FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO

FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO-Conscriptos / CONSCRIPTOSRégimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos
sigue siendo de carácter objetivo / REGIMEN DE PRESUNCION DE
RESPONSABILIDAD-Indebida denominación / REGIMEN OBJETIVO DE
RESPONSABILIDAD-El régimen de responsabilidad aplicable en caso de
daño causado a los conscriptos / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /
DAÑO ANTIJURIDICO / IMPUTABILIDAD
Expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la
Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se
encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el
denominado "régimen de presunción de responsabilidad", que encontraba
sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la
medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de
una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de
garantizar la seguridad y tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando
una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el
Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena
de verse obligado a resarcir los perjuicios causados. Sea ésta la oportunidad
para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada "presunción de
responsabilidad", expresión que resulta desafortunada, en la medida en que
sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la
obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas
excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño,
siempre se requiere su demostración, adem s de la del hecho dañoso y la
relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado
por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las
características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no
tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta-por lo cual no
se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba
para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente-, los demás
elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la
parte demandante. Recaer sobre la parte demandada la carga de la prueba de
los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con
vocación para exonerarlo de responsabilidad. Hecha esta advertencia, concluye
la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las
circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten
afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución
Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño
causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, a partir de la
expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la
responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en
el artículo 90 de la misma, según el cual éste responder patrimonialmente por
los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada
caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la
responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al
Estado. En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la
víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado
no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la
mencionada, considera la Sala que el daño ser antijurídico cuando en virtud de
él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada
su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al
conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas. Respecto del
otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a
quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades
propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. Esta
situación se presenta aún más claramente cuando el daño es causado con
arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación implica
un riesgo, al cual se expone la víctima por imposición del Estado. Se encuentra
demostrado, en el presente caso, que el soldado Norberto Giraldo López murió
durante el período en que prestaba el servicio militar obligatorio, como
consecuencia de un disparo realizado con arma de dotación oficial, en
momentos en que cumplía labores de centinela. Es cierto que no obra en el
proceso ninguna prueba que permita señalar a alguna persona como autora del
homicidio, pero tampoco está demostrado que Norberto Giraldo se hubiera
suicidado. Así las cosas y dado que la carga de la prueba del hecho exclusivo
de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad, corresponde a
la parte demandada, se declarar su responsabilidad. En efecto, sin duda, los
demandantes no están obligados a soportar el daño causado con la muerte de
su hijo y hermano, el cual, por lo tanto, resulta antijurídico, y dadas las
condiciones en que ocurrieron los hechos, suficientemente explicadas en estas
consideraciones, se concluye que el mismo es imputable al Estado.
Sentencia 11401 del 00/03/02. Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ
ENRIQUEZ. Actor: MARÍA NUBY LÓPEZ Y OTROS. Demandado: LA
NACION COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil (2000)
Radicación número: 11401
Actor: MARÍA NUBY LÓPEZ Y OTROS
Demandado: LA
NACIONAL-
NACION
COLOMBIANA-MINISTERIO
DE
DEFENSA
Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la sentencia del 28 de julio de 1995, proferida por el Tribunal
Administrativo de Valle del Cauca, Sección Segunda, mediante la cual se
resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES:
1. LO QUE SE DEMANDA.
Solicitó la parte demandante que se hicieran las siguientes declaraciones
y condenas (folios 16 a 18):
“Declárese a LA NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL), administrativamente responsable de la muerte del soldado
del Ejército Nacional NORBERTO GIRALDO LOPEZ y por consiguiente, de
la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a LUIS ALFONSO
GIRALDO MARIN (padre), MARIA NUBY LOPEZ TORRES (madre),
BENELEIDETH, JOSE REINEL y CELINA DEL SOCORRO GIRALDO LOPEZ
(hermanos).
(…)
Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o
similares condenas:
1º POR PERJUICIOS MORALES. Se debe a cada uno de los actores, o
a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el
equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos de oro fino, al precio que
se encuentre el metal en la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de
conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la
República.
2º POR INTERESES. Se debe a cada uno de los demandantes, o a
quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los
intereses que se generen desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia.
De conformidad con el Art. 1653 del C.C., todo pago se imputará
primero a intereses.
Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis (6) meses los de
mora.
3º CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. La Nación Colombiana dará
cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a
la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo establecido en los Arts.
176, 177 y 178 del C.C.A.”
2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS:
Fundó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos (folios
19 a 21):
“1º Para el 20 de septiembre de 1992 NORBERTO GIRALDO LOPEZ se
encontraba prestando su servicio militar en el Batallón de Apoyo y
Servicios para el Combate Número 3, “POLICARPA SALAVARRIETA”
adscrito a la Tercera Brigada de Cali (V).
2º El soldado… fue destinado como centinela, provisto de su arma de
dotación oficial y debidamente uniformado.
3º Encontrándose en ejercicio de sus funciones, se produjo una
detonación que hizo blanco en la parte intercostal izquierda, con orificio
de salida a la altura de la tetilla izquierda, ocasionándole la muerte.
4º El disparo debió producirse indiscutiblemente con un arma de
dotación oficial, pues estas son las utilizadas por los militares para la
prestación del servicio.
5º Nunca se supo quien (sic) fue el autor del disparo, se supone que fue
de (sic) un militar, toda vez que son quienes permanecen en estas
unidades y provistos de armamento para el cumplimiento de sus
funciones.
6º A su ingreso al servicio militar el soldado… se encontraba en buenas
condiciones de salud…
7º Las secuencias fotográficas que se acompañan al escrito de la
demanda dan cuenta del orificio de entrada y de salida del proyectil,
pues el ingreso es de menor entidad que el de salida en la parte anterior
del cuerpo.
8º Los demandantes reclaman indemnización… no sólo por su condición
de parientes próximos y legítimos…, sino por las excelentes relaciones
de fraternidad, de aprecio y de ayuda mutua sostenidas con la víctima…”
3. CONTESTACION DE LA DEMANDA:
La
Nación-Ministerio
de
Defensa
Nacional
contestó
la
demanda
expresando, en relación con los hechos, que se atenía a lo que se probara en
el proceso, y exponiendo las siguientes razones de defensa:
“Efectivamente, si al ingreso al servicio militar, el Soldado (sic) se
encontraba en buenas condiciones de salud, al abandonarlo debía
hacerlo en igual forma.
Esta teoría debe primar en condiciones normales para todo aquel que
presta el servicio y en tal caso se convierte en una obligación de
resultado en que salga completamente sano.
Pero en condiciones anormales como son las que nos indican los hechos
de la demanda, donde no se sabe aún si hubo culpa de la víctima ante
un posible suicidio o si el disparo fué (sic) hecho por un tercero, esa
obbligación (sic) de resultado desaparece y da paso a una causal de
exoneración de responsabilidad.
Por ahora toca esperar a que la parte actora pruebe que el disparo que
cegó la vida del joven… fue hecho con arma de dotación oficial,
mediante prueba de balística o a través de la investigación penal y
disciplinaria, pues debemos recordar que las garitas se encuentran
instaladas en el límite del territorio militar que colinda con propiedades
civiles o con las vías públicas…”.
En el acápite de pruebas, expresó: “Me allano a las aportadas y
solicitadas por los actores” (folios 44 a 46).
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:
Dentro del término de traslado respectivo, las partes y el Ministerio
Público presentaron alegatos de conclusión.
Manifestó el apoderado de la parte actora que, si bien el proceso no es
muy “prolijo” en pruebas, dado que no existe claridad sobre las circunstancias
en que ocurrieron los hechos, ello no es óbice para que se condene a la entidad
demandada, ya que, por razón de la prestación del servicio militar obligatorio,
pesa sobre la administración una obligación de resultado, consistente en
retornar a la sociedad al conscripto en las mismas condiciones de su ingreso. Y
esta obligación, contrario a lo expresado por el apoderado del Ministerio de
Defensa, impone a la administración-y no a la parte demandante-la carga de
probar cualquier causal excluyente de responsabilidad. A ésta última sólo le
corresponde demostrar que el fallecido ingresó a prestar el servicio militar en
óptimas condiciones de salud y que falleció durante el período en que cumplía
dicho deber.
Afirma que son amañadas las pruebas llevadas al proceso penal,
con las que se pretende demostrar que la víctima era drogadicta, que
permanecía fastidiada con su vida y que exteriorizaba sus deseos de morir.
Indica, además, que estas pruebas, de carácter testimonial, no fueron
ratificadas en el proceso contencioso administrativo, de manera que no pueden
ser apreciadas en éste último, y anota que despierta inquietud “la pasmosa
negligencia de los militares en las averiguatorias, pues no apareció… prueba de
digna (sic) seriedad que diera fe de una investigación exhaustiva, ni relato de
testigo presencial, amén que los Soldados que declararon en la controversia
contenciosa, exponen la severidad de los militares (sic) el sigilo respecto del
hecho mismo, hasta el extremo de reprimirlos cuando preguntaban por las
circunstancias que rodearon el suceso”.
Por otra parte, indica que la necropsia es contradictoria y que la prueba
técnica solicitada, “en lugar de arrojar luz al debate, lo hace más oscuro”.
Explica, en relación con la dirección de la bala, que mientras en la necropsia se
afirma que es “de izquierda a derecha”, el dictamen del “folio 47” dice lo
contrario. Igualmente, en la primera experticia se anota que el recorrido fue
“infero-superior”, mientras que en la del “folio 147” se concluye que fue de
“arriba-abajo”.
Llama la atención sobre la importancia de estos aspectos para
determinar si se pudo tratar o no de un suicidio, y explica que, si se tuvieran
en cuenta algunas pruebas, había que concluir que el soldado adoptó la
posición más incómoda para quitarse la vida. Agrega que deben valorarse las
fotografías aportadas por la actora, “…que dejan ver como si en la escápula
existieron las huellas del orificio de entrada, y en la parte anterior del cuerpo,
la (sic) de salida, observando desde luego, la dimensión de cada uno de ellos y
atendiendo aquella regla… que el agujero de entrada es de menor entidad que
el de salida”.
Expresó, finalmente, que “si existieren dudas sobre el hecho mismo…,
éstas no pueden ser resueltas en favor de la administración, sino en su contra,
por pesar sobre ella una presunción de responsabilidad” (folios 104 a 117).
La entidad demandada, por su parte, consideró evidente que, en este
caso, se encuentra demostrada la culpa exclusiva de la víctima, con
fundamento en el acta de levantamiento del cadáver, donde se expresa que la
bala entró a la altura de la región mamaria izquierda y la trayectoria de la
misma es de abajo hacia arriba. Además, debe tenerse en cuenta el testimonio
del soldado Juan Carlos Parra Rodríguez, quien expresa que vio caer a la
víctima y que ésta se encontraba sola, e indica, además, que Norberto Giraldo
les decía a sus compañeros que tenía ganas de suicidarse, y afirma que
consumía marihuana y basuco y que en otra oportunidad había intentado
suicidarse.
También
debe
valorarse
el
testimonio
de
Leonardo
Trejos
Hernández, quien declaró en términos similares.
Agrega que la prueba del guantelete, que resultó positiva en ambas
manos, es definitiva, por su carácter técnico, y permite descartar la posibilidad
de un homicidio (folios 118 a 120).
El Ministerio Público solicita que se nieguen las pretensiones de la parte
actora. Analizando la prueba técnica que obra en el expediente, concluye que
no es cierto que al soldado Giraldo le hubieran disparado por detrás. Por otra
parte, de acuerdo con los testimonios recibidos en la investigación penal, se
tiene que éste se encontraba solo en la garita de centinela cuando se produjo
el disparo “y el primero que llegó al sitio de los hechos, a los cinco minutos de
sucedidos, lo encontró bocaarriba (sic), con el fusil encima, lo que indica que él
mismo se disparó”, a lo cual hay que agregar que el Capitán Przychodny
encontró que el fusil del soldado Giraldo había sido disparado y tenía sangre en
la trompetilla, lo que no deja ninguna duda sobre el suicidio.
De otro lado, no existe prueba que permita concluir que el soldado obró
debido a malos tratos recibidos de sus superiores o compañeros de armas. Se
encuentra demostrada, entonces, la culpa exclusiva de la víctima, que exonera
de responsabilidad al Estado (folios 97 a 103).
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Mediante sentencia del 28 de julio de 1995, el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca resolvió negar las pretensiones de la parte demandante,
por considerar demostrado que el soldado Norberto Giraldo López se suicidó.
Transcribe varios apartes de las pruebas obrantes en el proceso y concluye
que, apreciadas en conjunto, desvirtúan lo manifestado en el hecho 5 de la
demanda, en la medida en que demuestran que el autor del disparo fue la
propia víctima y, por lo tanto, se encuentra acreditada una causal de
exoneración de responsabilidad de la administración (folios 121 a 135).
6. RECURSO DE APELACION:
Apeló la parte actora la decisión de primera instancia, insistiendo en que
la entidad demandada no logró desvirtuar la presunción de responsabilidad que
pesa sobre ella, por el incumplimiento de su obligación de devolver a los
conscriptos en las mismas condiciones de salud que tienen al momento de su
ingreso. Precisa que la carga de la prueba del suicidio corresponde a la parte
demandada y afirma que la contestación de la demanda contiene una
argumentación muy pobre al respecto, además de que en ella no se solicitó la
práctica de prueba alguna, lo que constituye un indicio que, “sumado al de la
presentación de la demanda y a la la (sic) omisión de la carga de la prueba,
conduce a la declaratoria de responsabilidad del ente público demandado”
(folios 145 a 150).
CONSIDERACIONES:
1. HECHOS PROBADOS:
Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, unas aportadas
con la demanda y otras practicadas en cumplimiento de lo ordenado por el
Tribunal mediante auto del 9 de mayo de 1994 (folios 44 a 50), se encuentran
demostrados los siguientes hechos:
a. El soldado Norberto Giraldo López ingresó a prestar el servicio militar
obligatorio como soldado bachiller el 9 de diciembre de 1991, y fue dado de
baja por defunción el 20 de septiembre de 1992, antes de completar el período
de conscripción. Así se desprende del informe rendido al Tribunal por el
Teniente Coronel Miguel Antonio Morales, Comandante del Batallón de A.S.P.C.
No. 3 “Policarpa Salavarrieta” (fls. 10, 11 cdno. 2) y de la constancia expedida
por el jefe de la Sección Soldados del Departamento E-1 del Comando del
Ejército Nacional (folio 154 cdno. 2).
b. El soldado Giraldo López murió violentamente, como consecuencia de
un impacto causado con arma de fuego. En relación con las circunstancias en
que ocurrió el hecho, de las pruebas técnicas y documentales que obran en el
proceso, se tiene lo siguiente:
En el acta de levantamiento del cadáver (folio 21 cdno. 2) se identificó
dicha arma como “fusil G-3 # 74379, y se indicó que el orificio de entrada se
encontró a la altura de la región mamaria, lado izquierdo, y el orificio de salida
en la región infraescapular, lado izquierdo.
Se expresa que, en el sitio donde ocurrieron los hechos, se observa
recostado sobre una de las paredes el fusil antes mencionado, el cual presenta
manchas de sangre en diferentes lugares “y se encuentra en este sitio por
cuanto que otros soldados que llegaron al auxilio de GIRALDO LOPEZ lo
recogieron del sitio donde había quedado luego del impacto…” (folio 19 vuelto
cdno. 2). Igualmente, se deja constancia de que el cadáver se encuentra a 2
mts., aproximadamente, del puesto de campaña, sobre el pasto, en posición
artificial, dado que fue movido por varios compañeros del sitio donde que cayó,
a fin de prestarle los primeros auxilios. Se anota, además, que el orificio de
entrada es de mayor diámetro que el de salida y que se trató por todos los
medios de encontrar la vainilla o plomo causante del daño, pero la búsqueda
fue infructuosa (folios 18 vuelto y 19 cdno. 2).
En la necropsia, practicada el mismo día de la muerte por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se lee:
“…EXAMEN EXTERNO: Baleado.
Bala No. 1
Orificio de entrada de 1,5 x 1,5 cm a 39 cm el vértice y a 12 cm de la
linea (sic) media anterior, ubicado en hemitórax izquierdo.
Con anillo de contusión periférico de 2 mm y tatuaje concéntrico en un
área de 2 x 2 cm, a 38 cm del vértice y a 8 cm de la linea (sic) media
posterior, ubicado en región infraescapular izquierda.
Lesiones: pulmón izquierdo, corazón
Trayectoria anatómica:
Antero.posterior-izquierda-derecha-infero superior…” (folios 47, 48 cdno.
2). Se subraya.
Solicitada la ampliación de la necropsia por el Tribunal, el patólogo
forense informó lo siguiente (folio 148 cdno. 2):
“De acuerdo a la observación de las fotografías remitidas (aportadas con
la demanda); tenemos que el hoy occiso recibió un… solo disparo por
delante, con entrada en cara anterior de hemitórax izquierdo con lesión
en su recorrido de pulmón izquierdo y corazón, con salida en región
escapular izquierda.
Dirección de la bala: De adelanta hacia atrás, ligeramente de derecha a
izquierda y de arriba-abajo” (Texto en paréntesis fuera de cita). Se
subraya.
De este dictamen se dio traslado a las partes mediante auto del 14 de
octubre de 1994 (folio 149). No se formularon objeciones.
Se observa que resultan contradictorias las afirmaciones contenidas en
la necropsia y en su ampliación, respecto de la dirección de la bala. Si bien en
ambas se dice que su recorrido es de adelante hacia atrás, en la primera se
dice que es de izquierda a derecha y de la parte inferior a la superior, mientras
que en la segunda se afirma que el mismo es de derecha a izquierda y de
arriba hacia abajo.
Es importante resaltar que, conforme a este dictamen, el orificio de
entrada presenta “anillo de contusión periférico de 2 mm y tatuaje concéntrico
en un área de 2 x 2 cm, a 38 cm del vértice y a 8 cm de la linea (sic) media
posterior, ubicado en región infraescapular izquierda”, punto al que se hará
referencia posteriormente.
Por otra parte, obra en el proceso el informe del estudio denominado
“Guantelete de parafina”, practicado al soldado Norberto Giraldo, en el que se
concluye que el resultado de ambas manos es positivo. Allí mismo se indica
que, mediante reactivos, se verificó la presencia de nitratos o nitritos,
componentes de la pólvora, la cual hace parte del cartucho base, y se advierte
que no sólo la pólvora está fabricada a base de sustancias nitradas, por lo cual
esta prueba sólo sirve al investigador como orientación, de acuerdo con la
existencia de otros hechos (folio 39 cdno. 2).
Según informe suscrito por el jefe de la Sección Soldados, de fecha 20
de septiembre de 1992, Norberto Giraldo López “SE SUICIDO CON EL ARMA DE
DOTACION, EN MOMENTOS EN QUE PRESTABA DE CENTINELA EN EL PUESTO
DE CAMPAÑA DEL CERRO” (folio 153 cdno. 2).
Obra también en el proceso el informe sobre suicidio suscrito por el
Comandante del Batallón de A.S.P.C. No. 3 “Policarpa Salavarrieta”, Teniente
Coronel Omar Jiménez Bayona, en el que se consigna que el estado de ánimo
que demostraba normalmente aquél era “DEPRIMIDO”. En los antecedentes
psico-somáticos, en la respuesta correspondiente a la pregunta sobre si
manifestaba con frecuencia estar enfermo, se lee: “ABURRIDO, CASI NO
COMIA”, y sobre afecciones físicas, se expresa: “PALIDEZ, FLACO”. Luego, se
marca una X para indicar que presentaba inclinación a la drogadicción. Sobre si
en los actos sociales, laborales y recreativos manifestaba sentimientos de
inferioridad, se responde: “SI”, y se indica que ello ocurría especialmente en la
instrucción. Se hace constar que presentaba problemas familiares desde
febrero y que cambiaba con facilidad de actitud y de ideas. En la parte
correspondiente a “ACTOS INMEDIATAMENTE ANTERIORES AL SUICIDIO”, se
indica que hizo comentarios o amenazas antes de cometerlo y que había
intentado quitarse la vida anteriormente, en una oportunidad, con un fusil G-3,
por lo cual fue sometido a tratamiento sicológico. En sentido similar se
pronunció el Teniente Coronel Jiménez en el informativo administrativo por
muerte, que obra a folio 14 del cuaderno 2, en el que se anota que el soldado
se encontraba prestando su turno de guardia en el puesto de campaña del
BAS03.
En el mismo informe se afirma que no hubo testigos del hecho, que el
soldado manifestó a su compañero John Ruiz Restrepo que, debido a sus
problemas familiares, pensaba suicidarse, y que el capellán que habló con
Giraldo comenta que tenía problemas familiares. Finalmente, concluye el
comandante de la unidad que, en su concepto, el suicidio del soldado, al
parecer, fue a consecuencia del consumo de estupefacientes (folios 12, 13
cdno. 2).
c. El soldado Norberto Giraldo López era hijo de Alfonso Giraldo Marín y
María Nuby López Torres, y hermano de Celina del Socorro, José Reinel y
Beneleidet Giraldo López, según consta en los registros civiles que obran a
folios 6 a 10 del cuaderno 1.
d. Norberto Giraldo López mantenía relaciones afectivas muy estrechas
con sus padres y sus tres hermanos. En efecto, se comunicaban con frecuencia
y se ayudaban mutuamente. Así se desprende de lo expresado por Mariela
Jaramillo Betancur, Antonio Arley Ceras Morales y Ruby de Jesús Ramírez
Cárdenas (folios 5 a 9 cdno. 2), personas amigas de todos ellos. Afirman los
testigos que constituían una familia alegre y eran muy solidarios entre sí.
Manifiestan, además, que Norberto era el hijo menor, por lo cual todos lo
consentían y lo protegían. Afirman que, antes de irse a prestar el servicio
militar, Norberto vivía con sus padres, en Viterbo. Sus hermanos Celina del
Socorro y Reynel vivían en otras casas, pero muy cerca de la de sus padres, y
Beneleidet estaba radicado en Bucaramanga, pero los visitaba constantemente.
Se refieren también al fuerte impacto causado en los padres y hermanos de
Norberto como consecuencia de su muerte, al punto que, casi dos años
después de ocurrida, no han logrado recuperarse.
2. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE:
En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando
el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no
es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica
el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario
participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple
manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas
y equipos de guerra.
Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias
oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de
1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el
servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de
presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento
del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción
implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en
relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y
tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba
al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar
que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a
resarcir los perjuicios causados.[1]
Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la
llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada,
en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que
permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo
en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el
daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y
la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así
denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda,
todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si
bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta-por lo
cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como
prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente-, los
demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados
por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la
prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad,
únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad.
Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las
anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el
caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 90 de
la
Constitución
Política
de
1991,
que
el
régimen
de
responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de
carácter objetivo.
En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política,
todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste
responderá
patrimonialmente
por
los
daños
antijurídicos
que
le
sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos
en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño
antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.
En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima
no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no
tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la
mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud
de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando,
dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al
conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas.
Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño
antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en
desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es
imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por
las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la
protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos
los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes
tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado
cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un
tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte
demandada.
Esta situación se presenta aún más claramente cuando el daño es
causado con arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola
manipulación implica un riesgo, al cual se expone la víctima por imposición del
Estado.
3. EL CASO CONCRETO:
Se encuentra demostrado, en el presente caso, que el soldado Norberto
Giraldo López murió durante el período en que prestaba el servicio militar
obligatorio, como consecuencia de un disparo realizado con arma de dotación
oficial, en momentos en que cumplía labores de centinela. Considera la Sala,
sin embargo, que no existe claridad sobre la forma y las circunstancias en que
ocurrieron los hechos, ya que no hubo testigos de los mismos.
La versión según la cual el soldado Giraldo se suicidó pretende fundarse
en algunos de los documentos mencionados en el literal b del acápite de
hechos de esta providencia, los cuales, sin embargo, en opinión de la Sala, no
tienen el alcance probatorio que les asignó el Tribunal, ya que las afirmaciones
en ellos contenidas resultan gratuitas y carecen de sustento en otros medios
de convicción. Por el contrario, conforme a los testimonios rendidos en el
proceso por los compañeros de la víctima, señores Wilson Fernando Morales y
Rafael De la Roche Velarde, varias de tales afirmaciones resultan desvirtuadas.
En efecto, si bien en el informe sobre suicidio suscrito por el
Comandante del Batallón de A.S.P.C. No. 3 “Policarpa Salavarrieta”, se
consignó que el estado de ánimo común de Giraldo López era de depresión, y
se indica que permanecía aburrido y que casi no comía, el testigo Wilson
Morales afirma que era muy sociable, buen compañero, muy alegre y muy
extrovertido; asegura, además, que era muy dinámico y optimista. Esto es
corroborado por Rafael De la Roche Velarde, quien indica que Giraldo era una
persona alegre, de esas “que a todo el mundo le caía bien”, y agrega que su
familia y su compañera siempre lo visitaban y que con ellos mantenía contacto
permanente. Explica que nunca lo vio deprimido y que, aunque a veces pudiera
levantarse callado, tenía muy buen humor y los hacía reír mucho. Además, era
obediente y se destacaba como buen soldado (folios 128 a 131 y 198 a 200
cdno. 2). Esto último también contradice lo expresado en el informe del
Ejército sobre la manifestación de sentimientos de inferioridad por parte del
soldado Giraldo durante la instrucción y los problemas familiares que lo
aquejaban.
Interpelado De la Roche sobre las constancias que obran en el proceso
respecto del estado de depresión permanente de Giraldo, expresó:
“Yo era su lanza, es decir su llavería, mi mejor amigo, era más bien
callado con la gente que el (sic) no trataba o no tenía confianza, pero
era una persona muy chevere, con nosotros sus amigos recochaba,
estaba siempre alegre y por eso dije antes que nunca lo llegué a ver
deprimido; a veces uno se sentía triste por la falta de la casa, de la
mamá, la nostalgia, pero no para (sic) deprimirse en extremo” (folio 199
vuelto cdno. 2)
Por otra parte, en el informe citado se afirma que Giraldo López
presentaba inclinación a la drogadicción, lo cual es desvirtuado por sus
compañeros. Wilson Morales manifiesta que nunca lo vio bebiendo o
consumiendo estupefacientes, y Rafael De la Roche asegura que en el Batallón
nunca
consumían
bebidas
embriagantes;
sólo
fumaban
cigarrillos,
eventualmente, y si bien cuando salían iban a bailar y bebían algunas
cervezas, nunca lo hicieron hasta emborracharse. Por lo demás, no existe en el
proceso copia de certificación médica alguna que permita concluir que el
soldado
Giraldo
había
recibido
tratamiento
médico
por
causa
de
la
drogadicción. Y aunque en el informe sobre el suicidio se deja constancia de
que la última sanción le fue impuesta el 5 de junio de 1992, por haberlo
sorprendido el oficial de servicio y el oficial disponible consumiendo marihuana,
no aportó la parte demandada los antecedentes documentales de dicha
sanción.
Algo similar ocurre con las afirmaciones consignadas en el informe sobre
los actos inmediatamente anteriores al suicidio, ya que los declarantes Morales
y De la Roche manifiestan que nunca supieron que Giraldo hubiera intentado
suicidarse. De la Roche agrega que no cree que siquiera se le hubiera pasado
por la mente quitarse a vida, sobre todo porque comentaban sobre los planes
que querían realizar después de terminar el servicio militar, y explica que
Giraldo quería trabajar y pensaba mucho en su compañera, que estaba
embarazada. No existe tampoco constancia médica alguna que permita
corroborar la afirmación contenida en el informe sobre el tratamiento sicológico
al que, se dice, fue sometido Giraldo después de su primer intento de suicidio.
Además, aunque allí se indica que el capellán había manifestado que éste tenía
problemas familiares, su testimonio no obra en el proceso.
Es importante advertir, adicionalmente, que si fuera cierto que la víctima
había hecho comentarios sobre su deseo de suicidarse, y que ya había
intentado hacerlo una vez, con un fusil G-3, como se afirma en el informe
mencionado, no se comprendería la actitud del Ejército Nacional, al asignarle
tareas que generan situaciones propicias para repetir el intento, como es el
servicio de centinela, prestado por el conscripto en soledad y provisto de su
arma de dotación oficial.
A las dudas generadas con base en el análisis anterior, se agregan las
surgidas de las afirmaciones del soldado Rafael De la Roche, quien manifiesta
lo siguiente:
“…Un mes antes de los hechos en que el (sic) perdió la vida, a nosotros
nos toco (sic) prestar servicio en ese cerro juntos, supuestamente en el
sitio donde el (sic) apareció muerto, (describe el lugar, que se encuentra
frente a un polígono, afirmando que aunque era riesgoso prestar el
servicio allí por el peligro, iban a prestar la labor, pues las ojivas pasan
silbando)… Al momento de la muerte Norberto prestaba el servicio de
Centinela (sic) allí en el cerro, dentro de las instalaciones del Batallón,
que da al frente del Barrio Meléndez. No me enteré si hicieron autopsia;
el comentario es que Norberto se había colocado el fusil en el pecho y se
había disparado; yo no creo esto porque yo soy mas (sic) alto de lo que
era Norberto y yo no alcanzo a agacharme y oprimir el gatillo, pues de
hacerlo la trompetilla daría a la altura de del (sic) cuello. A mi me
extraña que PARRA un soldado que estaba en la M60 diga que el (sic) no
vio nada ni sabe, sabiendo que estaba cerca a Norberto y que el otro
soldado que estaba al otro extremo de donde realmente no se ve la
garita donde estaba Norberto, si (sic) diga que éste se mató… A la
semana siguiente del hecho, hicieron una relación, un teniente de
apellido Becerra… y nos dijo que no preguntáramos nada acerca de lo
ocurrido, que ese muchacho ya estaba muerto y luego no volvimos a
saber nada…” (folios 198 vuelto y 199 cdno. 2). Se subraya.
Debe advertir la Sala que los testimonios rendidos por otros compañeros
de la víctima dentro de la investigación penal adelantada como consecuencia
de su muerte no pueden ser valorados en el presente proceso, teniendo en
cuenta que su traslado no se efectuó mediante ratificación, conforme a lo
dispuesto en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.
Obra también en el proceso el testimonio del Teniente Omar Fernando
Aldana, quien afirma que el mejor amigo de Giraldo, de apellido Muñoz, dijo
que el primero no soportaba que su padre fuera a dejar a la mamá, lo cual,
sumado a su problema de drogadicción, explica el suicidio (folio 224 vuelto
cdno. 2). Se trata de un testigo de oídas, cuyas afirmaciones no fueron
corroboradas en el proceso.
El Teniente Pablo Federico Przychodny, por su parte, afirma que se
encontraba de servicio en el batallón cuando escuchó un tiro y, cuando llegó al
puesto de centinela, encontró al soldado Giraldo tendido boca arriba y su fusil
a un lado; indica que ordenó formar al personal y revisó todas las armas,
verificando que ninguna tenía indicios de haber sido disparada. Luego, vio el
orificio de entrada de la bala y le pareció muy grande, y observó que el fusil
tenía sangre en la trompetilla, estaba sin proveedor y le faltaba un cartucho.
Ordenó buscar la vainilla, pero no la encontraron; luego llegó la Policía y
practicó el levantamiento (folios 234, 235 cdno. 2). Si bien este testimonio
merece credibilidad, considera la Sala que no resulta suficiente para demostrar
el suicidio del soldado Giraldo, sobre todo si se tiene en cuenta que no obra en
el proceso el informe de balística que permita comprobar que su fusil de
dotación oficial fue disparado en el momento de los hechos.
Por otra parte, como se advirtió anteriormente, existen contradicciones
en los informes de necropsia que dejan dudas sobre la dirección de la bala que
mató a Giraldo López. En efecto, conforme a lo expresado en la ampliación de
dicha experticia, el suicidio resultaría descartado, ya que, dada la longitud del
fusil G-3, sería muy complicado que una persona disparara contra sí misma
desde arriba, de manera que el proyectil hubiera hecho un recorrido de arriba
hacia abajo. Sobre este punto le asiste razón al apoderado de la parte actora,
quien manifiesta que, siendo así, habría que concluir que el soldado escogió la
posición más incómoda para suicidarse, lo que resulta muy poco probable.
En el informe de necropsia se afirma que el orificio de entrada presenta
“anillo de contusión periférico de 2 mm y tatuaje concéntrico en un área de 2 x
2 cm, a 38 cm del vértice y a 8 cm de la linea (sic) media posterior, ubicado en
región infraescapular izquierda”. Al respecto es importante tener en cuenta que
la presencia del tatuaje normalmente permite descartar la versión del suicidio,
dado que el mismo no se presenta en los disparos hechos “a boca de jarro”,
esto es, con la boca del arma aplicada contra el cuerpo de la víctima, ya que,
en estos casos, debido a la proximidad con la que se efectúa el disparo, la
quemadura y el llamado “golpe de mina” se observan al interior de la herida y
no fuera de ella.[2]
En efecto, el tatuaje está constituido por las partículas de pólvora que no
entraron en combustión y se alojan en la epidermis y en la dermis, al salir
junto con el proyectil y los gases, de manera que no se presenta cuando el
disparo se realiza en la forma antes mencionada, evento en el cual tales
partículas quedan dentro de la herida.
Sobre el tatuaje, el doctor Eduardo Vargas Alvarado expresa lo
siguiente:
“Se produce cuando el disparo ha sido hecho desde una distancia
mínima entre la piel y la boca de fuego del arma de 1 a 2 centímentros,
y una distancia máxima que varía con las diferentes armas, pero que
como término medio puede fijarse alrededor de 50 centímetros… Por lo
general, su existencia descarta el suicidio y hace pensar en el
homicidio…”.[3]
Por otra parte, si bien obra en el proceso el informe del examen
denominado “Guantelete de parafina”, practicado al soldado Norberto Giraldo,
en el que se concluye que el resultado de ambas manos es positivo, allí mismo
se indica, como se anotó anteriormente, que no sólo la pólvora está fabricada
a base de sustancias nitradas, por lo cual esta prueba no tiene carácter
definitivo. En efecto, la presencia de tales sustancias en las manos del soldado
pudo deberse a la manipulación de
otros elementos; inclusive, pudo haber disparado su arma con anterioridad a la
prestación del servicio de centinela, al realizar ejercicios de tiro, muy comunes
en la instrucción militar.
Así las cosas, no existe duda de que el disparo entró por la parte
anterior de cuerpo del soldado Giraldo, ya que sólo en el orificio de entrada se
produce el tatuaje, y nunca en el de salida[4]; sin embargo, considera la Sala
que no se encuentra demostrado que el mismo se hubiera suicidado.
Es cierto que no obra en el proceso ninguna prueba que permita señalar
a alguna persona como autora del homicidio, pero tampoco está demostrado
que Norberto Giraldo se hubiera suicidado. En efecto, son muchas las hipótesis
que pueden construirse con fundamento en las pruebas practicadas, entre ellas
que la muerte del soldado se debiera a una bala perdida, teniendo en cuenta lo
peligroso del sitio en que prestaba el servicio de centinela, conforme lo expresa
su compañero De la Roche al rendir testimonio. Así las cosas y dado que la
carga de la prueba del hecho exclusivo de la víctima, como causal de
exoneración de responsabilidad, corresponde a la parte demandada, se
declarará su responsabilidad.
En efecto, sin duda, los demandantes no están obligados a
soportar el daño causado con la muerte de su hijo y hermano, el cual, por lo
tanto, resulta antijurídico, y dadas las condiciones en que ocurrieron los
hechos, suficientemente explicadas en estas consideraciones, se concluye que
el mismo es imputable al Estado.
Estando demostradas, por lo demás, las estrechas relaciones de
solidaridad y afecto que unían a los actores con la víctima, así como el
profundo pesar sentido por aquéllos como consecuencia de su muerte, se
condenará a la parte demandada, conforme a la doctrina reiterada de esta
Corporación, a pagar a cada uno de los padres, por concepto de daño moral, la
suma equivalente, en pesos colombianos, a mil gramos de oro puro, y a cada
uno de los hermanos, la suma equivalente, en pesos colombianos, a quinientos
gramos de oro puro, cantidades que se liquidarán de acuerdo con la
certificación expedida por el Banco de la República para la fecha de ejecutoria
de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVÓCASE la
sentencia
proferida
por
el
Tribunal
Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, el 28 de julio de 1995,
mediante la cual se resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda, y en
su lugar:
DECLÁRASE responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, de
los perjuicios morales causados a los señores LUIS ALFONSO GIRALDO MARÍN,
MARÍA NUBY LÓPEZ TORRES, BENELEIDET, JOSÉ REINEL y CELINA DEL
SOCORRO GIRALDO LÓPEZ, con la muerte de su hijo y hermano NORBERTO
GIRALDO LÓPEZ.
En consecuencia, CONDÉNASE a la citada entidad a pagar a cada uno
de los padres de NORBERTO GIRALDO LÓPEZ, señores LUIS ALFONSO
GIRALDO MARÍN y MARÍA NUBY LÓPEZ TORRES, la suma equivalente, en
pesos colombianos, a mil (1000) gramos de oro puro, y a cada uno de los
hermanos del mismo, señores BENELEIDET, JOSÉ REINEL y CELINA DEL
SOCORRO GIRALDO LÓPEZ, la suma equivalente, en pesos colombianos, a
quinientos (500) gramos de oro puro. Estas cantidades se pagarán atendiendo
el valor del gramo oro en la fecha de ejecutoria de esta providencia, según
certificación que expida el Banco de la República .
Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código
Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de
segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidenta de la Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
JESÚS
MARÍA
CARRILLO
BALLESTEROS
RICARDO
HOYOS
DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
ACLARACION DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE
FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO-Conscriptos / RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO POR ACTIVIDADES PELIGROSAS / CONSCRIPTOS-No
puede definirse de manera genérica y en abstracto el régimen de
responsabilidad aplicable / CONSCRIPTOS-En caso de daños causado a
los conscriptos por arma de fuego el régimen de responsabilidad
adecuado es el de presunción de responsabilidad por el ejercicio de
actividades peligrosas
Al definir el régimen de responsabilidad aplicable en el caso concreto se remite
en la sentencia al artículo 90 de la Constitución, pero se introducen varios
criterios que impiden deducir cu l de los regímenes elaborados por la
jurisprudencia se aplica en el caso de los conscriptos. Si bien es cierto que la
responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables
se fundamenta hoy en el artículo 90 de la Constitución, también lo es que
dicha disposición no prevé un régimen único de responsabilidad. Para deducir
en cada caso concreto la responsabilidad del Estado es necesario referirse a los
regímenes que la jurisprudencia tanto de la Corporación como de la Corte
Suprema de Justicia en el pasado, con apoyo en la doctrina nacional y
extranjera han elaborado. En relación con los conscriptos debe elegirse el
régimen de responsabilidad bajo el cual se analiza el caso, de acuerdo con las
circunstancias en las cuales el hecho dañoso se produjo. En principio, la
responsabilidad del Estado frente a quienes cumplen actividades relacionadas
con la defensa armada de las instituciones está preestablecida en la ley. Es lo
que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait. A mi
juicio, los daños que puedan sufrir los miembros de las fuerzas armadas,
propios de la actividad que cumplen no constituye un daño especial, pues si
bien estas personas están sometidas a mayores riesgos, este es su deber
asumido en forma voluntaria (asunción de riesgos), con fundamento en el
principio de solidaridad social consagrado en el artículo 95 de la Carta, y cuyo
objetivo es "apoyar a las autoridades democráticas, mantener la independencia
y la integridad nacional, defender el territorio y la soberanía nacional,
colaborar en la defensa de la convivencia pacífica, el mantenimiento de la paz
y la efectiva vigencia de las instituciones" . No obstante, cuando el daño se
produce por causas imputables al Estado y no como consecuencia misma de la
prestación del servicio militar, deber estudiarse el asunto bajo el régimen de la
responsabilidad por falla del servicio. Por el contrario, si el hecho compromete
el uso de las armas, el régimen de responsabilidad adecuado es el de
presunción de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, evento
en el cual el demandado sólo podrá exonerarse de responsabilidad si acredita
la existencia de una causa extraña. En síntesis, no puede definirse de manera
genérica y en abstracto el régimen de responsabilidad aplicable en el caso de
los conscriptos. Deber n estudiarse en cada caso las circunstancias particulares
del mismo para determinarlo. Considero que el caso concreto debió ser
resuelto con fundamento en el régimen de responsabilidad objetiva por el
ejercicio de actividades peligrosas, dado que el soldado Norberto Giraldo López
murió como consecuencia de un disparo producido con arma de fuego en una
guarnición militar. Aunque no se probó de manera técnica que el arma con la
cual se causó la muerte al soldado fuera de dotación oficial o al menos
estuviera destinada a la prestación del servicio, la prueba indiciaria construida
a partir de los hechos debidamente acreditados en el expediente permiten
afirmar tal circunstancia.
RESPONSABILIDAD
DEL
ESTADO-Regímenes
aplicables
/
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Aplicación de presunciones /
REGIMEN DE PRESUNCION DE RESPONSABILIDAD-Es aceptado no solo
por la jurisprudencia sino por la doctrina tanto foránea como nacional
Se afirma en la sentencia que "no existe, en ningún caso, la llamada
„presunción de responsabilidad', expresión que resulta desafortunada, en la
medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten
configurar la obligación de indemnizar. Los regímenes de responsabilidad
básicos son la responsabilidad por falla y la responsabilidad sin falla como
concepto genérico (actividades peligrosas, daño especial, trabajos públicos). El
elemento diferenciador lo constituyen las causales de exoneración. Así, la
entidad demandada en un asunto regido por el régimen de responsabilidad por
falla del servicio, podrá demostrar que actuó con diligencia y cuidado (ausencia
de falla) para exonerarse de responsabilidad. En tanto que bajo el régimen de
responsabilidad sin falla dicha prueba no la exonera de responsabilidad y por lo
tanto, el esfuerzo de la defensa debe consistir en acreditar la existencia de una
causa extraña, exclusiva y determinante que rompa el nexo de causalidad.
Esta Sala, en sentencia del 4 de junio de 1997 (exp. 10.098) en relación con el
régimen de falla del servicio ya había señalado su carácter objetivo. Ahora
bien, las presunciones en materia de responsabilidad hacen relación a la carga
probatoria de las partes e implican eximirlas de probar hechos cuya
demostración les corresponde en principio, pero que en razón de las evidentes
dificultades que esto les representa, la ley o el juez las exonera de acreditar y
traslada a la otra parte el deber de demostrar los hechos contrarios si pretende
salvar su responsabilidad. En consecuencia, cuando se habla de presunción de
falla se está dando a entender que el demandante no tiene que probar la
deficiencia del demandado en la causación del daño; al referirse a la
presunción de responsabilidad la jurisprudencia ha querido significar que el
demandante está exento de probar el vínculo causal entre el hecho y el daño,
lo cual implica que el demandado para eximirse de responsabilidad debe
acreditar la ocurrencia de un hecho extraño que rompa ese nexo. Por eso se
afirma que cuando la relación de causalidad se presume la responsabilidad es
objetiva. De ahí que la doctrina para efectos prácticos utilice indistintamente
los conceptos de presunción de responsabilidad y responsabilidad objetiva para
referirse al régimen que prescinde de la valoración de la conducta del causante
del daño. En síntesis, no es cierto que la presunción de responsabilidad no
exista ni que la presunción de responsabilidad signifique la presunción de todos
los elementos de la responsabilidad, sino sólo de la causalidad. El régimen de
presunción de responsabilidad o de causalidad es aceptado no sólo por la
jurisprudencia sino por la doctrina tanto foránea como nacional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil (2000)
Radicación número: 11401
Actor: MARÍA NUBY LÓPEZ Y OTROS
Demandado: LA
NACIONAL-
NACION
COLOMBIANA-MINISTERIO
DE
DEFENSA
ACLARACION DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE
Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala disiento de algunas
afirmaciones contenidas en el fallo, por las razones que paso a exponer.
1. Al definir el régimen de responsabilidad aplicable en el caso concreto se
remite en la sentencia al artículo 90 de la Constitución, pero se introducen
varios criterios que impiden deducir cuál de los regímenes elaborados por la
jurisprudencia se aplica en el caso de los conscriptos.
En efecto, se afirma en el fallo que en el caso de los conscriptos “el daño será
antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas
públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una
carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las
demás personas”, lo cual sugiere que en estos eventos se aplica el régimen de
responsabilidad por daño especial.
Sin embargo, más adelante se dice que “corresponde al Estado la protección
de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos
que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que
a ellos se asignen”, lo cual sugiere que la responsabilidad del Estado frente a
los conscriptos es una obligación de resultado.
Pero también se hace referencia a la responsabilidad por el ejercicio de
actividades peligrosas, cuando se afirma que “esta situación se presenta aún
más clara cuando el daño es causado con arma de dotación oficial, teniendo en
cuenta que su sola manipulación implica un riesgo, al cual se expone la víctima
por imposición del Estado”.
Si bien es cierto que la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos
que le sean imputables se fundamenta hoy en el artículo 90 de la Constitución,
también lo es que dicha disposición no prevé un régimen único de
responsabilidad. Para deducir en cada caso concreto la responsabilidad del
Estado es necesario referirse a los regímenes que la jurisprudencia tanto de la
Corporación como de la Corte Suprema de Justicia en el pasado, con apoyo en
la doctrina nacional y extranjera han elaborado[5].
Por lo tanto, en el caso de los conscriptos como en cualquiera otro que sea
objeto de decisión, la Sala deberá determinar con claridad el régimen de
responsabilidad con fundamento en el cual se decidirá la situación, lo cual
permitirá unificar criterios para la solución de los casos concretos, pues no
debe perderse de vista que es labor de la Corporación en tanto es el tribunal
supremo de lo contencioso administrativo (art. 237 ibídem), fijar derroteros
claros que garanticen la aplicación del principio de igualdad en la solución de
las controversias judiciales.
2. En relación con los conscriptos debe elegirse el régimen de responsabilidad
bajo el cual se analiza el caso, de acuerdo con las circunstancias en las cuales
el hecho dañoso se produjo.
En principio,
la responsabilidad del Estado
frente
a quienes cumplen
actividades relacionadas con la defensa armada de las instituciones está
preestablecida en la ley. Es lo que se ha denominado en derecho francés la
indemnización a forfait.
A mi juicio, los daños que puedan sufrir los miembros de las fuerzas armadas,
propios de la actividad que cumplen no constituye un daño especial, pues si
bien estas personas están sometidas a mayores riesgos, este es su deber
asumido en forma voluntaria (asunción de riesgos), con fundamento en el
principio de solidaridad social consagrado en el artículo 95 de la Carta, y
cuyo objetivo es “apoyar a las autoridades democráticas, mantener la
independencia y la integridad nacional, defender el territorio y la s oberanía
nacional,
colaborar
en
la
defensa
de
la
convivencia
pacífica,
mantenimiento de la paz y la efectiva vigencia de las instituciones” [6].
el
No obstante, cuando el daño se produce por causas imputables al Estado y no
como consecuencia misma de la prestación del servicio militar, deberá
estudiarse el asunto bajo el régimen de la responsabilidad por falla del servicio.
Por el contrario, si el hecho compromete el uso de las armas, el régimen de
responsabilidad adecuado es el de presunción de responsabilidad por el
ejercicio de actividades peligrosas, evento en el cual el demandado sólo podrá
exonerarse de responsabilidad si acredita la existencia de una causa extraña.
En síntesis, no puede definirse de manera genérica y en abstracto el régimen
de responsabilidad aplicable en el caso de los conscriptos. Deberán estudiarse
en cada caso las circunstancias particulares del mismo para determinarlo.
3. Considero que el caso concreto debió ser resuelto con fundamento en el
régimen de responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas,
dado que el soldado Norberto Giraldo López murió como consecuencia de un
disparo producido con arma de fuego en una guarnición militar.
Aunque no se probó de manera técnica que el arma con la cual se causó la
muerte al soldado fuera de dotación oficial o al menos estuviera destinada a la
prestación del servicio, la prueba indiciaria construida a partir de los hechos
debidamente acreditados en el expediente permiten afirmar tal circunstancia.
Con el acta del levantamiento del cadáver practicado por la Fiscalía 113
delegada permanente de Cali (fl. 18-20 |C-|2), se concluye que al sitio no
tenían acceso los particulares. Ese sitio fue descrito así por el funcionario:
“Nos encontramos en el interior del batallón Pichincha de esta ciudad
y más concretamente en el sitio denominado cerro sur ubicado en la
parte superior de las instalaciones, para llegar a dicho sitio se hace
necesario pasar varias puertas e iniciar el ascenso por una vía o
camino de herradura, pasando por un salón grande destinado para la
vivienda de los soldados que prestan su servicio en este sector del
batallón. Dicho destacamento militar se identifica como el batallón
de servicio número 3, dentro de los cuales aparecen varios puestos
de guardia donde permanecen de vigilancia los soldados;
aproximadamente a unos 200 metros del sitio ya indicado por un
camino empinado y de difícil topografía, se encuentra ubicada una
ramada construida con guaduas y esterilla…sitio donde se
encontraba prestando sus servicios para la hora de los hechos el hoy
occiso”.
Al no haberse acreditado la culpa exclusiva de la víctima, tal como se afirmó en
la sentencia, la presunción de responsabilidad de la entidad demandada se
mantiene incólume. Sin embargo, mi inconformidad, como lo expuse antes,
radica en la manera de abordar el problema.
4. Se afirma en la sentencia que
“…no existe, en ningún caso, la llamada „presunción de
responsabilidad‟, expresión que resulta desafortunada, en la medida
en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten
configurar la obligación de indemnizar…El régimen así denominado
por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas
las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el cual
si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la
conducta-por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se
acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración
de que su actuación fue diligente-, los demás elementos de la
responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte
demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la
prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de
causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad”,
considero que la presunción de responsabilidad sí existe y si bien sus
efectos son similares a los de la responsabilidad objetiva, se trata de
dos conceptos diferentes”.
En relación con esta afirmación consideró lo siguiente:
4.1. Los regímenes de responsabilidad básicos son la responsabilidad por falla
y la responsabilidad sin falla como concepto genérico (actividades peligrosas,
daño especial, trabajos públicos). El elemento diferenciador lo constituyen las
causales de exoneración.
Así, la entidad demandada en un asunto regido por el régimen de
responsabilidad por falla del servicio, podrá demostrar que actuó con diligencia
y cuidado (ausencia de falla) para exonerarse de responsabilidad. En tanto que
bajo el régimen de responsabilidad sin falla dicha prueba no la exonera de
responsabilidad y por lo tanto, el esfuerzo de la defensa debe consistir en
acreditar la existencia de una causa extraña, exclusiva y determinante que
rompa el nexo de causalidad.
4.2. Esta Sala, en sentencia del 4 de junio de 1997 (exp. 10.098) en relación
con el régimen de falla del servicio ya había señalado su carácter objetivo. Allí
se dijo:
“Debe precisarse para evitar equívocos que tanto la responsabilidad
que se declara con arreglo en la falla del servicio como aquella que
tiene su fundamento en el daño especial, tienen un carácter objetivo
en cuanto se encuentran desligadas de toda consideración subjetiva
sobre la conducta del agente causante del daño como la culpa o el
dolo, que sólo tiene importancia al momento de definir la
responsabilidad personal de los agentes públicos (artículo 90 inciso
segundo de la Constitución Política).
“La llamada falta del servicio (faute de service) “en principio no
guarda relación alguna con la noción tradicional de culpa de un
sujeto físico; diferenciación que se manifiesta cabalmente cuando en
un mismo suceso dañoso coexisten una faute de service, que
engendra la responsabilidad del ente público, con una faute
personnelle del funcionario autor material del hecho dañoso que
puede dar lugar a la responsabilidad personal de éste último.”[7]
“Esa responsabilidad se compromete cuando siguiendo la clásica
formulación de Paul Duez, el servicio funciona mal, no funciona o
funciona en forma tardía siendo suficiente la falla anónima, orgánica
o funcional sin que sea preciso identificar una culpa en un agente
público determinado.
“La diferencia entre uno y otro régimen de responsabilidad puede
establecerse a partir de dos elementos:
“1. En primer lugar, en el régimen de falla del servicio el
demandante tiene la carga de demostrar la falla alegada en una
cualquiera de las modalidades a que se ha hecho relación antes.
“2. Así mismo, en este régimen la administración se exonera con la
prueba de la ausencia de falla del servicio, toda vez que se desvirtúa
el fundamento mismo de la responsabilidad.
“También se exonera la administración con la prueba del caso
fortuito o la fuerza mayor, los cuales para efectos de este régimen
de responsabilidad tienen el mismo poder liberatorio.
“Por el contrario, en el régimen de responsabilidad por daño especial
el demandante tiene la carga de probar el daño. No así la falla del
servicio en cuanto ésta no se alega y por el contrario, se parte del
funcionamiento adecuado del servicio. Consecuencialmente no tiene
efectos exonerativos la prueba de la ausencia de dicha falla.
“Tampoco tiene efectos liberatorios el caso fortuito pero sí la fuerza
mayor, entendida como aquel suceso externo o ajeno en cuanto está
fuera del círculo de actuación del obligado, que no puede preverse y
que es inevitable, que haya causado un daño material y directo que
exceda visiblemente los límites propios del curso normal de la vida
por la importancia y trascendencia de la manifestación.
“Tanto en uno como en otro régimen la culpa o el
tercero, cuando reúnen las características de ser
determinantes de la producción del daño, rompen
causalidad y por lo mismo, exoneran en forma
responsabilidad”.
hecho de un
exclusivos y
el nexo de
absoluta de
4.3. Ahora bien, las presunciones en materia de responsabilidad hacen relación
a la carga probatoria de las partes e implican eximirlas de probar hechos cuya
demostración les corresponde en principio, pero que en razón de las evidentes
dificultades que esto les representa, la ley o el juez las exonera de acreditar y
traslada a la otra parte el deber de demostrar los hechos contrarios si pretende
salvar su responsabilidad.
Al respecto, el profesor CHARLES PERELMAN al referirse a las presunciones de
hombre o judiciales señala:
“…al lado de los hechos y verdades, a veces partimos de
presunciones que, aunque no se presentan seguras como aquellos,
sin embargo, suministran bases suficientes para forjar una
convicción razonable. Las presunciones se asocian frecuentemente
con lo que se produce normalmente y con lo que es razonable tomar
como punto de partida… se trataría ya, en este caso, de una
tentativa por invertir una presunción que favorece la tesis del
adversario. Es este el efecto más inmediato de una presunción: ella
impone la carga de la prueba a quien quiere oponerse a su
aplicación.”[8]
En consecuencia, cuando se habla de presunción de falla se está dando a
entender que el demandante no tiene que probar la deficiencia del demandado
en la causación del daño; al referirse a la presunción de responsabilidad la
jurisprudencia ha querido significar que el demandante está exento de probar
el vínculo causal entre el hecho y el daño, lo cual implica que el demandado
para eximirse de responsabilidad debe acreditar la ocurrencia de un hecho
extraño que rompa ese nexo.
Por eso se afirma que cuando la relación de causalidad se presume la
responsabilidad es objetiva. De ahí que la doctrina para efectos prácticos utilice
indistintamente
los
conceptos
de
presunción
de
responsabilidad
y
responsabilidad objetiva para referirse al régimen que prescinde de la
valoración de la conducta del causante del daño.
En síntesis, no es cierto que la presunción de responsabilidad no exista ni que
la presunción de responsabilidad signifique la presunción de todos los
elementos de la responsabilidad, sino sólo de la causalidad.
El régimen de presunción de responsabilidad o de causalidad es aceptado no
sólo por la jurisprudencia sino por la doctrina tanto foránea como nacional.
Javier Tamayo Jaramillo, uno de los más acérrimos críticos de la jurisprudencia
del Consejo de Estado, citando a Christian Larroumet afirma que “en aquellos
casos en que al demandado se le exige una causa extraña para liberarse de
responsabilidad por actividades peligrosas, estamos no ante una presunción de
falla o culpa, sino más bien ante una presunción de responsabilidad o de
causalidad”[9].
Igualmente señala:
“Sería conveniente que el Consejo de Estado, unificando doctrina y
jurisprudencia, continuara ratificando el fallo de 24; VIII, 1992. Y
que, en consecuencia, reiterase que en las presunciones de falla el
demandado se libera si prueba diligencia y cuidado y que en las
actividades peligrosas o riesgosas solo libera una causa extraña
(fuerza mayor, hecho exclusivo de tercero y hecho exclusivo de la
víctima), puesto que se trata de una presunción de responsabilidad
o, más exactamente, de una responsabilidad objetiva derivada del
ejercicio de actividades peligrosas o por riesgo”[10].
RICARDO HOYOS DUQUE
Santafé de Bogotá, marzo trece (13) de dos mil (2000)
Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección III, Expediente 3852. Actor Jairo Rodríguez Durán.
LOCLES, Roberto Jorge. Balística y Pericia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1992, p.p. 34, 35, 43 a
47.
[3] Medicina Legal, Segunda edición, Lehmann Editores, San José de Costa Rica, 1980, p. 164.
[4] LOCLES, Roberto Jorge, op. cit. P.p. 47.
[1]
[2]
[5]
En este sentido puede verse la sentencia de la Corte Constitucional C-333 del 1 de agosto
de 1993.
[6]
Sentencia de la Corte Constitucional T-762 del 7 de diciembre de 1998
[7]
JESÚS LEGUINA VILLA. La Responsabilidad Civil de la Administración Pública. Madrid.
Editorial Tecnos, 1983. 2ª. ed. pp. 154 y 155.
[8]
El Imperio retórico. Retórica y argumentación. Santa Fe de Bogotá, D.C., Grupo editorial
Norma, 1997. Pags. 47 y 48. El artículo 176 del Código de Procedimiento Civil establece que
el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario
cuando la ley lo autorice. Esa misma regla debe resultar aplicable a las presunciones
judiciales o de hombre.
[9]
JAVIER TAMAYO JARAMILLO. La responsabilidad del Estado. Santafé de Bogotá, Ed.
Temis, 1997, pág. 72
[10] Ob. cit., págs. 10-11.