notificado 04/11/2015 procurador josé javier bueno mesa

NOTIFICADO 04/11/2015 PROCURADOR JOSÉ JAVIER BUENO MESA
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Sección: EC
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000225/2015
NIG: 3803843220130013131
Resolución: Auto 000670/2015
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0003071/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención:
Apelado
Apelante
Interviniente:
Martin Jose Marrero Perez
La Voz del Valle TV S L
Apelante
Rollo De Sala 119/2015
Abogado:
Procurador:
Pedro Angel Gonzalez
Delgado
Jose Javier Bueno Mesa
AUTO
ILMOS. PRESIDENTE: D. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ.
MAGISTRADOS: D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.
Dña . ESMERALDA CASADO PORTILLA.
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 DE OCTUBRE DE 2015
ANTECEDENTES DE HECHOS
PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de esta capital se dictó Auto de 23 de julio de
2014 que acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de la Diligencias Urgentes
3071/2013. Notificada dicha resolución, se interpuso Recurso de reforma por la
representación de la entidad mercantil LA VOZ DEL VALLE TV , S.L al que se opuso tanto el
Ministerio Fiscal como a representación de D. MARTÍN JOSÉ MARRERO PÉREZ. La
reforma fue desestimada por auto de fecha 7 de enero de 2015 contra el que se interpuso
recurso de apelación por la meritada representación y al que se opusieron tanto el Ministerio
Fiscal como D. MARTÍN JOSÉ MARRERO PÉREZ.
SEGUNDO: Recibidas las actuaciones se formó el Rollo 225/2015 turnándose la Ponencia
que correspondió a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esmeralda Casado Portilla.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO: La pretensión del recurrente debe ser estimada por cuanto esta Sala entiende que
tanto de la documental incorporada al presente rollo como de la propia declaración del
querellado, D. MARTÍN JOSÉ MARRERO PÉREZ , sí se infiere, al menos indiciariamente la
existencia de un delito de prevaricación por omisión.
1 Este Tribunal llega pues a la conclusión de perseguibilidad de los hechos por vía penal.
El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 22 DE ABRIL DE 2015 ha señalado que “
La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la modalidad omisiva del delito de prevaricación
administrativa. En tal sentido, la STS 1382/2002 de 17 de Julio declara lo siguiente:
"....En relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica,
ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30
de Junio de 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (EDL 1992/17271), viene a otorgar a los actos prescritos, en determinadas materias
y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.
Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal "....la autoridad...
que...dictase resolución arbitraria...." de manera positiva, es decir dictando la resolución
como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que
debe existir una resolución, pues esta, también se produce por la negativa a responder. En
este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por
omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 de Octubre , 784/97 de 2 de Julio (EDJ
1997/4838) , 426/2000 de 18 de Marzo (EDJ 2000/4626) y 647/2002 de 16 de Abril (EDJ
2002/12183) , entre otras--.
Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de
acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del
parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y
por tanto arbitraria, no se exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate
en clave de alteración de la realidad, porque siempre existirá un daño no por inmaterial
menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener
la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como
custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos
devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el Estado de Derecho que la
confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que
por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella
confianza rota --en tal sentido STS 22 de Mayo de 2001 --....".
Esta cuestión ha sido abordada varias veces por la jurisprudencia de esta Sala sobre todo a
partir del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Junio de 1997, que resolviendo discrepancias
existentes al respecto, así lo entendió, se pronunció en el sentido de que la prevaricación
recogida en el art. 404 Cpenal (EDL 1995/16398) puede ser cometida por omisión.
Otras sentencias han confirmado esta modalidad de la prevaricación administrativa, y así:
a) La STS de 5 de Enero de 2001 declara que la decisión de no actuar supone una infracción
de un deber activo, que constituye prevaricación por omisión.
b) La STS 1093/2006 condenó como prevaricación por omisión la no convocatoria del Pleno
Municipal que reiteradamente se le había solicitado.
c) La STS 731/2012 que estima en lo referente al dictado de resolución prevaricadora , la
omisión de resolución cuando existe la obligación de actuar por lo que la omisión de la
misma viene a equivaler a una resolución presunta.
2 d) La STS 787/2013 de 23 de Octubre reconoce que esta Sala ha admitido la prevaricación
omisiva en aquellos casos concretos en los que era imperativo para el funcionario o
autoridad concernida adoptar una resolución ya que su omisión equivale a una denegación.
Todas las partes se muestran conformes, como no podía ser de otra forma en que con fecha
16/10/2007 se dictó el Decreto 377/2007 por el que se acuerda adjudicar las concesiones
para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre (TDT), y que
el citado Decreto fue recurrido en vía contenciosa- administrativa por el querellante, que
impugnó la adjudicación de canales de TDT realizados por la Viceconsejería en la zona de la
comarca de la Orotava. La Sentencia de fecha 4/2/2011 dictada por la Sección 1ª de la Sala
de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (recurso 340/2008), ordenó
retrotraer el procedimiento al momento anterior a la valoración realizada por la Mesa del
referido concurso, habiéndose dictado Auto por el citado órgano judicial de medida cautelar
positiva acordando la medida de seguir emitiendo en la forma en que se venía haciendo.
Por lo tanto y esta es la primera conclusión a la que podemos llegar “ninguna empresa tenía
licencia en Canarias para emitir en TDT” encontrándose todas ellas en igual situación de
alegalidad.
Pese a ello, el querellado ( según reconoce en su declaración) , sin dictar resolución
alguna, estableció dos categorías distintas, la que aquellas emisoras que en su día fueron
adjudicatarias y las que no lo fueron, permitiendo a las primeras continuar con las emisiones
y prohibiéndoselo a las segundas mediante sanciones y diversas actuaciones tendentes al
cierre de las mismas. Por lo que, en definitiva, estaba perpetuando por la vía de los hechos
una adjudicación que no gozaba de validez ( no sólo en su fondo sino también en cuanto a
su forma pues por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 2 de
marzo de 2010 se habían anulado diversos preceptos del Reglamento Regulador del
procedimiento de otorgamiento de concesiones ..) y también a pesar de haberse dictado
auto de medida cautelar positiva de fecha 27 de junio de 2008.
Por tanto , nos encontramos ante la primera omisión que pudiera tener encaje en el tipo
penal analizado, pues el querellado no dictó a sabiendas resolución motivada y por tanto
susceptible de ser recurrida por los afectados, para regularizar la posibilidad o no de emisión
ante la situación que creaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y con ello perpetuó
por la vía de hecho las adjudicaciones declaradas judicialmente inválidas y no olvidemos ,
que en palabras del Tribunal Supremos toda autoridad , no solo debe comprender sino que
tiene que comprometerse en poner fin a una situación antijurídica dentro de los límites de su
competencia”.
En dicho contexto, el querellante fue sancionado por la emisión sin licencia en varias
ocasiones , cierto es que no lo fue por expediente iniciado de oficio por la propia
viceconsejería sino por denuncia de particular ( hasta aquí en principio nada que objetar a la
argumentación del auto recurrido) pero lo que se obvia en el auto, es que el propio
querellante también denunció a otras emisoras que se encontraban emitiendo sin licencia (
en igual situación de alegalidad) sin embargo el querellado muestra ante ello una absoluta
pasividad, pues no inicia ni siquiera expediente . ( hecho reconocido por el mismo en su
declaración)
Por tanto , nos encontraríamos ante una segunda omisión que pudiera tener encaje en el tipo
penal pues , sin causa que justificara su conducta, mostró absoluta pasividad en la denuncia
de un hecho irregular.- emisión sin licencia.- en la que , sin embargo ,sí había sancionado
con anterioridad en igualdad de supuesto al entonces denunciante, hoy querellante.
3 En cuando al elemento subjetivo del tipo, esto es, el dolo recogido en la expresión " a
sabiendas" utilizada por el precepto , debemos señalar que , al menos indiciariamente (
como corresponde a esta fase instructora) se infiere de la coincidencia entre perjudicado y
entidad que impugnó la adjudicación posteriormente invalidada.
Por otra parte, esta Sala ya ha señalado en otras ocasiones que el derecho penal se rige por
los principios esenciales de legalidad y de mínima intervención.
El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que
son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse
infracción de esta naturaleza sin que sea dable, la interpretación extensiva ni menos aún la
analogía. El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la
posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el
orden jurídico.
Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo
indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe
ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la práctica judicial, aun
pudiendo servir de orientación, tropieza con las exigencias del principio de legalidad, por
cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los
tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.
Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le
integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la
descriminalización de ciertos actos o las conductas que han dejado de recibir un significativo
reproche social, sin embargo en el caso de autos el reproche social al tipo de actos
denunciados , es cada vez mayor.
En consecuencia, debe dejarse sin efecto el sobreseimiento acordado y debiendo
continuarse con la tramitación de las presentes diligencias previas.
Por cuanto antecede.
LA SALA DISPONE.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la
entidad mercantil LA VOZ DEL VALLE TV , S.L contra el auto de sobreseimiento provisional y
archivo de fecha 7 de enero de 2015 ( que confirma el dictado con fecha 23 de julio de 2014)
, dejando sin efecto el mismo , debiendo continuarse con la tramitación de las presentes
diligencias previas, se declaran las costas de oficio.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan.
4 Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con
indicación de su firmeza. Una vez acusen recibo, archívese este rollo.
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