecto busca sustituir el sistema actual, en que la
tasa se calcula como la tasa de rentabilidad libre de riesgo más el premio por riesgo,
multiplicado por el valor de riesgo sistemático. Para estos efectos, la tasa libre de
riesgo es la tasa de la tasa de la libreta de ahorro a plazo con giro diferido del Banco
del Estado; el premio por riesgo se define como la diferencia entre la rentabilidad
esperada de la cartera de inversiones de mercado y la rentabilidad del instrumento
libre de riesgo; y, finalmente, el riesgo sistemático mide la variación de los ingresos
del conjunto de prestadores en relación a las fluctuaciones del mercado.
“Agregaron que el proyecto propone una fórmula diferente,
que reemplaza estas tres variables y deja sólo dos: como tasa libre de riesgo,
utiliza la tasa de los PRBC a largo plazo (por lo menos 8 años) del Banco Central,
más un premio por riesgo de un 3 a un 3,5%. En todo caso, se mantiene un piso
para el valor de la tasa de costo de capital, que no podrá ser inferior al 7%.
“A su juicio, esta modificación es importante, porque
incide en uno de los elementos centrales de la fijación de tarifas. Posee
como elemento positivo el que simplifica la forma de determinación de la tasa,
18
Id. Anterior, página 2.803.
26
disminuyendo el margen de variación que puede experimentar. Sin embargo, es
inconveniente la indefinición de varios de los parámetros utilizados, . . . . . . . . “.
“Precisaron que la certeza y la estabilidad en la fijación de
estos aspectos constituye un elemento de importancia para el éxito del sistema y
por ello convendría su determinación en la ley.”.19
12.
Conclusiones
que
derivan
de
las
normas
analizadas
sobre
regímenes tarifarios.
A fines de la década de los ochenta la privatización de numerosos servicios
de utilidad pública, como empresas sanitarias, eléctricas, de telecomunicaciones y
otras, generaron la necesidad de establecer sistemas de fijación de tarifas para
aquellos casos en que estos servicios se prestaran en condiciones monopólicas
(monopolios naturales) o sin suficiente competencia.
Esta necesidad dio origen a diversas leyes que utilizando sistemas basados
en la empresa eficiente o modelo, establecieron mecanismos de fijación de tarifas
que aseguraran a los particulares una rentabilidad adecuada y los incentivara a
desarrollar estas actividades económicas.
Como se deduce de las diversas normas legales expuestas, varios de estos
sistemas consideraban como parámetro para determinar la tasa de costo de
capital, a la “tasa de rentabilidad libre de riesgo” y tanto en el caso de los servicios
sanitarios como en el de los servicios de telecomunicaciones, la ley estableció que
la tasa de rentabilidad libre de riesgo equivaldría a la tasa de la cuenta de ahorro
con giro diferido del Banco del Estado de Chile, actual BancoEstado, tasa que en
ese entonces tenía un importante grado de estabilidad, resultando, por tanto, útil
para estos fines.
Sin embargo, con el correr del tiempo se advirtió que dicho parámetro de
referencia no satisfacía en plenitud los requerimientos de una fijación de tarifas a
27
largo plazo y ello condujo al legislador, en el caso de las empresas sanitarias y con
ocasión de las importantes modificaciones introducidas al régimen jurídico de estos
servicios mediante la ley Nº 19.549, a sustituir dicha tasa por una que sí cumpliera
las condiciones que le son exigibles a un parámetro de esta naturaleza,
recurriendo para ello a la tasa interna de retorno promedio ofrecida por el Banco
Central de Chile para sus instrumentos reajustables en moneda nacional de plazo
igual o mayor a ocho años.
CONCLUSIONES
Al tenor de lo consultado y de acuerdo con lo expuesto anteriormente es
posible arribar a las siguientes conclusiones:
Primera.
Respecto de las empresas que atienden servicios de utilidad pública
en las que no existe competencia, el legislador ha establecido procedimientos que
permiten fijar sus precios o tarifas máximos.
Este sistema busca compatibilizar el legítimo derecho de los dueños
de dichas empresas de obtener utilidades en el ejercicio de las actividades
económicas de que se trate y del interés social de que los servicios se presten en
condiciones de máxima eficiencia y con las menores tarifas o precios.
Para cumplir con estos objetivos las normas legales que establecen
los procedimientos para fijación de tarifas se basan en un esquema de empresa
modelo con máxima eficiencia y que obtenga utilidades.
Segunda.
El costo de capital, que comprende aquel libre de riesgo y el
sujeto a dicha contingencia, es un elemento esencial en el esquema de empresa
modelo. Una tasa de costo de capital, ajustada a la realidad de largo plazo,
permite asegurar la utilidad de la empresa de que se trate, y, por consiguiente, las
19
Id. Anterior, página 2.841.
28
inversiones en el respectivo sector económico.
A este costo de capital libre de riesgo se refieren los artículos 32
del decreto con fuerza de ley Nº 323, de 1931, del Ministerio del Interior, Ley de
Servicios de Gas, reemplazado por el artículo 1º, XIV, de la ley Nº 18.856 y el
artículo 5º del decreto con fuerza de ley Nº 70, de 1988, sustituido por la ley Nº
19.549.
El primero, relativo a la fijación de tarifas de gas y el segundo, a la
fijación de tarifas de servicios sanitarios.
Tercera.
Tratándose
de
servicios
prestados
por
empresas
de
telecomunicaciones, sujetos a fijación de tarifas, se ha seguido el esquema de
empresa modelo que considera, entre otros parámetros para asegurar su
rentabilidad, el costo de capital libre de riesgo.
El factor de referencia para determinar el costo de capital libre de
riesgo, tratándose de estas empresas y de conformidad con lo dispuesto en el
inciso tercero del artículo 30B de la Ley Nº 18.168, es la tasa de la libreta de
ahorro con giro diferido del BancoEstado.
La finalidad de esta norma fue considerar para la fijación de las
tarifas de estas empresas una rentabilidad libre de riesgo, verdadera, efectiva y
correspondiente a la realidad económica del país en el largo plazo, exigencias que
al año 1987, fecha en que el legislador estableció este factor de referencia,
satisfacía la tasa de la cuenta de ahorro con giro diferido del BancoEstado por su
estabilidad.
Cuarta.
Sin embargo, el examen del comportamiento de la tasa de interés
pagada por el BancoEstado a los tenedores de cuentas de ahorro con giro diferido,
demuestra que si bien ésta mantuvo una acentuada estabilidad entre los años
1987 y 2001, en abril de este último año se tornó inestable cayendo en
un
período de sólo 13 meses del 4% al 0,35 % vigente hoy, encontrándose en la
actualidad en su punto más bajo y con una diferencia apreciable con las cifras
mantenidas históricamente.
29
Quinta.
Esta realidad, y los antecedentes económicos provenientes del Banco
Central, demuestran que la rentabilidad de la cuenta de ahorro a plazo con giro
diferido del BancoEstado, a la que se remite el inciso tercero del artículo 30B de la
Ley Nº 18.168, vigente en la actualidad, no mantiene la necesaria estabilidad ni es
congruente con el desempeño esperado de la economía y, por tanto, no cumple
con la finalidad de la norma interpretada que se utilizará para fijar tarifas que
regirán por un plazo de cinco años.
Sexta.
Por tanto, para fijar el correcto sentido y alcance del inciso tercero
del artículo 30B de la ley Nº 18.168, objeto de este Informe en Derecho, debe
considerarse tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia de los Tribunales Superiores
de Justicia recaídas en las normas sobre interpretación de la ley del Código Civil,
de aplicación amplia respecto de cualquier texto legal, según las cuales la claridad
de la ley debe examinarse en relación con su finalidad y no con la literalidad de
sus palabras.
Para este fin, entonces, debe buscarse su real finalidad y espíritu
dentro del contexto de la propia ley, considerando su historia –la que en este caso
no existe por provenir de un decreto con fuerza de ley-, y recurrir a otros textos
legales que traten materias similares, análogas o semejantes que permitan lograr
una adecuada armonía legislativa.
Finalmente, que debe prevalecer una interpretación de conjunto de
las normas y no una aislada que la margine de tal armonía legislativa.
Séptima.
i)
De acuerdo con las conclusiones precedentes debo informar que:
El inciso tercero del artículo 30B de la Ley Nº 18.168, debe
interpretarse de manera tal que permita una efectiva rentabilidad en el largo plazo
a las empresas cuyas tarifas se están fijando en la actualidad.
ii)
Para este efecto no cabe determinar la “tasa de rentabilidad libre de
riesgo” en relación con la tasa actual de la “libreta de ahorro a plazo con giro
diferido del Banco del Estado de Chile”, por no satisfacer tal finalidad.
30
iii)
Luego, para este fin, ciñéndonos al sentido de la ley y sin apartarnos
de su tenor literal, cabe concluir que es menester utilizar un factor económico que
emane de las tasas pagadas por la cuenta de cuenta de ahorro con giro diferido
del Banco del Estado y que cumpla con la finalidad del legislador. Este valor bien
podría ser la mediana u otro valor estadístico semejante como ha sido propuesto
por el Departamento de Administración de la Facultad de Ciencias Económicas y
Administrativas de la Universidad de Chile.
Es cuanto puedo informar al tenor de lo solicitado.
Olga Feliú de Ortúzar
Santiago, 19 de diciembre de 2003.
31