OPINIÓN Nº 057-2010/DTN

OPINIÓN Nº 057-2010/DTN
Entidad:
Agroindustrias Latino E.I.R.L.
Asunto:
Impedimentos para participar en un proceso de selección
Referencia:
Comunicación de fecha 24.MAY.2010
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el gerente de Agroindustrias Latino E.I.R.L.
consulta si en un proceso de selección resulta posible exigir la presentación de una
“declaración jurada de no haber incurrido en penalidades con entidades del estado y de
no tener procesos judiciales, ni administrativos con otras entidades”.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por
el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”) y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿En los procesos de selección y calificación, es procedente exigir como requisito la
presentación de una declaración jurada de no haber incurrido en penalidades con
entidades del estado y de no tener procesos judiciales, ni administrativos con otras
entidades, y que luego sea causal de eliminación del postor, aun cuando es el OSCE el
único organismo que puede inhabilitar al postor?”
Sobre el particular, corresponde indicar lo siguiente:
2.1
En primer lugar, es necesario señalar que toda persona, natural o jurídica, que
cumpla con los requisitos establecidos por la normativa de contrataciones del Estado,
puede participar en los procesos de selección que las Entidades convoquen con la
finalidad de obtener los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones.
Al respecto, debe indicarse que la libre participación en los procesos de selección
convocados por las Entidades, tiene su fundamento en los principios que inspiran el
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sistema de contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad,
Transparencia, Trato Justo e Igualitario, entre otros- así como en los principios
generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la
Constitución Política.
2.2
En relación con lo anterior, debe señalarse que las disposiciones que restringen
derechos de las personas, como el derecho a participar en los procesos de selección,
solo pueden ser establecidas mediante ley o norma con rango de ley.
En esa medida, en el marco de las contrataciones del Estado, el artículo 10º de la Ley
establece las situaciones o hechos que constituyen impedimentos para que una
persona pueda participar en los procesos de selección convocados por las Entidades,
conforme a lo siguiente:
“Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes,
postores y/o contratistas:
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el
cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República,
los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la
República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos;
b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los
Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales;
c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los
Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores;
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del
Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los
funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de
la materia;
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan
intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial,
elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la
autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los
contratos de supervisión;
f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el
cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad;
g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes,
las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al
cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores
a la convocatoria;
h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes,
las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado
como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses
anteriores a la convocatoria;
i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes,
las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o
representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica
prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o
representantes a las personas señaladas en los literales precedentes;
j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en
procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la
presente norma y su Reglamento;
k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
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los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado
parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para
participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado
como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los
criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios,
accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la
participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el
tiempo que la sanción se encuentre vigente;
l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma.
Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no
presentadas. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo
son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y
servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos.” (El
resaltado es agregado).
Cabe precisar, que estos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva,
no pudiendo ser aplicados por analogía a situaciones o hechos que no se encuentran
expresamente contemplados.
2.3
Ahora bien, en el marco de un proceso de selección, es en las Bases donde se
establecen las reglas o disposiciones aplicables a dicho proceso, entre estas, los
derechos y obligaciones de los participantes.
Asimismo, las Bases deben ser elaboradas en concordancia con las disposiciones de
la Ley y su Reglamento, utilizando para tal efecto las Bases estandarizadas aprobadas
mediante Resolución Nº 195-2010-OSCE/PRE.
En esa media, al momento de elaborar las Bases de un proceso de selección no puede
establecerse disposiciones que tengan por objeto impedir la participación de los
proveedores debido a situaciones o hechos distintos a los previstos en el artículo 10º
de la Ley, pues ello constituirá una restricción ilegal al derecho a participar en los
procesos de selección.
2.4
En este punto, debe señalarse que, con la finalidad de verificar que un proveedor no
se encuentra impedido de participar en un proceso de selección, el numeral 1.a.i) del
artículo 42º del Reglamento establece que, como parte de su propuesta técnica, todo
postor debe presentar, obligatoriamente, una declaración jurada indicando, entre
otros, que: “No tiene impedimento para participar en el proceso de selección ni para
contratar con el Estado, conforme al artículo 10º de la Ley”. (El subrayado es
agregado).
Igualmente, las Bases estandarizadas consideran como parte de la documentación
obligatoria de la propuesta técnica, la presentación de la declaración jurada del
numeral 1.a.i) del artículo 42º del Reglamento.
2.5
En virtud de lo expuesto, debe indicarse que en las Bases de los procesos de
selección no puede establecerse disposiciones que tengan por objeto impedir la
participación de los proveedores por situaciones o hechos distintos a los previstos en
el artículo 10º de la Ley.
Por tanto, en las Bases de los procesos de selección no puede exigirse que los
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postores presenten una “declaración jurada de no haber incurrido en penalidades
con entidades del Estado y de no tener procesos judiciales, ni administrativos con
otras entidades”, pues las situaciones objeto de la declaración –no haber incurrido en
penalidades y no mantener procesos judiciales o administrativos con Entidades- no
constituyen impedimentos para participar en los procesos de selección, conforme al
artículo 10º del al Ley.
3.
CONCLUSIONES
En las Bases de los procesos de selección no puede establecerse disposiciones que tengan
por objeto impedir la participación de los proveedores por situaciones o hechos distintos a
los previstos en el artículo 10º de la Ley. Por tanto, en las Bases de los procesos de
selección no puede exigirse que los postores presenten una “declaración jurada de no
haber incurrido en penalidades con entidades del Estado y de no tener procesos judiciales,
ni administrativos con otras entidades”, pues las situaciones objeto de la declaración –no
haber incurrido en penalidades y no mantener procesos judiciales o administrativos con
Entidades- no constituyen impedimentos para participar en los procesos de selección,
conforme al artículo 10º del al Ley.
Jesús María, 9 de agosto de 2010
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
MPC/.