Las voces opacadas, los gritos no escuchados: La errónea

Pontificia Universidad Catolica del Peru
From the SelectedWorks of Javier André Murillo Chávez
January, 2013
Las voces opacadas, los gritos no escuchados: La
errónea concepción sobre la represión de la
publicidad sexista en la normativa peruana
Javier André Murillo Chávez, Pontificia Universidad Católica del Perú
Available at: http://works.bepress.com/javier_murillo/3/
I
NFORME PRÁCTICO
MERCANTIL
Las voces opacadas, los gritos no escuchados
La errónea concepción sobre la represión de la
publicidad sexista en la normativa peruana* **
Javier André MURILLO CHÁVEZ***
Introducción. I. Marco teórico. II. ¿Es la publicidad sexista un fenómeno de la realidad susceptible de ser sancionado por la actual
norma de represión de la competencia desleal en el Perú? Conclusiones.
En este artículo se pone de manifiesto que la publicidad sexista es un fenómeno de la realidad, susceptible de ser sancionado por nuestra actual
norma de represión de la competencia desleal. De esta manera, mediante el desarrollo de los conceptos básicos de publicidad, competencia
desleal, publicidad sexista y otros; el análisis de la jurisprudencia del
Tribunal del Indecopi; y la crítica a la resolución más importante que se
ha emitido sobre el tema, el autor propone un esquema clasificatorio de
la publicidad sexista potencialmente susceptible de ser sancionada por
el Indecopi, demostrando así que ella es determinable y sancionable en
la vía administrativa.
MARCO NORMATIVO
 Constitución Política del Perú: arts. 1, 2 inc. 4), 3, 55, 59
y 138.
 Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 1044 (26/06/2008): arts. 1, 2, 6, 11, 14, 15,
17, 18, 20 y 59.
INTRODUCCIÓN
Se ha señalado que “la publicidad comercial es
uno de los mecanismos de competencia más
eficaces utilizados por los ofertantes de productos y servicios con el objeto de atraer la
atención de los potenciales consumidores”1. Incluso, algunos dicen que la publicidad es tan
determinante que puede moldear las conductas en la sociedad; así, se dice que la importancia de la publicidad viene debido a que es
considerada como un hecho social, pues “dirige su accionar sobre los habitantes del país, o
de una provincia o de una actividad, tratando
de crear, reforzar o modificar su actitud hacia
un determinado producto, empresa o servicio”2.
Ante esto, nos preguntamos ¿qué sucedería si
un spot televisivo presentara un nuevo producto que facilita la limpieza a un esposo sometido
por su mujer quien le impide ir a jugar fútbol sin
que antes lave los platos? O ¿qué pasaría si
un anuncio a doble página del periódico de mayor circulación nacional presentara a un grupo
de amigas que destapando una nueva cerveza
en el mercado tenga a varios hombres en prendas íntimas desfilando a sus pies? Me atrevo
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
a predecir que, probablemente, algún hombre se sentiría ofendido o
agraviado, se burlaría, o, más perspicazmente, denunciaría la publicidad ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi); y, una vez
hecho esto, tanto la Comisión como el Tribunal dejarían sentado que
se trata de un acto de competencia desleal, pues trasgrede la dignidad y la igualdad de los hombres, e incluso quizás señalaría que esos
roles son denigrantes para ellos.
Ahora, ¿qué ha pasado cuando se presentaron denuncias ante el
Indecopi en la realidad por spots o anuncios reales como los señalados, pero con los roles invertidos, presentando a una mujer a los
*
Dedicado a Claudia Lucía Castro Barnechea, quien motivó la elaboración de este artículo con un
debate de ideas.
**
“Nosotros con el machismo, ustedes al feminismo… y al final la historia termina en par” (Ricardo
Arjona - Mujeres).
*** Asistente de investigación en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual y asistente de investigación del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). Asistente de cátedra del curso Derecho de la Competencia 2 con el profesor Raúl Solórzano Solórzano y del curso Derecho Internacional Público con el profesor Fabián Novak Talavera,
ambos en la Facultad de Derecho de la PUCP.
1
BEZADA, José Antonio. “La publicidad comercial”. En: AA.VV. Normas de la Publicidad. Rodhas,
Lima, 2006, p. 27.
2
BILLOROU, Óscar Pedro. Introducción a la publicidad. Verlap, Buenos Aires, 2002, pp. 262 y 263.
349
TEMA RELEVANTE
SUMARIO
A CTUALIDAD MERCANTIL
pies de un hombre o a una en prendas íntimas pegada a
hombres por efecto de un producto? En los últimos doce
años, el Tribunal del Indecopi solo ha declarado una denuncia fundada y todas las demás como improcedentes o
infundadas, basándose en la libre expresión comercial a
través del humor, la fantasía y la exageración, y otros argumentos claramente absurdos y, en algunos casos, inconstitucionales. Así, se ven vulnerados los intereses jurídicamente relevantes de un sector bastante grande de los
consumidores, las mujeres receptoras del mensaje publicitario quienes ven afectados sus derechos a la igualdad y
a la dignidad; y el interés jurídicamente relevante del Estado por cumplir sus normas constitucionales y obligaciones
internacionales plasmadas en importantes tratados, incluso
sobre derechos humanos.
La finalidad de este artículo es demostrar que la publicidad
sexista es un fenómeno de la realidad, susceptible de ser
sancionado por la actual norma de represión de la competencia desleal en el Perú. De esta manera, mediante
la teorización sobre los conceptos básicos de publicidad,
competencia desleal, publicidad sexista y otros; el análisis
de la jurisprudencia del Tribunal del Indecopi; la teorización y categorización de conceptos relevantes; y la crítica
a la resolución más importante sobre el tema, se demostrará y propondrá un esquema clasificatorio de la publicidad sexista potencialmente sancionable a través de los órganos y el Tribunal del Indecopi sobre la base del Decreto
Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la Competencia
Desleal, demostrando que esta es determinable y sancionable administrativamente.
Así, una definición que recoge diversos criterios establece
que publicidad “es la técnica de la comunicación múltiple
que utiliza en forma paga medios de difusión para la obtención de objetivos comerciales predeterminados, a través de la formación, cambio o refuerzo de la actitud de las
personas sometidas a su acción”6.
Igualmente, Bezada, con una perspectiva más jurídica
analizando la norma precedente en el tema (el derogado
Decreto Legislativo N° 691), señala que publicidad comercial es “una forma de comunicación, con la especial
particularidad que busca promover la actividad comercial
de los agentes privados que interactúan en el mercado”7.
De la mano con estas definiciones, nuestra normativa
actual establece un concepto en el inciso d) del artículo
59 del Decreto Legislativo N° 1044 –Ley de Represión
de la Competencia Desleal– señalando que es publicidad “toda forma de comunicación difundida a través de
cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida
a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas,
productos o servicios de una persona, empresa o entidad
en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones
para satisfacer sus intereses empresariales”.
De esta manera, se establecen algunas pautas para identificar y perfilar lo que es publicidad para nuestro ordenamiento jurídico:
1. Primero, la publicidad es una forma de comunicación; es decir, está estructurada como un modelo de
comunicación, que tiene:
I. MARCO TEÓRICO
a) Una fuente o emisor que sería el anunciante.
1. ¿Qué es publicidad?
b) Un mensaje que es el anuncio codificado por el
anunciante y decodificado por la audiencia.
La publicidad como fenómeno de la realidad no tiene una
definición3 unánime. De esta manera, podemos observar
prima facie una diferente conceptualización básica desde el punto de vista del emisor del mensaje publicitario y
hasta la visión de la masa de potenciales consumidores
receptores del mensaje publicitario:
Gerente de comunicaciones de una
empresa
Receptor de la comunicación
publicitaria
Publicidad: “Una de las fuentes de
emisión de mensajes que debe ser
coordinada con las otras existentes, para que la comunicación de todas resulte coherente y unitaria y favorezca los planes de la empresa”4.
Publicidad: “Una fuente interesada y no objetiva de las posibilidades
de compra de productos y servicios,
que cada uno utiliza según su criterio”5.
* Elaboración propia.
c) Un canal que sería el medio o soporte por el cual
se difunde el anuncio.
d) Un receptor que sería la masa de potenciales
consumidores.
2. Segundo, la publicidad debe ser difundida a través
de cualquier medio o soporte, como avisos impresos
en periódicos, volantes o revistas, pregoneros, uniforme de anfitriones/as, anuncios televisivos, banners en
páginas web, entre otros.
3. Tercero, la publicidad, como forma de comunicación
difundida, tiene que ser objetivamente apta o dirigida a promover tanto directa como indirectamente la imagen o la marca de un producto o servicio,
o los productos o servicios mismos de cualquier
persona, empresa o entidad en el ejercicio de su
3
Cabe resaltar que debemos diferenciar concepción de definición; mientras que la concepción es siempre subjetiva, la definición busca o tiende hacia la objetividad.
4
BILLOROU, Óscar Pedro. Ob. cit., p. 40.
5
Ídem.
6
Ibídem, p. 33.
7
BEZADA, José Antonio. Ob. cit., p. 22.
350
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
actividad comercial, industrial o profesional. Es decir, será publicidad todo anuncio que combine estos
elementos, como un par de ejemplos tenemos:
•
La forma de comunicación que promueva indirectamente la imagen o marca de un producto o servicio por una empresa en su actividad comercial;
específicamente, el traje de los anfitriones de una
bebida energizante que presente una marca registrada en el Indecopi como signo distintivo.
•
La forma de comunicación que promueva directamente el producto o servicio mismo de una persona en su actividad profesional; específicamente, un
anuncio publicitario en el diario de mayor circulación de un arquitecto ofertando la creación de diseños estructurales por un precio determinado.
4. Cuarto, la publicidad, como forma de comunicación difundida promoviendo bienes de un sujeto de derecho,
debe difundirse en el marco de una actividad de
concurrencia; es decir, en el mercado donde las personas, empresas o entidades compiten basándose en
la libre y leal competencia.
5. Finalmente, la publicidad, como forma de comunicación difundida promoviendo bienes de un sujeto de
derecho en el mercado competitivo, debe siempre
promover la contratación o la realización de transacciones para satisfacer los intereses empresariales; es decir, el anuncio debe siempre llevar implícita la misión de informar y recordar a los potenciales
consumidores la existencia, cualidades y ventajas de
ciertos bienes o servicios persuadiendo a estos receptores del mensaje para su adquisición.
En este sentido, solo la forma de comunicación que cumpla con estas especificaciones será relevante jurídicamente. Por citar una de las exclusiones del concepto de la
publicidad a nivel normativo, tenemos el caso de la propaganda conceptualizada fácticamente como aquel proceso
de comunicación por el cual se busca difundir o transmitir
ideas políticas, filosóficas, morales, sociales o religiosas
(comunicación ideológica)8; por ejemplo, un panfleto sobre la ideología política de algún pensador fundador de un
conocido partido político no calificaría como publicidad en
el sentido normativo; sin embargo, encontramos zonas grises en aquellos anuncios de concientización sobre discriminación o rechazo a la guerra impresos en publicaciones
o colocados en paneles conteniendo algún signo distintivo,
como una marca9.
Asimismo, es importante señalar que la publicidad “encuentra sustento en el derecho a la libertad de expresión y
en el derecho a la libertad de empresa proclamados en la
Constitución Política del Perú. De la mixtura de ambos derechos surge el derecho a la libertad de expresión comercial, dentro del cual se enmarca la publicidad”10.
En este sentido, el fundamento constitucional de la misma
se encuentra en el inciso 4 del artículo 211 y el artículo 5912
de la Constitución Política del Perú de 1993. Esto, pues,
tal como lo señala la Sentencia del Tribunal Constitucional
N° 3330-2004-AA/TC, la libertad de competencia y la libertad de políticas publicitarias forman parte del contenido de la libertad de empresa13; y, como señala Fernández Novoa, “la publicidad es fundamentalmente un medio
apto para mantener viva e incluso agudizar la competencia económica empresarial”14; de esta manera, podemos
observar que la publicidad tiene como fundamento general la libertad de empresa prescrita en el artículo 59 de la
Constitución.
2. ¿Qué es la competencia desleal?
Tal como se señaló precedentemente, la publicidad debe
difundirse en el marco de una actividad de concurrencia;
precisamente, esto hace que la publicidad sea regulada,
actualmente15, por el Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de
Represión de la Competencia Desleal en nuestro país. De
esta manera, según el artículo 2 de este cuerpo normativo, el ámbito de aplicación son los actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el
8
BILLOROU, Óscar Pedro. Ob. cit., p. 37.
9
Cabe resaltar que el antiguo artículo 3 del Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI) señalaba expresamente que “las disposiciones de la Ley se restringen al ámbito de la publicidad comercial de bienes y servicios, no siendo aplicables a la propaganda política o a cualquier otra
forma de comunicación carente de contenido comercial”.
10
BEZADA, José Antonio. Ob. cit., p. 21.
11
Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social,
sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
(…)”. (El resaltado es nuestro).
12
Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades (el resaltado es nuestro).
13
Fundamento 13 de la STC N° 3330-2004-AA/TC.
14
FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. “La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias”. En: FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Estudios de derecho de la publicidad. Universidad
Santiago de Compostela, servicio de publicaciones e intercambio científico, 1989, p. 62.
15
Antes de la promulgación del Decreto Legislativo N° 1044, cabe resaltar que la publicidad estaba regulada por el Decreto Legislativo N° 691.
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
351
A CTUALIDAD MERCANTIL
mercado, y expresamente se incluyen los actos realizados
a través de la publicidad16.
Así, como ya hemos mencionado, Fernández Novoa reconoce que “la publicidad es fundamentalmente un medio
apto para mantener viva e incluso agudizar la competencia económica empresarial”17. En este sentido, cabe reconocer que la publicidad es un acto de competencia; y
así como existen actos de competencia desleal y actos de
competencia leal, también existe publicidad leal y publicidad desleal.
Cabe recordar que nuestro modelo de represión de los actos de competencia desleal es el social18; según el cual
se protegen los intereses tanto de los empresarios, de los
consumidores y el interés público del Estado en el mercado. En concordancia con esto, nuestro sistema de represión de los actos de competencia desleal se estructura sobre la base de una cláusula general prohibitiva, siendo la
postura oficial del Indecopi19 la asumida en el precedente
vinculante establecido en el caso Caballero Bustamante
contra el Instituto de Investigación El Pacífico (Resolución
N° 0455-2004/TDC-INDECOPI). Según este precedente,
se interpreta que la cláusula general constituye la tipificación expresa necesaria, según el inciso 4 del artículo 230
de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General, siendo la única disposición normativa que contiene una prohibición y mandato de sanción de los actos de
competencia desleal; así como se interpreta que las disposiciones sobre actos concretos en el Decreto Legislativo
N° 1044 - la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal enumeran aquellas conductas desleales más comunes, ya prohibidas en la cláusula general, con la sola finalidad de brindar una orientación meramente enunciativa, a
consumidores y concurrentes.
Siguiendo en esto a Stucchi20, la cláusula general permite la configuración de dos modalidades de actos de competencia desleal:
• Una por la cual se utiliza la cláusula general y se concuerda con los supuestos expresamente reconocidos
en el Capítulo II del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley
de Represión de la Competencia Desleal de manera
combinada, con lo cual se configura un acto de competencia desleal típico; como ejemplo tenemos los
actos de sabotaje empresarial enunciado en el artículo
15 de la mencionada norma.
16
•
Otra por la que se configuran nuevos tipos de actos
de competencia desleal que se basarían exclusivamente en la realidad contrariando la cláusula general prohibitiva, con lo cual se configuraría un acto de
competencia desleal atípico; como ejemplo tenemos
los actos de indebido ataque procesal21 o los actos de
agresión22.
Con base en este razonamiento, necesariamente también debemos admitir la existencia de la publicidad desleal típica y la publicidad desleal atípica. Un ejemplo
del primer grupo sería la publicidad denigratoria enunciada en el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1044 –Ley
de Represión de la Competencia Desleal–; y, precisamente, un ejemplo del segundo grupo sería la publicidad desagradable, la cual será desarrollada más adelante en este
artículo.
3. ¿Qué es la publicidad sexista?
Debido a la falta de definición normativa, al contrario de la
de publicidad en general, debemos partir por una doctrinaria. Así, para Roxana Favero, la publicidad sexista se
presenta “cuando existe una utilización burda de la sexualidad [de la mujer] y de su cuerpo ubicándola en una situación de inferioridad, llegándosele a identificar como un
producto de consumo y asumiendo en muchos casos roles estereotipados”23.
De esta definición podemos extraer dos tipos de publicidad sexista:
•
Una que denominaremos publicidad mujer-objeto,
que se caracteriza por presentar dentro del mensaje
publicitario la figura de la sexualidad o el cuerpo de
una mujer de una manera grosera, pudiendo llegar a
considerarse a una persona como objeto, sin que su
imagen tenga ninguna relación con el producto o servicio ofrecido. Por ejemplo, tenemos la clásica publicidad que muestra a modelos femeninas junto a bebidas
alcohólicas.
•
Otra que denominaremos publicidad mujer-estereotipo, que presenta dentro del mensaje publicitario un
rol estereotipado de acuerdo al género femenino dejando de lado los diferentes y vastos roles que puede desempeñar una persona en la sociedad actual, sin
importar que esta sea hombre o mujer. Por ejemplo,
Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 2.- Ámbito de aplicación objetivo
La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicación de esta Ley los actos realizados
a través de publicidad. En ningún caso es necesario determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos.
17
Ídem.
18
MENÉNDEZ, Aurelio. La competencia desleal. Civitas, Madrid, 1988.
19
Cabe recalcar que este criterio no está exento de cuestionamientos, en especial por un criterio de seguridad jurídica; revisar: EZCURRA, Huáscar y CHÁVEZ, Christian. “La cláusula general prohibitiva”. En: AA.VV. El derecho de la competencia desleal. Apuntes de Derecho y Economía. Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas - UPC, Lima,
2007.
20
STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. “La cláusula general como elemento esencial en la configuración de los actos de competencia desleal: enunciados y no enunciados”.
En: Themis. Revista de Derecho. Nº 54, Época 2, Lima, 2007, p. 297.
21
Ídem.
22
Revisar MASSAGUER FUENTES, José. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999.
23
Definición otorgada por Miriam Larco, representante de Demus, citando a Roxana Favero; en una entrevista titulada: “Publicidad sexista: ¿en busca de un marco legal?”.
En: Revista ContraTexto. Número 10, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1996, p. 70.
352
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
tenemos la publicidad que muestra a la mujer como típica ama de casa y al hombre como el profesional que
trabaja para el mantenimiento del hogar.
Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier
clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social,
política o religiosa.
Cabe recalcar que esta conceptualización es meramente fáctica; precisamente, pues son anuncios que se exponen en diversos medios en nuestro país, mas no han sido
recogidos como categorías dentro de las normas jurídicas
que regulan la publicidad en general.
Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales
actividades”.
En este sentido, la publicidad sexista, sea mujer-objeto o
mujer-estereotipo, no es per se jurídicamente relevante;
en este sentido, cualquier publicidad sexista debe pasar
dos exámenes:
•
Un primer examen, para determinar la aplicabilidad de
las normas de competencia, será evaluar la configuración de todos los requisitos establecidos en el inciso d)
del artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de
Represión de la Competencia Desleal por la publicidad
en concreto.
•
Un segundo examen, para determinar la lealtad o deslealtad del acto, consistirá en evaluar si la publicidad
en concreto transgrede la buena fe comercial establecida por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044 –
Ley de Represión de la Competencia Desleal– y, además, dentro de este examen, si se configura como
publicidad desleal típica o atípica, de acuerdo a la concordancia con alguno de los supuestos enunciados en
el Capítulo II del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de
Represión de la Competencia Desleal.
4. ¿Qué es la publicidad contraria al principio de legalidad y la publicidad contraria al
principio de adecuación social en nuestra
normativa?
En materia de competencia desleal y publicidad, los precedentes normativos –es decir, tanto el Decreto Legislativo N° 691 como el Decreto Ley N° 26122– son muy importantes para entender nuestra actual norma unitaria sobre
la competencia desleal y la publicidad, tal como había previsto un precedente sobre la normativa anterior24.
Así, el antiguo artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691
tenía la siguiente redacción:
“Los anuncios deben respetar la Constitución y las
leyes.
De esta manera, en esta disposición del compendio normativo ya derogado, se encontraban compilados hasta
tres tipos de actos desleales en publicidad, bajo el genérico nombre de actos contra el principio de legalidad25:
•
En el primer párrafo, se encuentra regulada, como
prohibida, la publicidad contraria a la dignidad de
la persona y a la Constitución26 que debe ser interpretada, en nuestra opinión, en el sentido de que los
anuncios publicitarios deben respetar todo el ordenamiento jurídico, incluidas todas las disposiciones
constitucionales.
•
En el segundo párrafo, se encuentra regulada, como
prohibida, la publicidad discriminatoria que es aquella que apoya o estimula conductas discriminatorias
en razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole;
el marco general de esta disposición es el artículo 127 y
el inciso 2 del artículo 228 de la Constitución Política del
Perú.
•
En el tercer párrafo, se encuentra regulada, como prohibida, la publicidad inductora de conductas antisociales, criminales o ilegales que es aquella que contiene una inducción, apoyo, enaltecimiento o estímulo
a actividades contrarias a las disposiciones de orden
público29.
Con la dación del Decreto Legislativo N° 1044, en el contexto de la adecuación de normativa para la firma del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, que entró en
vigencia desde el 27 de junio de 2008, se unificaron las
normas sobre competencia desleal y publicidad. Y se observó una fragmentación del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691.
Por un lado, el artículo 17 del Decreto Legislativo N° 1044
prescribe la regulación de los actos contra el principio
de legalidad:
“17.1 Consisten en la difusión de publicidad que no
respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.
24
Revisar el precedente The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y otro (Res. N° 0547-2004/TDC-INDECOPI).
25
Término poco feliz por la ambigüedad del vocablo “legalidad” en un sistema jerárquico de normas compuesto por más que normas legales.
26
Nombre de la categoría extraído de ARAMAYO BAELLA, Abelardo. “Publicidad contraria al orden jurídico”. En: AA.VV. Normas de la publicidad. Rodhas, Lima, 2006, p. 99.
27
Constitución Política de 1993
28
Constitución Política de 1993
Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
29
ARAMAYO BAELLA, Abelardo. Ob. cit., p. 110.
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
353
A CTUALIDAD MERCANTIL
17.2 Constituye una inobservancia de este principio el
incumplimiento de cualquier disposición sectorial que
regule la realización de la actividad publicitaria respecto
de su contenido, difusión o alcance.
(…)”.
Por otro lado, el artículo 18 del Decreto Legislativo
N° 1044, prescribe la regulación de los actos contra el
principio de adecuación social:
“Consisten en la difusión de publicidad que tenga por
efecto:
a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole;
b) Promocionar servicios de contenido erótico a un
público distinto al adulto. La difusión de este tipo
de publicidad solamente está permitida en prensa
escrita de circulación restringida para adultos y, en
el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de
una (1:00) a cinco (5:00) horas”.
y buen gusto generalmente aceptados (…) o a la dignidad
de las personas, como sucede en especial en el caso de
la publicidad que hace un uso indebido de la imagen de las
mujeres o, en general, la publicidad sexista (…), sin perjuicio de que pueda constituir un supuesto de publicidad ilícita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.a) de la
Ley General de Publicidad (…) o de competencia desleal
por infracción de normas de conformidad con el artículo 15
de la Ley de Competencia Desleal”30.
De aquí cabe extraer el concepto de publicidad desagradable, que sería aquella que resulte contraria a los parámetros del decoro y buen gusto, generalmente aceptados
o a la dignidad de las personas. Y, como señala el autor,
este sería un acto de competencia desleal tipificado por la
simple remisión a la cláusula general prohibitiva.
Sin embargo, cabe resaltar una importante nota que señala Massaguer: primero, que este es un tipo de acto de
competencia desleal que también podría configurar otros
dos que sí están recogidos tanto en la normativa española
como la peruana:
•
Un acto de publicidad ilícita, según el inciso a) del artículo 3 de la Ley General de Publicidad española (Ley
N° 34/1988)31, modificado por el artículo segundo de
la Ley N° 29/200932, que encuentra su equivalente en
nuestro antiguo párrafo 1 del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691 y en el actual párrafo 1 del artículo 17
del Decreto Legislativo N° 1044; sin embargo, la norma
española, después de la modificación, cuenta con un
desarrollo felizmente más detallado y sistémico sobre
este punto, lo cual no podemos encontrar en nuestro
ordenamiento.
•
Un acto de violación de normas, según el artículo
15 de la Ley de Competencia Desleal española (Ley
N° 3/1991)33, que encuentra su equivalente en nuestro
artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1044, no siendo
importante para nuestro análisis.
Como se puede observar, el antiguo primer párrafo del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691 ha sido consagrado en el artículo 17 del actualmente vigente Decreto Legislativo N° 1044; y los antiguos segundo y tercer párrafos
del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691 han sido plasmados en el artículo 18 del actualmente vigente Decreto
Legislativo N° 1044.
5. ¿Qué es la publicidad desagradable?
La publicidad desagradable es un tipo de acto de competencia desleal a través de la actividad publicitaria no recogido en la normativa actual, ni en su precedente. Sin embargo, como señala Massaguer del ordenamiento jurídico
español en materia de publicidad y competencia desleal,
“igualmente, encuentra su ubicación en la cláusula general, en cuanto integra exigencias de orden ético, el enjuiciamiento de la publicidad desagradable, esto es, de la publicidad que resulta contraria a los parámetros de decoro
30
MASSAGUER FUENTES, José. Ob. cit., p. 161.
31
Ley N° 34/1988 española
6. ¿Qué son las licencias publicitarias?
Antes recogidas en el artículo 5 del Reglamento de la Ley
de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor
Artículo 3.- Es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la
juventud y la mujer.
32
Ley N° 34/1988 española, modificada por el artículo segundo de la Ley N° 29/2009 española
Artículo 3.- Es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14,
18 y 20, apartado 4.
Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren
los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género.
33
Ley N° 3/1991
Artículo 15.- Violación de normas
1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo
previsto en la legislación sobre extranjería.
354
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
(Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI), ahora en el artículo
20 del Decreto Legislativo N° 1044, estas son:
•
El humor, definido como un “modo de presentar, enjuiciar o comentar la realidad, resaltando el lado cómico,
risueño o ridículo de las cosas”34.
•
La fantasía, definida como un “grado superior de la
imaginación; la imaginación en cuanto inventa o produce”35 “algo quimérico, fingido, que no tiene realidad
y consiste solo en la imaginación”36.
•
La exageración, definida como “encarecer, dar proporciones excesivas”37; “decir, representar o hacer
algo traspasando los límites de lo verdadero, natural,
ordinario, justo o conveniente”38.
De esta manera el legislador las ha colocado, pues pueden usarse de manera libre en publicidad siempre y
Denunciado
Norma invocada
cuando no configuren actos de competencia desleal; es
decir, por ejemplo, actos contra el principio de legalidad,
actos contra el principio de adecuación social, o actos de
publicidad desagradable.
II. ¿ES LA PUBLICIDAD SEXISTA UN FENÓMENO DE LA REALIDAD SUSCEPTIBLE DE SER
SANCIONADO POR LA ACTUAL NORMA DE
REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
EN EL PERÚ?
1. Una breve revisión de los casos sobre la materia ante el Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi
De una revisión de las resoluciones del Tribunal del Indecopi desde el 2001 hasta el 2008, podemos encontrar datos interesantes y relevantes sobre el tema que estamos
abordando:
N°
Denunciante
Resolución
Fecha
Tema
Fallo
1
DEMUS
INEXCO S.A. y otro Art. 3 D.L. Nº 691
Nº 0760-aa/ TDC-INDECOPI
27/09/2002 Anuncio Jeans
McGregor “Tú decides”
Fundado, condena a
pago de 4 UIT
2
DEMUS
UNILEVEL ANDINA
PERÚ S.A.
Art. 3 D.L. Nº 691
Nº 1557-2008/ TDC-INDECOPI
05/08/2008 Anuncio Axe
“Restaurante”
Infundado
3
DEMUS
COCA COLA
SERVICIOS DEL
PERÚ S.A.
Art. 3 D.L. Nº 691
Nº 1736-2008/ TDC-INDECOPI
27/08/2008 Anuncio Crush
“Atrévete con Crush”
Infundado
4
DEMUS
SAMITEX S.A.
Art. 3 D.L. Nº 691
Nº 1800-2008/ TDC-INDECOPI
04/09/2008 Anuncio John Holden
“Prohibido para
menores”
Infundado
5
DEMUS
CONFIPERÚ S.A.
Art. 3 D.L. Nº 691
Nº 0079-2009/ SC1-INDECOPI
02/03/2009 Anuncio Globopop
“Globopop Love, te
seduce”
Infundado
6
DEMUS
Compañía Cervecera AMBEV PERÚ
S.A.C. y otro
Art. 17 y art. 18
D.L. Nº 1044
Nº 0761-2011/ SC1-INDECOPI
04/04/2011 Anuncio Brahma “Con
B de Brahma”
Improcedente (art. 17)
e Infundado (art. 18)
* Elaboración propia. Datos del Indecopi - Buscador de Resoluciones del Tribunal.
(<http://systems.indecopi.gob.pe/buscResolucion/index.seam>)
34
Real Academia Española - “Humorismo” [en línea]. En: Diccionario de la Lengua Española (web). Consulta: 24 de julio de 2012.
35
Real Academia Española - “Fantasía” [en línea]. En: Diccionario de la Lengua Española (web). Consulta: 24 de julio de 2012.
36
Real Academia Española - “Fantástico” [en línea]. En: Diccionario de la Lengua Española (web). Consulta: 24 de julio de 2012.
37
Real Academia Española - “Exageración” [en línea]. En: Diccionario de la Lengua Española (web). Consulta: 24 de julio de 2012.
38
Real Academia Española - “Exageran” [en línea]. En: Diccionario de la Lengua Española (web). Consulta: 24 de julio de 2012.
<http://lema.rae.es/drae/?val=humorismo>
<http://lema.rae.es/drae/?val=fantas%C3%ADa>
<http://lema.rae.es/drae/?val=fant%C3%A1stico>
<http://lema.rae.es/drae/?val=exagerar>
<http://lema.rae.es/drae/?val=exagerar>
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
355
A CTUALIDAD MERCANTIL
De este análisis, se desprende que todas las denuncias
en estos temas que han llegado a un pronunciamiento definitivo en sede administrativa, han sido presentadas por la
asociación Estudios para la Defensa de los Derechos de la
Mujer (Demus). Igualmente, llama la atención que en estos once años solo una denuncia haya sido declarada fundada en el tema de publicidad sexista: el caso del anuncio Jeans McGregor “Tú decides”, en el cual se presenta
a una mujer que ante un reconocimiento de delincuentes,
se rinde por la buena apariencia de un hombre que usa
jeans McGregor y en lugar de acusarlo le pide su teléfono; en este caso, el Tribunal consideró que: “Este presenta una situación en la que una persona puede llevar a cabo
una conducta ilegal, pero en la medida que use jeans McGregor podrá liberarse de responsabilidad, pues aquella
persona afectada, influenciada por el atractivo que dicha
prenda confiere al transgresor, preferirá que le liberen y le
entreguen su teléfono para conocerlo”39.
Sin embargo, el resto de anuncios no fueron considerados
desleales por el Tribunal de Defensa de la Competencia
del Indecopi aun cuando se presentan situaciones como:
una mujer arrastrada por los suelos para acariciar los pies
de un consumidor de desodorante40, a una serie de mujeres en prendas íntimas al borde de la cornisa de un edificio
cubriendo la clara infidelidad de un consumidor de prendas de vestir masculinas41, o a una mujer exponiendo en
una conferencia y consumidores masculinos de cerveza
que solo están concentrados en su escote que de repente
se abre y se vuelve más pronunciado42, entre otras situaciones claramente denigratorias de la mujer.
2. Un caso absurdamente fundamentado: Demus contra Compañía Cervecera Ambev
Perú S.A.C. y otro (Resolución N° 0761-2011/
SC1-INDECOPI)
i) El proceso y el fallo del Tribunal del Indecopi
Este es el primer, y único, caso de una denuncia contra
actos contrarios al principio de legalidad y el principio de
adecuación social bajo el Decreto Legislativo N° 1044 que
llega a tener pronunciamiento del Tribunal del Indecopi.
De ahí que sea tan importante.
En este caso, se denunciaba el anuncio “Con B de Brahma” de la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. puesto que el anuncio contenía imágenes e información sobre
las relaciones entre personas de sexo masculino y femenino, mostrando un trato desigual y discriminatorio hacia la
mujer, mediante la presentación de la misma como un objeto de satisfacción para incentivar el consumo de cerveza
de forma ofensiva, atentando contra su imagen y dignidad.
39
Resolución N° 0760-aa/TDC-INDECOPI, p. 6/9.
40
Resolución N° 1557-2008/ TDC-INDECOPI.
41
Resolución N° 1800-2008/ TDC-INDECOPI.
42
Resolución N° 0761-2011/ SC1-INDECOPI.
43
Párrafo (i) del fundamento 4 de la Resolución N° 0761-2011/SC1-INDECOPI.
44
Párrafo (ii) del fundamento 4 de la Resolución N° 0761-2011/SC1-INDECOPI.
45
Fundamento 5 de la Resolución N° 0761-2011/SC1-INDECOPI.
356
Así, Demus consideraba que la difusión de este anuncio
vulneraba el principio de legalidad, pues contravenía el
ordenamiento jurídico peruano al atentar contra la dignidad de las personas (por considerarlas como objetos) y el
derecho a la no discriminación; transgrediendo, específicamente, las siguientes normas:
•
Los artículos 1 y 2 de la Constitución Política del Perú
de 1993.
•
Los artículos 1, 2 y el literal a) del artículo 5 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer.
•
Los artículos 1 y 6 de la Convención de Belém do Pará.
Asimismo, Demus consideraba que la difusión de este
anuncio contravenía el principio de adecuación social,
pues era potencialmente susceptible de inducir a sus destinatarios a la comisión de actos ilícitos, discriminatorios u
ofensivos contra la mujer.
Entonces, la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal, mediante la Resolución N° 175-2010/CCD-INDECOPI, declaró improcedente la denuncia por actos contra el principio de legalidad, puesto que: “El principio de
legalidad, (…) constituía una norma de remisión que permitía supervisar el cumplimiento de las disposiciones imperativas del ordenamiento jurídico que regulan la actividad publicitaria. Sin embargo, las normas constitucionales
y los tratados internacionales invocados por la denunciante consagraban principios y derechos fundamentales que
no se aplicaban específicamente a la actividad publicitaria, por lo que no encajaban dentro del supuesto de hecho
de la norma”43.
Así, declaró infundada la denuncia por actos contra el
principio de adecuación social puesto que: “La publicidad
cuestionada no menoscababa los derechos de la mujer, ni
impedía a la sociedad reconocer sus libertades fundamentales. Asimismo, tampoco era capaz de inducir a sus destinatarios a cometer actos de discriminación u ofensa contra la mujer o cualquier acto que atente contra su dignidad
como seres humanos, en tanto no informaba que la mujer
se encuentre en una situación de inferioridad”44.
Posteriormente, esta resolución fue apelada por Demus
por los siguientes argumentos45:
•
Los actos contrarios al principio de legalidad publicitario no se restringen a aquellos que vulneran las normas imperativas que regulan la actividad publicitaria,
sino que también abarcan los que contravenían los derechos fundamentales a la dignidad de la persona y a
la no discriminación.
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
•
La Comisión no analizó el contenido de cada una de
las disposiciones aplicables al presente caso, limitándose a sostener que el anuncio cuestionado no vulneraba el principio de adecuación social al presentar
una serie de situaciones humorísticas, exageradas y
que caricaturizaban actitudes del sexo masculino, lo
que evidenciaba que la resolución apelada incurría en
un vicio de motivación, por lo que debía declararse su
nulidad.
•
El anuncio en cuestión atenta contra el principio de
adecuación social toda vez que vulnera la dignidad de
las mujeres, así como el derecho a la no discriminación
por razón de sexo, contribuyendo a reforzar patrones
estereotipados.
•
Aunque el anuncio presentaba una situación de humor
o exageración, ello no exoneraba a la Comisión de realizar un análisis desde el punto de vista de la dignidad.
Y, finalmente, el Tribunal confirma la resolución de primera
instancia en todos sus extremos señalando que:
•
Sobre la supuesta imputación como acto contra el
principio de legalidad
Establece que: “En el presente caso, si bien las normas imperativas que consagran el respeto a la dignidad de las personas y al derecho a la no discriminación
forman parte del ordenamiento jurídico, no constituyen
disposiciones sectoriales que regulen específicamente
el contenido, difusión y alcance de la actividad publicitaria. Por tanto, no se encuentran dentro del ámbito de
aplicación del artículo 17.1 de la Ley de Represión de
la Competencia Desleal. Ello sin perjuicio de la posibilidad de cuestionar dichos supuestos actos contrarios
a la Constitución ante el Poder Judicial”46.
•
Sobre la supuesta imputación como acto contra el
principio de adecuación social
Señala que: “En el presente caso, esta Sala coincide
con lo determinado por la Comisión en el sentido que,
de una interpretación integral y superficial del anuncio
(imágenes y frases contenidas en él), un consumidor
puede apreciar que se muestran diversas situaciones
a través de las cuales se pretende reforzar la idea que
todo lo ‘bueno’ de la vida empieza con ‘B’, como los ‘binoculares’, el ‘bisturí’, la ‘banca’, el ‘billete’, los ‘botones’, la ‘baba’ y la cerveza ‘Brahma’. Dichas escenas
se encuentran vinculadas con las reacciones exageradas –en evidente tono humorístico– de los varones
que se ven atraídos por el sexo opuesto”47.
Aunque parece alejarse del tema central denunciado,
el Tribunal, luego, señala que: “Ciertamente, el anuncio
cuestionado transmite a los consumidores un mensaje
46
Resolución N° 0761-2011/SC1-INDECOPI, fundamento 13.
47
Ibídem, fundamento 39.
48
Ibídem, fundamento 40.
49
Ibídem, fundamento 24.
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
que busca vincular la atracción o preferencia que puede
despertar la cerveza ‘Brahma’, con aquella atracción o seducción que puede despertar el sexo femenino únicamente como recursos propios de la creatividad publicitaria dispuestos para construir situaciones jocosas y humorísticas.
De tal manera, la Sala considera que se está frente a la
utilización de licencias publicitarias que tienen por única finalidad generar un efecto de asociación en los consumidores, que les permita identificar y asociar el producto con
la idea de lo ‘bueno’, sin estimular un trato de inferioridad
hacia las mujeres o afectar su dignidad mediante alguna
manifestación de subordinación erótica o sujeción sexual
por parte de los hombres”48.
Finalmente, ampliando su interpretación del artículo 18 del
Decreto Legislativo N° 1044, el Tribunal señala que: “La
conducta reprimida por el literal a) del artículo 18 de la Ley
de Represión de la Competencia Desleal no radica en la
sola exposición de imágenes u otras formas de presentación que evoquen una conducta discriminatoria, pues
ello supondría una fuerte restricción a las libertades de los
agentes económicos en el campo publicitario. En efecto,
y tal como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de
la Sala, solo será ilícito un anuncio publicitario cuando transmita un mensaje que objetivamente induzca
a los destinatarios a cometer una práctica ofensiva o
discriminatoria por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”49.
De esta manera, “como se desprende del contenido de la
norma, su objeto es proteger directamente a las personas
como sujetos de derecho, pues exige a los anunciantes
que no induzcan a la realización de conductas ofensivas o
discriminatorias que atenten contra la dignidad de las personas. En ese sentido, y como ha establecido esta Sala en
un pronunciamiento anterior, dicho dispositivo constituye
una herramienta de rango legal incluida por el legislador
en el ordenamiento para tutelar, en el ámbito publicitario,
el derecho a no ser discriminado reconocido en el artículo
2, inciso 2 de la Constitución Política del Perú y en diversos instrumentos internacionales incorporados a nuestro
ordenamiento.
Sobre el particular, la doctrina constitucional y la experiencia comparada han indicado que el concepto de dignidad
es una noción que no tiene un contenido objetivo que sea
identificable a priori, debido a que lo que puede ser digno
para algunos es indigno para otros.
En ese contexto, la autoridad administrativa debe ser sumamente cautelosa, pues en una supuesta tutela de la dignidad podría sancionar una publicidad desagradable o de
mal gusto que no tiene el calificativo de ilegal, causando
con ello un intervencionismo innecesario en ‘el mercado
357
A CTUALIDAD MERCANTIL
de las ideas’ publicitario, el cual debe ser arbitrado por los
consumidores en el propio mercado o por los pares a través de los sistemas de autodisciplina publicitaria”50.
ii) Análisis crítico
•
Sobre el acto contra el principio de legalidad
Habiendo analizado, en la primera parte de este artículo, los conceptos sobre publicidad sexista y las formas de competencia desleal a través de publicidad
desleal mediante los actos contra el principio de legalidad, actos contra el principio de adecuación social
y actos de publicidad desagradable; debemos referirnos críticamente al proceso y a esta resolución; especialmente, en la motivación respecto a la supuesta no
configuración de un acto contra el principio de legalidad, según los artículos 6 y 17 del Decreto Legislativo
N° 1044.
En este sentido, debemos señalar que es absurda e inconstitucional la interpretación sobre el artículo 17 que
realiza el Indecopi en este caso.
Como hemos observado, el precedente normativo de
este artículo es el párrafo primero del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691 y su correspondiente comparado es el artículo 3 de la Ley General de Publicidad
Española (Ley N° 34/1988), modificado por el artículo
segundo de la Ley N° 29/2009; ambos hacen mención al
respeto de las normas constitucionales.
Tanto el precedente como el equivalente comparado
hacen mención expresa de las normas constitucionales, incluso el equivalente español señala específicamente que son actos de publicidad ilícita (equivalente
de actos contra el principio de legalidad): “los anuncios
que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente
su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar,
bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia”.
50
Fundamentos 25, 26 y 27 de la Resolución N° 0761-2011/SC1-INDECOPI.
51
SPIJ. Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1044. Consulta: 24 de julio de 2012.
52
Constitución Política del Perú de 1993
53
Constitución Política del Perú de 1993
De igual manera, la exposición de motivos señala que
el nuevo artículo 17 del Decreto Legislativo N° 1044,
“representa una mejora sobre la contenida en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691, por cuanto este
último dispositivo legal establecía que ‘los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes’, pudiendo ser
interpretado de manera literal para considerar que no
permitía la aplicación de normas de inferiores rangos
en la jerarquía normativa, tales como los reglamentos, que regulan la publicidad comercial y cuya supervisión es de competencia de la Comisión. En cambio,
el decreto legislativo prescribe que los actos contra el
principio de legalidad consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria, corrigiéndose la confusión antes mencionada”51.
Cabe percatarse dos aspectos. Primero, el legislador
solo quiso corregir la confusión que, ante la interpretación literal de la norma, excluía la aplicación de las
normas infralegales o terciarias; sin embargo, nunca
quiso excluir la aplicación de las normas constitucionales. Segundo, el legislador deja en claro que un
acto contra el principio de legalidad consiste en la
difusión de publicidad que no respete las normas
imperativas del ordenamiento jurídico, lo cual debe
ser entendido de manera lata; es decir, desde normas
constitucionales hasta normas terciarias o infralegales, incluso las normas internacionales recogidas en
los tratados internacionales, según el artículo 5552 de
la Constitución Política del Perú de 1993, y con mucha
más razón, según el artículo 353 y la cuarta disposición
final y transitoria de la Constitución Política del Perú de
199354, las recogidas en los tratados internacionales
de derechos humanos.
Una interpretación como la realizada en el presente
caso llevaría a vulnerar la supremacía de la Constitución sobre las demás normas, recogida en el artículo
138 de la Constitución Política del Perú de 199355. De
igual manera, como la dignidad de la persona y la no
discriminación son derechos de la persona reconocidos en nuestra norma suprema (artículo 156 y el inciso 2
<http://spij.minjus.gob.pe/DecretosLeg/DL-MATERIAS/Exposicion_de_Motivos/DL-2008/DL-1044.pdf>.
Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno (el resaltado es nuestro).
54
Constitución Política del Perú de 1993
Cuarta disposición final y transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
55
Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior (el resaltado es nuestro).
56
Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
358
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
del artículo 257 de la Constitución Política del Perú de
1993) e incluso derechos reconocidos en normas internacionales sobre Derechos Humanos (artículo 158 y el
párrafo 1 del artículo 1159 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos - “Pacto de San José”; el artículo 160, artículo 261 y el literal a del artículo 562 de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer; y el artículo 163 y artículo 664 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer - “Convención de Belém do Pará”); estos tienen una
doble dimensión. Así, “se postula que los derechos fundamentales no son únicamente derechos subjetivos de
cada persona o de los grupos, y que una visión unidimensional (individuo/Estado) sería notoriamente insuficiente, puesto que también operan en un plano objetivo, como fines estatales, mandatos constitucionales y
principios para el desarrollo legislativo”65.
57
Así, nuestro Tribunal Constitucional, “a nivel jurisprudencial, (…) ha entendido también que los derechos
fundamentales tienen, además de una dimensión subjetiva, una faz objetiva, pues representan los valores
materiales de todo el sistema jurídico nacional y, en
esa condición, informan a la legislación, administración y jurisdicción”66 (el resaltado es nuestro).
Asimismo, el precedente de observancia obligatoria fijado por el mismo Tribunal en el caso Salazar Yarlenque señala que: “En primer lugar, se debe recordar que
tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos
de la Administración Pública, que tienen como sustento una ley, son conformes a los valores superiores, los
principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como
es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad
Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
(…).
58
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 1.- Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (el resaltado es nuestro).
59
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 11.1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
60
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
Artículo 1.- A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
61
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
Artículo 2.- Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una
política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar
por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;
c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con
esta obligación;
e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
f) Adaptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la
mujer; y
g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer (el resaltado es nuestro).
62
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
Artículo 5.- Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier
otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;
(…).
63
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
Artículo 1.- Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado
64
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
Artículo 6.- El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:
a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y
b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinación.
65
SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana. “La doble dimensión de los procesos constitucionales de libertad”. En: AA.VV. Derecho Procesal Constitucional. Ediciones Legales, Lima,
2011, p. 27.
66
Ibídem, p. 29. Alusión a la STC N° 2050-2002-AA/TC, fundamento 25.
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
359
A CTUALIDAD MERCANTIL
Cuando el artículo 17 del Decreto Legislativo N° 1044
señala que los actos contra el principio de legalidad
“consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico
que se aplican a la actividad publicitaria”; el legislador,
como ya hemos visto en la exposición de motivos, se
refiere a todas las normas que regulan la actividad publicitaria –tanto normas internacionales, constitucionales, legales e infralegales o terciarias–. Una interpretación contraria a esta sería vulneratoria del principio
de supremacía de la Constitución (artículo 138 de la
Constitución Política del Perú de 1993) y la interpretación hecha por nuestro Tribunal Constitucional sobre el tema acerca del principio de legalidad en materia administrativa (artículo IV del Título Preliminar de la
Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General).
(previsto en el artículo 200, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y
constitucional a través del control difuso (artículo
138).
Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la Administración Pública. Esta, al igual que los poderes del Estado y los
órganos constitucionales, se encuentra sometida, en
primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en
segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. De modo tal
que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si
esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por
su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de
la Administración a la Constitución se aprecia en el
artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien
formalmente ha sido denominado por la propia Ley
como “Principio de legalidad”, en el fondo no es
otra cosa que la concretización de la supremacía
jurídica de la Constitución, al prever que “[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho (...)” (el resaltado es nuestro).
De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que “la Administración Pública, a
través de sus tribunales administrativos o de sus
órganos colegiados, no solo tiene la facultad de
hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de
realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de
ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional) (…)”67 (el resaltado es nuestro).
Cabe resaltar que la interpretación utilizada por la Comisión y el Tribunal del Indecopi ha vulnerado totalmente este precedente de observancia obligatoria y las
normas constitucionales pertinentes. El razonamiento
seguido en el proceso criticado sobre la aplicación de
los artículos 6 y 17 del Decreto Legislativo N° 1044,
en concordancia con las normas imperativas –constitucionales e internacionales–, es sencillamente inconstitucional por la sencilla razón de que se está afirmando que los órganos y tribunales del Indecopi cuando
resuelven cualquier cuestión, no se encuentran sometidos a las normas constitucionales e internacionales,
pues la publicidad no se encuentra regulada por estas.
67
Fundamentos 5, 6 y 7 de la STC N° 3741-2004-AA/TC.
68
Fundamento 24 de la Resolución N° 0761-2011/ SC1-INDECOPI.
69
SPIJ. Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1044. Consulta: 24/07/2012.
•
Sobre el acto contra el principio de adecuación
social
Según lo observado en la primera parte de este artículo, mediante la enunciación de los actos contra el
principio de adecuación social solo se reprimen aquellos actos que antes estaban consignados en los párrafos 2 y 3 del artículo 3 del Decreto Legislativo
N° 691; es decir, la publicidad discriminatoria y la inductora de conductas antisociales, criminales o ilegales.
En este sentido, es correcto cuando la Comisión y la
Sala señalan que: “(…) solo será ilícito un anuncio
publicitario cuando transmita un mensaje que objetivamente induzca a los destinatarios a cometer
una práctica ofensiva o discriminatoria por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra índole”68;
resaltando su aspecto de prohibición de la publicidad
discriminatoria, sin perjuicio de que también el artículo
18 del Decreto Legislativo N° 1044, condena la publicidad que contenga una inducción, apoyo, enaltecimiento o estímulo a actividades contrarias a las disposiciones de orden público.
Sin embargo, la Sala, concordando con la opinión del
legislador sobre este artículo69, erróneamente considera que “el concepto de dignidad es una noción que
no tiene un contenido objetivo que sea identificable a
priori, debido a que lo que puede ser digno para algunos es indigno para otros [… y …] en ese contexto, la
autoridad administrativa debe ser sumamente cautelosa, pues en una supuesta tutela de la dignidad podría
sancionar una publicidad desagradable o de mal gusto que no tiene el calificativo de ilegal, causando con
ello un intervencionismo innecesario en ‘el mercado de
las ideas’ publicitario, el cual debe ser arbitrado por los
<http://spij.minjus.gob.pe/DecretosLeg/DL-MATERIAS/Exposicion_de_Motivos/DL-2008/DL-1044.pdf>.
360
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
consumidores en el propio mercado o por los pares a
través de los sistemas de autodisciplina publicitaria”70.
Esto es erróneo por diversos motivos, como lo sostendremos más adelante, siendo uno de ellos que se podría configurar el tipo de acto de competencia desleal
de publicidad desagradable, susceptible de sanción
por el sistema de represión de la competencia desleal.
3. Sobre la publicidad sexista: la delimitación
concreta de los supuestos y su correcta interpretación a través de los actos contrarios al principio de legalidad, los actos contrarios al principio de adecuación social y
los actos de publicidad desagradable
Como hemos mencionado al momento de explicar la publicidad sexista, existen dos tipos de esta: la publicidad
mujer-objeto, que se caracteriza por presentar dentro del
mensaje publicitario la figura de la sexualidad o el cuerpo de una mujer de una manera grosera, pudiendo llegar a considerarse a una persona como objeto, sin que su
imagen tenga ninguna relación con el producto o servicio
ofrecido; y la publicidad mujer-estereotipo, que presenta dentro del mensaje publicitario un rol estereotipado de
acuerdo al género femenino dejando de lado los diferentes
y vastos roles que puede desempeñar una persona en la
sociedad actual, sin importar que esta sea hombre o mujer.
Sin embargo, por ser esta una conceptualización meramente fáctica; no es per se jurídicamente relevante para
la normativa sobre competencia desleal; en este sentido,
cualquier publicidad sexista debe pasar dos exámenes:
i.
Examen de aplicabilidad de las normas de competencia desleal. Este primer examen analiza la subsunción o verificación de la fattispecie del inciso d) del
artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal por la publicidad en
concreto. En este sentido, una publicidad tiene que ser:
Una forma de comunicación. Es decir, estar estructurada como un modelo de comunicación, con
un anunciante, un anuncio, un medio o soporte por
el cual se difunde, y una masa de potenciales consumidores receptores de la comunicación.
Cabe recalcar, además, que todos los objetos de
promoción (imagen, marca, producto o servicio)
deben ser de titularidad de una persona, empresa o entidad, siempre en el ejercicio de la actividad
comercial, industrial o profesional.
En este sentido, esta forma de comunicación debe
tener las siguientes características:
3. Debe difundirse en el marco de una actividad
de concurrencia. La forma de comunicación se
debe difundir en el mercado; es decir, donde las
personas, empresas o entidades compiten basándose en la libre y leal competencia.
•
1. Debe ser difundida a través de cualquier medio o soporte. La forma de comunicación tiene
que transmitirse mediante avisos impresos en periódicos, volantes o revistas, pregoneros, uniforme
de anfitriones/as, merchandising, anuncios televisivos, banners en páginas web, entre otros.
2. Debe ser objetivamente apta o dirigida a promover directa o indirectamente la imagen o marca de un producto o servicio, o los productos
70
o servicios mismos de cualquier persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad
comercial, industrial o profesional. La forma
de comunicación puede ser:
a) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa o indirectamente la imagen de un producto; por ejemplo, cuando se promocionan un
par de zapatillas de fútbol a través de una importante figura del mundo deportivo.
b) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa o indirectamente la marca de un producto; por ejemplo, cuando se promocionan
marcas mediante la colocación de logos de escuderías de automóviles de carrera en gorros o
casacas.
c) Objetivamente, apta o dirigida a promover
directa o indirectamente un producto; por
ejemplo, cuando se promociona un equipo de
sonido mostrando sus virtudes a través de imágenes atractivas del mismo.
d) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa o indirectamente la imagen de un servicio; por ejemplo, cuando se promociona el
servicio de diseño web colocando imágenes de
actividades previas de la empresa de este rubro.
e) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa o indirectamente la marca de un servicio; por ejemplo, cuando se promociona la
marca de una aerolínea mediante anuncios televisivos en los que se colocan imágenes de bonitos paisajes junto a la marca.
f) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa o indirectamente un servicio; por ejemplo, cuando se colocan todas las virtudes, clientes y detalles del servicio de un estudio de
abogados.
4. Debe siempre promover la contratación o la
realización de transacciones para satisfacer los
intereses empresariales. La forma de comunicación debe siempre llevar implícita la misión de informar y recordar a los potenciales consumidores
sobre la posibilidad de adquirir o contratar bienes y
servicios a fin de verse persuadidos.
Fundamentos 25, 26 y 27 de la Resolución N° 0761-2011/ SC1-INDECOPI.
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
361
A CTUALIDAD MERCANTIL
comercial, industrial o profesional, como actividad de concurrencia en el mercado promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer intereses empresariales
en la que se presenta un rol estereotipado de
acuerdo al género femenino, dejando de lado los
diferentes y vastos roles que puede desempeñar
una persona en la sociedad actual, sin importar
que esta sea hombre o mujer.
De esta manera, toda forma de comunicación que no
cumpla con las características exigidas por el inciso d)
del artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de
Represión de la Competencia Desleal, no estará regido por esta norma. Al contrario, toda forma de comunicación que cumpla todas las exigencias de este
primer examen, en virtud del artículo 2 del mismo cuerpo normativo, se encontrará regido por la norma de
represión de la competencia desleal.
Así, por un lado, tomando ejemplos sobre la temática del artículo, el afiche informativo de una asociación
civil sin fines de lucro sobre las ventajas de un hombre sobre la mujer no estaría regido por el Decreto Legislativo N° 1044 mencionado; o un spot televisivo del
Gobierno que muestre figuras de violencia familiar, incluidas crudas fotografías de mujeres maltratadas, tampoco estaría regulado por la mencionada norma; esto
sin perjuicio de que estas formas de comunicación
sean reguladas y hasta sancionadas por las normas
generales sobre derechos constitucionales u otros.
•
- Comunicación sexista mujer-objeto. Aquella forma de comunicación no concurrencial en
la que se presenta la figura de la sexualidad o
el cuerpo de una mujer de una manera grosera, pudiendo llegar a considerarse a una persona como objeto, sin que su imagen tenga ninguna relación con el producto o servicio ofrecido.
Por otro lado, el traje de una anfitriona que promocione
una marca determinada de productos lácteos en medio
de un centro comercial; o un anuncio radial que promocione una nueva colección sobre arte mediante la compra de un periódico; estarán, de todas maneras, incluidas
dentro de la regulación del Decreto Legislativo N° 1044 Ley de Represión de la Competencia Desleal y sometidas a las vías administrativas que este prevé.
Entonces, finalmente, de este análisis, la forma de comunicación puede resultar ser:
• Una publicidad sexista, que estará regida por el
Decreto Legislativo N° 1044.
• Una comunicación sexista, a la cual no se aplicará el Decreto Legislativo N° 1044, sin perjuicio
de serle aplicable las normas generales del ordenamiento jurídico como, por ejemplo, la normativa
sobre derechos constitucionales u otros.
En este sentido, puliendo un poco más los conceptos,
podemos encontrar:
• Publicidad sexista, que estará regida por el Decreto Legislativo N° 1044; dividida en:
- Publicidad sexista mujer-objeto. Aquella forma de comunicación destinada a promover la
imagen, marca, producto o servicio de una persona, empresa o entidad en su actividad comercial, industrial o profesional, como actividad de
concurrencia en el mercado promoviendo la contratación o la realización de transacciones para
satisfacer intereses empresariales en la que se
presenta la figura de la sexualidad o el cuerpo
de una mujer de una manera grosera, pudiendo
llegar a considerarse a una persona como objeto, sin que su imagen tenga ninguna relación
con el producto o servicio ofrecido.
- Publicidad sexista mujer-estereotipo. Aquella forma de comunicación destinada a promover la imagen, marca, producto o servicio de
una persona, empresa o entidad en su actividad
362
Comunicación sexista, a la cual no se aplicará el
Decreto Legislativo N° 1044, sin perjuicio de serle aplicable las normas generales del ordenamiento jurídico como, por ejemplo, la normativa sobre
derechos constitucionales u otros; dividida en:
- Comunicación sexista mujer-estereotipo.
Aquella forma de comunicación no concurrencial en la que se presenta un rol estereotipado
de acuerdo al género femenino, dejando de lado
los diferentes y vastos roles que puede desempeñar una persona en la sociedad actual, sin importar que esta sea hombre o mujer.
De esta manera, solo la publicidad sexista, de ambos
tipos, debe ser evaluada con el segundo examen, pues
solo este tipo de forma de comunicación será considerado como acto de concurrencia en el mercado, susceptible de ser competencia leal o desleal.
ii. Examen de lealtad del acto. Este segundo examen
determina si nos encontramos ante publicidad leal o
desleal, de acuerdo al artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044 –Ley de Represión de la Competencia
Desleal– y, si corresponde, otro artículo enunciativo;
dependiendo si se configura algún acto de publicidad
desleal típica o atípica.
Este análisis está estructurado para encontrar la forma patológica de la publicidad sexista. Esto quiere decir que lo que hará este análisis es ubicar la publicidad sexista desleal; siendo todos los demás casos, por
descarte de la deslealtad, publicidad sexista leal, acorde a los principios y reglas de la represión de la competencia desleal.
Como hemos revisado, cabe recordar dos aspectos
muy importantes en este preciso punto:
•
•
Primero, que nuestro modelo de represión de los
actos de competencia desleal es el modelo social;
según el cual, como hemos visto, se protegen los intereses tanto de los empresarios, de los consumidores y el interés público del Estado en el mercado.
Segundo, que nuestro sistema de represión de los
actos de competencia desleal se estructura sobre
la base de una cláusula general prohibitiva, lo
que hace que, de acuerdo a la postura oficial del
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
Indecopi y según Stucchi71, existan dos modalidades de configuración de actos de competencia
desleal, en general, o publicidad desleal, específicamente en este caso:
En otras palabras, será publicidad sexista contra el principio de legalidad aquella que no respete las normas imperativas del ordenamiento
jurídico que se aplican a la actividad publicitaria,
que son tanto las normas internacionales y constitucionales, como las legales y reglamentarias.
- Un acto de publicidad desleal típica, por el
cual se utiliza la cláusula general concordada
con los supuestos expresamente reconocidos
en el Capítulo II del Decreto Legislativo N° 1044
de manera combinada; como ejemplo tenemos
los actos contra el principio de legalidad (artículo
17 del Decreto Legislativo N° 1044) y los actos
contra el principio de adecuación social (artículo
18 del Decreto Legislativo N° 1044).
- Un acto de publicidad desleal atípico, por
el que se configuran nuevos tipos de actos de
competencia desleal que se basarían exclusivamente en la realidad, contrariando la cláusula
general prohibitiva; como ejemplo tenemos los
actos de publicidad desagradable72.
- Publicidad sexista contra el principio de adecuación social (artículos 6 y 18 del Decreto
Legislativo N° 1044). De igual manera, como hemos revisado, el verdadero sentido de este tipo
de publicidad desleal es específicamente el que
emana de su precedente normativo (los párrafos segundo y tercero del artículo 3 del Decreto
Legislativo N° 691).
En este sentido, será publicidad sexista contra el principio de adecuación social, únicamente, aquella que:
§ Apoya o estimula conductas discriminatorias
en razón únicamente de diferencias entre ventajas del sexo masculino contra el sexo femenino, o lo anterior combinado con origen, raza,
idioma, religión, opinión, condición económica
o cualquier otra índole (en concordancia con
el artículo 1 y el inciso 2 del artículo 2 de la
Constitución Política del Perú de 1993).
§ Contiene una inducción, apoyo, enaltecimiento o estímulo a actividades contrarias a las disposiciones de orden público, tales como actos
ilegales, ilícitos o antijurídicos contra la mujer.
Así, podemos observar que el criterio selector entre
conductas desleales y leales se encuentra en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044:
“6.1. Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la
forma que adopten y cualquiera sea el medio que
permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten.
6.2. Un acto de competencia desleal es aquel que
resulte objetivamente contrario a las exigencias de
la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado”
(el resaltado es nuestro).
En este sentido, es importante recalcar que el criterio selector de los actos de competencia leal/desleal o,
específicamente, publicidad leal/desleal es la buena fe
comercial en una economía social de mercado, que en
materia de competencia vela por los intereses de consumidores, empresarios y el Estado.
Aquí, entonces, cabe delimitar en qué supuestos nos
encontramos: ante publicidad sexista desleal típica
o ante publicidad sexista desleal atípica.
•
Publicidad sexista desleal típica
- Publicidad sexista contra el principio de legalidad (artículos 6 y 17 del Decreto Legislativo N° 1044). Como ya hemos tenido oportunidad de revisar, consideramos que el verdadero
sentido de este tipo de publicidad desleal es el
que emana del precedente normativo (párrafo primero del artículo 3 del Decreto Legislativo
N° 691) y su equivalente comparado español (inciso a. del artículo 3 de la Ley General de Publicidad Española –Ley N° 34/1988–, modificado
por el artículo segundo de la Ley N° 29/2009).
71
STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. Ob. cit.
72
MASSAGUER FUENTES, José. Ob. cit.
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
•
Publicidad sexista desleal atípica
- Publicidad sexista desagradable (artículo 6
del Decreto Legislativo N° 1044). Es aquella
que se basa únicamente en la cláusula general prohibitiva (artículo 6 del Decreto Legislativo
N° 1044), por lo que configura un supuesto no
enunciado o atípico.
Así, la publicidad sexista desagradable es
aquella que resulte contraria a los parámetros
del decoro y buen gusto generalmente aceptados sobre la mujer o a su dignidad.
Interpretando sistemáticamente a contrario de lo expuesto hasta este momento, toda publicidad sexista será leal
si no se encuadra en alguno de los postulados anteriores.
4. El último rebatimiento de los absurdos argumentos que desconocen la publicidad sexista desleal en el modelo social y el sistema
de cláusula general prohibitiva de represión
de la competencia desleal en el Perú
Como señalamos antes, tenemos la oposición del legislador del Decreto Legislativo N° 1044 y el pensamiento del Tribunal del Indecopi, plasmados en la Resolución
N° 0761-2011/SC1-INDECOPI del caso Demus contra
Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C., que señalan
363
A CTUALIDAD MERCANTIL
que la principal objeción a sancionar este tipo de publicidad (que en la resolución se confunde con el tipo de publicidad sexista contra el principio de adecuación social,
pues Demus denuncia el anuncio invocando el artículo 6
y 18 del Decreto Legislativo N° 1044) es que “el concepto
de dignidad es una noción que no tiene un contenido objetivo que sea identificable a priori, debido a que lo que
puede ser digno para algunos es indigno para otros
[… y …] en ese contexto, la autoridad administrativa debe
ser sumamente cautelosa, pues en una supuesta tutela
de la dignidad podría sancionar una publicidad desagradable o de mal gusto que no tiene el calificativo de
ilegal, causando con ello un intervencionismo innecesario en ‘el mercado de las ideas’ publicitario, el cual
debe ser arbitrado por los consumidores en el propio
mercado o por los pares a través de los sistemas de
autodisciplina publicitaria”73 (el resaltado es nuestro).
Esta opinión tiene tres grandes errores:
•
Primero, considera que a través de la represión de la
competencia desleal solo se pueden proteger intereses de contenido objetivo.
•
Segundo, considera que no es posible sancionar la publicidad desagradable o de mal gusto por considerar
tal acto como “intervencionista”.
•
Tercero, considera que el “mercado de las ideas publicitarias” debe ser arbitrado por los consumidores en el
propio mercado o por los pares a través de los sistemas de la autodisciplina publicitaria.
El primer error desconoce que no existe nada más subjetivo que los intereses y, cuando se señala que el modelo social de represión de la competencia desleal protege
los intereses de los empresarios, de los consumidores y
el interés público del Estado en el mercado, precisamente
en eso consiste in abstracto la represión de la competencia desleal: en tutelar los intereses subjetivos, prevalentes
en el mercado.
subjetivo. El interés de los consumidores compradores de
televisores será que la publicidad emitida tenga la suficiente información sobre la oferta, pero el interés de las
consumidoras de cerveza puede ser el hecho de que no
se presenten anuncios donde se muestren a las mujeres
en prendas íntimas como un simple objeto de atracción.
De esta manera, podemos observar que las mujeres son
un sector de potenciales consumidores receptores de los
mensajes codificados que transmiten los anunciantes mediante la publicidad; y, como hemos visto, presentan un legítimo interés sobre la vulneración de su dignidad, que ha
sido canalizado a través de las denuncias presentadas por
la asociación Demus, en nuestra opinión, algunas injustamente declaradas infundadas o improcedentes.
Quizás el único interés meramente objetivo in concreto
será el del Estado por su naturaleza pública. Sin embargo, incluso este tiene legítimo interés para sancionar estas
conductas, pues debe cumplir con los mandatos constitucionales e internacionales antes mencionados: el artículo
1 y el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú de 1993; el artículo 1 y el párrafo 1 del artículo 11
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”; el artículo 1, artículo 2 y el literal a
del artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; y el artículo 1 y artículo 6 de la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer
- “Convención de Belém do Pará”).
El segundo error desconoce la existencia de los actos de
publicidad desagradable, considerados jurídicamente relevantes y sancionables en el ordenamiento español, que
nos lleva una gran ventaja con la tipificación expresamente detallada del inciso a. del artículo 3 de la Ley General de
Publicidad Española –Ley N° 34/1988–, modificado por el
artículo segundo de la Ley N° 29/2009; que señala:
El interés de una empresa “A” será que el competidor “B”
no presente publicidad engañosa o confusa; el interés del
competidor B será el mismo, pero desde su punto de vista
73
Fundamentos 25, 26 y 27 de la Resolución N° 0761-2011/ SC1-INDECOPI.
74
Constitución española
“Artículo 3: Es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la
persona o vulnere los valores y derechos reconocidos
en la Constitución, especialmente a los que se refieren
sus artículos 1474, 1875 y 20, apartado 476.
Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
75
Constitución española
Artículo 18:
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
76
Constitución española
Artículo 20:
(…)
4. Estas libertades [de expresión] tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en
el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia
(…).
364
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
Se entenderán incluidos en la previsión anterior los
anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto
desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia
a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género”.
Llama mucho la atención, gratamente, la mención del
apartado 4 del artículo 20 de la Constitución española,
que señala que el límite de la libertad de expresión son
los derechos constitucionales, especialmente al honor, a
la intimidad y a la propia imagen; esto debido a que, como
hemos visto y como se puede leer en casi todas las resoluciones mencionadas al inicio de este análisis, muchas
veces el Tribunal del Indecopi y los denunciados utilizan
las licencias publicitarias (humor, fantasía y exageración)
para blindar publicidad sexista desagradable.
En este caso, tenemos por un lado, derecho a la libertad
de expresión comercial77, dentro del cual está contenida la
facultad de utilizar las licencias publicitarias; y, por otro, los
derechos constitucionales e internacionales antes mencionados. Aquí, como nos señala el apartado 4 del artículo 20
de la Constitución española en concordancia con el mismo artículo 20 del Decreto Legislativo N° 1044, ni siquiera cabe realizar la ponderación, puesto que se señala en
la norma suprema española, que estos derechos son el límite de la libertad de expresión; y, en el Decreto Legislativo N° 1044, que se puede utilizar estas licencias “en la
medida en que tales recursos no configuren actos de competencia desleal”, como publicidad sexista contra el principio de legalidad, publicidad sexista contra el principio de
adecuación social o publicidad sexista desagradable.
En este sentido, como hemos admitido que los intereses
sobre la vulneración de la dignidad de la mujer son totalmente tutelables y la prevalencia de las disposiciones
constitucionales e internacionales sobre la materia, no es
posible que las licencias publicitarias se utilicen como escudos para cubrir mensajes que denigren el honor, la intimidad, la imagen o la dignidad de la mujer, o perjudiquen
la igualdad que debe existir entre hombres y mujeres; así,
cualquier publicidad que, incluso utilizando las licencias
publicitarias, cometa estas vulneraciones debe ser sancionada bajo el rótulo de publicidad sexista desleal, en tutela de los intereses de las consumidoras y el propio interés
público del Estado, como hemos recalcado.
Finalmente, el tercer error desconoce lo prescrito por el
último párrafo de la cuarta disposición complementaria final y la primera disposición final del Decreto Legislativo
N° 1044, en concordancia con el artículo 24 del mismo
cuerpo normativo.
77
Así, la primera disposición final del Decreto Legislativo
N° 1044 señala que: “El control de las conductas desleales
se encuentra regido por el principio de competencia primaria, el cual corresponde al Indecopi y al Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones Osiptel, según lo establecido en las leyes respectivas. No
podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haberse agotado las instancias administrativas ante dichos organismos”.
De igual manera, el último párrafo de la cuarta disposición final del Decreto Legislativo N° 1044 establece que:
“Cuando el acto de competencia desleal que se determina y sanciona es uno que se ha desarrollado mediante
la actividad publicitaria, la competencia administrativa únicamente corresponde a los órganos competentes para la
aplicación de esta Ley, conforme a lo dispuesto en el Título IV, sin excepción alguna” (el resaltado es nuestro).
Remitiéndose, esta disposición al artículo 24 de Decreto
Legislativo N° 1044, en el que se señala que:
“24.1. En primera instancia administrativa la autoridad
es la Comisión, entendiendo por esta a la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal y a las Comisiones de las Oficinas Regionales del Indecopi en las
que se desconcentren las funciones de aquella, según
la competencia territorial que sea determinada. Las
Comisiones de las Oficinas Regionales serán competentes únicamente respecto de actos que se originen
y tengan efectos, reales o potenciales, exclusivamente
dentro de su respectiva circunscripción de competencia
territorial.
24.2. En segunda instancia administrativa la autoridad es el Tribunal, entendiendo por este al Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual del Indecopi.
24.3. Cualquier otra autoridad del Estado queda impedida de realizar supervisión o aplicar sanciones
en materia publicitaria” (el resaltado es nuestro).
Entonces, como hemos considerado que la publicidad
sexista desagradable es un acto de competencia desleal
contrario a la cláusula general prohibitiva del Decreto Legislativo N° 1044, sancionado por este cuerpo normativo;
entonces, en virtud de las normas aludidas, solo el Indecopi
–a través de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, las Comisiones de las Oficinas Regionales del Indecopi, y el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual– tiene el deber de determinar y sancionar si cierta publicidad, en los términos ya mencionados, configura un supuesto de publicidad sexista contra el principio
de legalidad o un supuesto de publicidad sexista contra el
principio de adecuación social; e incluso un supuesto de
publicidad sexista desagradable.
BEZADA, José Antonio. “La publicidad comercial”. Ob. cit., p. 21.
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
365
A CTUALIDAD MERCANTIL
Entonces, no está permitido que los consumidores arbitren con su sola preferencia el “mercado de las ideas publicitario” o que se regulen estos supuestos a través de
los sistemas de la autodisciplina publicitaria; puesto que
al configurarse un acto de competencia desleal, el único competente es el Indecopi, a través de los órganos ya
mencionados.
-
De igual manera, es claramente absurdo que se señale
que: “(…) si bien las normas imperativas que consagran el
respeto a la dignidad de las personas y al derecho a la no
discriminación forman parte del ordenamiento jurídico, no
constituyen disposiciones sectoriales que regulen específicamente el contenido, difusión y alcance de la actividad
publicitaria. Por tanto, no se encuentran dentro del ámbito
de aplicación del artículo 17.1 de la Ley de Represión de
la Competencia Desleal. Ello sin perjuicio de la posibilidad de cuestionar dichos supuestos actos contrarios
a la Constitución ante el Poder Judicial”78 (el resaltado
es nuestro).
-
Publicidad sexista desleal atípica.
-
Publicidad sexista desagradable.
Puesto que como señala la primera disposición final del
Decreto Legislativo N° 1044, no podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haber agotado las instancias
administrativas ante el Indecopi u Osiptel.
5. El esquema general de la publicidad sexista
en el Perú bajo la regulación del Decreto Legislativo N° 1044
De esta manera, en síntesis, proponemos el siguiente
esquema:
•
Sobre la base de la aplicabilidad de las normas de
competencia desleal:
-
Comunicación sexista.
§ Comunicación sexista mujer-objeto.
§ Comunicación sexista mujer-estereotipo.
-
Publicidad sexista.
§ Publicidad sexista mujer-objeto.
§ Publicidad sexista mujer-estereotipo.
•
Sobre la base de la lealtad del acto:
-
Publicidad sexista.
§ Publicidad sexista leal.
§ Publicidad sexista desleal.
-
Publicidad sexista desleal típica.
-
Publicidad sexista contra el principio de legalidad.
§ Publicidad sexista mujer-objeto contra el principio de legalidad.
§ Publicidad sexista mujer-estereotipo contra el
principio de legalidad.
78
Fundamento 13 de la Resolución N° 0761-2011/ SC1-INDECOPI.
366
Publicidad sexista contra el principio de adecuación social.
§ Publicidad sexista mujer-objeto contra el principio de adecuación social.
§ Publicidad sexista mujer-estereotipo contra el
principio de adecuación social.
§ Publicidad sexista mujer-objeto desagradable.
§ Publicidad sexista mujer-estereotipo desagradable.
CONCLUSIONES
1. Todas las denuncias sobre publicidad sexista que han
llegado a un pronunciamiento definitivo en sede administrativa, han sido presentadas por la asociación Estudios para la Defensa de los Derechos de la Mujer
(Demus) y en doce años solo una denuncia ha sido
declarada fundada, siendo el resto de anuncios no
considerados desleales por el Tribunal de la Competencia Desleal del Indecopi, aun cuando en ellos se
presentaron situaciones denigrantes y ofensivas a la
dignidad de la mujer.
2. La interpretación del artículo 17 del Decreto Legislativo N° 1044 que realiza el Tribunal del Indecopi en la
Resolución N° 0761-2011/SC1-INDECOPI es absurda,
pues desconoce los precedentes normativos, los equivalentes comparados y la propia exposición de motivos de la norma; e inconstitucional porque, desconociendo el precedente de observancia obligatoria de
nuestro Tribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque (STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC), excluye a la
publicidad de la aplicación reguladora de normas constitucionales e internacionales.
3. Es correcta la interpretación del artículo 18 del Decreto
Legislativo N° 1044 que realiza el Tribunal del Indecopi en la Resolución N° 0761-2011/SC1-INDECOPI resaltando que dicho supuesto contempla la antigua represión de la publicidad discriminatoria; sin embargo,
se excede y comete errores al argumentar acerca de la
dignidad y su tutela.
4. En general, fácticamente, existen dos tipos de publicidad sexista: la publicidad mujer-objeto, que se caracteriza por presentar dentro del mensaje publicitario
la figura de la sexualidad o el cuerpo de una mujer de
una manera grosera, pudiendo llegar a considerarse
a una persona como objeto, sin que su imagen tenga
ninguna relación con el producto o servicio ofrecido; y
la publicidad mujer-estereotipo, que presenta dentro
del mensaje publicitario un rol estereotipado de acuerdo al género femenino, dejando de lado los diferentes
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
y vastos roles que puede desempeñar una persona en
la sociedad actual, sin importar que esta sea hombre o
mujer.
llegar a considerarse a una persona como objeto, sin que su imagen tenga ninguna relación con
el producto o servicio ofrecido.
5. Para ser jurídicamente relevante para la normativa sobre competencia desleal, cualquier publicidad sexista
debe pasar dos exámenes: el examen de aplicabilidad
de las normas de competencia desleal y el examen de
lealtad del acto.
- Publicidad sexista mujer-estereotipo. Aquella
forma de comunicación destinada a promover la
imagen, marca, producto o servicio de una persona, empresa o entidad en su actividad comercial, industrial o profesional, como actividad de
concurrencia en el mercado promoviendo la contratación o la realización de transacciones para
satisfacer intereses empresariales en la que se
presenta un rol estereotipado de acuerdo al género femenino, dejando de lado los diferentes y
vastos roles que puede desempeñar una persona
en la sociedad actual, sin importar que esta sea
hombre o mujer.
6. El examen de aplicabilidad de las normas de competencia desleal analiza la subsunción o verificación
de la fattispecie del inciso d) del artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal por la publicidad en concreto. En este
sentido, una publicidad tiene que ser una forma de
comunicación con las siguientes características:
•
Debe ser difundida a través de cualquier medio o
soporte.
•
Debe ser:
•
a) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa
o indirectamente la imagen de un producto.
- Comunicación sexista mujer-objeto. Aquella forma de comunicación no concurrencial en
la que se presenta la figura de la sexualidad o
el cuerpo de una mujer de una manera grosera, pudiendo llegar a considerarse a una persona como objeto, sin que su imagen tenga ninguna relación con el producto o servicio ofrecido.
b) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa
o indirectamente la marca de un producto.
c) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa
o indirectamente un producto.
d) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa
o indirectamente la imagen de un servicio.
- Comunicación sexista mujer-estereotipo. Aquella forma de comunicación no concurrencial en la
que se presenta un rol estereotipado de acuerdo
al género femenino, dejando de lado los diferentes y vastos roles que puede desempeñar una
persona en la sociedad actual, sin importar que
esta sea hombre o mujer.
e) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa
o indirectamente la marca de un servicio.
f) Objetivamente, apta o dirigida a promover directa
o indirectamente un servicio.
Siendo todos los objetos de promoción (imagen,
marca, producto o servicio) de titularidad de una
persona, empresa o entidad, siempre en el ejercicio
de la actividad comercial, industrial o profesional.
•
Debe difundirse en el marco de una actividad de
concurrencia.
•
Debe siempre promover la contratación o la realización de transacciones para satisfacer los intereses empresariales.
7. Del examen de aplicabilidad de las normas de competencia desleal se desprenden:
•
Publicidad sexista, que estará regida por el Decreto Legislativo N° 1044; dividida en:
- Publicidad sexista mujer-objeto. Aquella forma de comunicación destinada a promover la
imagen, marca, producto o servicio de una persona, empresa o entidad en su actividad comercial, industrial o profesional, como actividad de
concurrencia en el mercado promoviendo la contratación o la realización de transacciones para
satisfacer intereses empresariales en la que se
presenta la figura de la sexualidad o el cuerpo
de una mujer de una manera grosera, pudiendo
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 230
Comunicación sexista, a la cual no se aplicará el
Decreto Legislativo N° 1044, sin perjuicio de serle
aplicable las normas generales del ordenamiento
jurídico como, por ejemplo, la normativa sobre derechos constitucionales u otros; dividida en:
8. El examen de lealtad del acto determina si nos encontramos ante publicidad leal o desleal, de acuerdo
al artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de
Represión de la Competencia Desleal y, si corresponde, otro artículo enunciativo; dependiendo si se configura algún acto de publicidad desleal típica o atípica.
Asimismo, está estructurado para encontrar la forma
patológica de la publicidad sexista. Tomando en cuenta que en el Perú tenemos un modelo social de represión de la competencia desleal y un sistema de represión de los actos de competencia desleal se estructura
sobre la base de una cláusula general prohibitiva.
9. Del examen de lealtad del acto se ubican:
•
Publicidad sexista desleal típica, por la cual se
utiliza la cláusula general concordada con los supuestos expresamente reconocidos en el Capítulo
II del Decreto Legislativo N° 1044 de manera combinada para sancionar.
- Publicidad sexista contra el principio de legalidad (artículos 6 y 17 del Decreto Legislativo N° 1044). Aquella que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que
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A CTUALIDAD MERCANTIL
se aplican a la actividad publicitaria, que son tanto las normas internacionales y constitucionales,
como las legales y reglamentarias.
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
Mujer - “Convención de Belém do Pará”).
•
Segundo, erróneamente, considera que no es posible sancionar la publicidad desagradable o de
mal gusto por considerar esto “intervencionista”.
Así, desconoce i) la existencia de los actos de publicidad desagradable, considerados jurídicamente
relevantes y sancionables en el ordenamiento español, que nos lleva una gran ventaja con la tipificación expresamente detallada del inciso a. del artículo 3 de la Ley General de Publicidad española
–Ley N° 34/1988–, modificado por el artículo segundo de la Ley N° 29/2009; y que ii) no es posible que las licencias publicitarias se utilicen como
escudos para cubrir mensajes que denigren el honor, la intimidad, la imagen o la dignidad de la mujer, o perjudiquen la igualdad que debe existir entre
hombres y mujeres. De esta manera, cualquier publicidad que, incluso utilizando las licencias publicitarias, cometa estas vulneraciones debe ser sancionada bajo el rótulo de publicidad sexista desleal,
en tutela de los intereses de las consumidoras y el
propio interés público del Estado.
•
Finalmente, considera erróneo que el “mercado
de las ideas publicitario” debe ser arbitrado por los
consumidores en el propio mercado o por los pares a través de los sistemas de la autodisciplina publicitaria. En este caso, desconoce lo prescrito por
el último párrafo de la cuarta disposición complementaria final y la primera disposición final del Decreto Legislativo N° 1044, en concordancia con el
artículo 24 del mismo cuerpo normativo, que señalan que no está permitido que los consumidores arbitren con su sola preferencia el “mercado de las
ideas publicitario” o que se regulen estos supuestos a través de los sistemas de la autodisciplina
publicitaria; puesto que al configurarse un acto de
competencia desleal, el único competente para determinar y sancionar es el Indecopi –a través de la
Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, las Comisiones de las Oficinas Regionales del
Indecopi, y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual–
y que, incluso, no podrá recurrirse al Poder Judicial
sin antes haber agotado las instancias administrativas ante el Indecopi u Osiptel.
- Publicidad sexista contra el principio de adecuación social (artículos 6 y 18 del Decreto
Legislativo N° 1044). Aquella que:
§ Apoya o estimula conductas discriminatorias en
razón únicamente de diferencias entre ventajas
del sexo masculino contra el sexo femenino, o lo
anterior combinado con origen, raza, idioma, religión, opinión, condición económica o cualquier
otra índole (en concordancia con el artículo 1 y el
inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política
del Perú de 1993).
§ Contiene una inducción, apoyo, enaltecimiento o
estímulo a actividades contrarias a las disposiciones de orden público, tales como actos ilegales, ilícitos o antijurídicos contra la mujer.
•
Publicidad sexista desleal atípica, por la que se
configuran nuevos tipos de actos de competencia
desleal, que se basarían exclusivamente en la realidad contrariando la cláusula general prohibitiva.
- Publicidad sexista desagradable (artículo 6
del Decreto Legislativo N° 1044)
Aquella que resulte contraria a los parámetros
del decoro y buen gusto generalmente aceptados sobre la mujer o a su dignidad.
10. De igual modo, la postura del Tribunal del Indecopi en
la Resolución N° 0761-2011/SC1-INDECOPI acerca
de la dignidad y su tutela tiene tres grandes errores:
•
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Primero, erróneamente, considera que a través de
la represión de la competencia desleal solo se pueden proteger intereses de contenido objetivo. Así,
desconoce que i) las mujeres son un sector de potenciales consumidores receptores de los mensajes codificados que transmiten los anunciantes mediante la publicidad; y que presentan un legítimo
interés sobre la vulneración de su dignidad, que ha
sido canalizado a través de las denuncias presentadas por la asociación Demus, por lo que creemos
algunas injustamente declaradas infundadas o
improcedentes; y que ii) el Estado tiene legítimo
interés para sancionar estas conductas, pues debe
cumplir con los mandatos constitucionales e internacionales antes mencionados: el artículo 1 y el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú de 1993; el artículo 1 y el párrafo 1 del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - “Pacto de San José”; el artículo
1, artículo 2 y el literal a del artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer; y el artículo 1
y artículo 6 de la Convención Interamericana para
11. Finalmente, cabe señalar que la publicidad sexista es
susceptible de ser sancionada a través de la actual
normativa de represión de la competencia desleal en
el Perú, mediante los supuestos de publicidad sexista en contra del principio de legalidad (artículos 6 y 17
del Decreto Legislativo N° 1044), publicidad sexista en
contra del principio de adecuación social (artículos 6 y
18 del Decreto Legislativo N° 1044), o publicidad sexista desagradable (artículo 6 del Decreto Legislativo
N° 1044).