Los problemas de coordinación procedimental de la Inspección de

Los problemas de coordinación
procedimental de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social
con otros organismos en el Sistema
público de Seguridad Social
ALFREDO MATEOS BEATO*
RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ**
1. INTRODUCCIÓN
E
l Sistema Público de Seguridad
Social se basa en los principios de
solidaridad interterritorial, financiera y de unidad de caja, que se aplican por el
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a
través de sus múltiples organismos y órganos
entre los que se encuentra, de modo destacado, la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, que es instrumento fundamental del
control del cumplimiento de la normativa
«social» (arts. 1 y 3.1 de la Ley 42/1997, de 1411, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social)1.
* Inspector de Trabajo y Seguridad Social.
** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.
1
Según el art. 1 de la Ley, «1. Constituye el sistema
de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el conjunto de principios legales, normas, órganos, funciona-
rios y medios materiales que contribuyen al adecuado
cumplimiento de las normas laborales; de prevención
de riesgos laborales; de Seguridad Social y protección
social; colocación, empleo y protección por desempleo;
cooperativas; migración y trabajo de extranjeros, y de
cuantas otras materias le sean atribuidas.
2. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es un
servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia
del cumplimiento de las normas de orden social y exigir
las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, arbitraje, mediación y conciliación
en dichas materias, que efectuará de conformidad con
los principios del Estado social y democrático de Derecho que consagra la Constitución Española, y con los
Convenios números 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo».
Por su parte, el art. 3.1 de la Ley dispone: «La función
inspectora, que será desempeñada en su integridad por
funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y por los funcionarios del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social (…),
comprende los siguientes cometidos:
1. De vigilancia y exigencia del cumplimiento de las
normas legales, reglamentarias y contenido normativo
de los convenios colectivos».
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ESTUDIOS
A diferencia de otras materias del orden
social, donde la actuación inspectora tiene
por misión fundamental la iniciación de procedimientos administrativos sancionadores,
en materia de Seguridad Social el Inspector
de Trabajo tiene, además, encomendada una
función instrumental para la comprobación
de todas aquellas cuestiones de hecho de
ámbito externo que se producen con motivo
de la intervención de las Entidades de Seguridad Social en cuanto a los derechos de los
administrados o en relación a la recaudación
de los recursos. Así, brevemente esbozada
esta segunda e importantísima función, puede afirmarse que la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social completa con su actuación
las labores de gestión de la Seguridad Social
encomendadas a otros organismos, comprobando aquellos hechos que sólo pueden conocerse mediante una investigación llevada a
cabo en el espacio físico donde se producen o
pueden constatarse («trabajo de campo»), que
consistir en una indebida obtención o disfrute
de prestaciones, en una insuficiente cotización o, en fin, en la falta de aseguramiento
como consecuencia de la comúnmente llamada «economía sumergida».
A la función inspectora de carácter instrumental, ya referida, hay que añadir la iniciativa atribuida a la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social de impulsar determinados
actos de gestión de la Seguridad Social que
ponen en marcha un procedimiento administrativo, como sucede con las variaciones de
datos en las inscripciones, altas y bajas, o en
los cambios de encuadramiento o en el recargo de prestaciones de Seguridad Social cuando –normalmente como consecuencia de un
procedimiento sancionador a resultas de un
accidente– se apreció la concurrencia de falta
de medidas de seguridad o de salud en el trabajo.
Ahora bien, las funciones desarrolladas
por la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social en materia de Seguridad Social, se configuran normativamente a partir de un dato
que es precisamente el que origina los conflic-
162
tos y problemas que van a tratarse en este
artículo pues, efectivamente, la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social no aparece como
un órgano integrado en el sistema de gestión,
sino autónomo y externo a él. Un ejemplo significativo es que en el procedimiento de
recaudación de cuotas de la Seguridad Social
realizado por la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, la TGSS no interviene en
modo alguno, pues ni es parte en el procedimiento ni tiene siquiera atribuidas funciones
de mera información o consulta, a pesar de
que se le reconoce competencia general en la
recaudación de los recursos de la Seguridad
Social. Esta independencia en la actuación de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
conduce en ocasiones a la duplicidad de procedimientos por vías distintas sobre la misma
materia recaudadora, lo cual genera en no
pocos casos resoluciones y criterios contradictorios.
El art. 7 de la Ley 42/1997, 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social, pone de manifiesto el
importante papel que se atribuye a la función
inspectora en materia de Seguridad Social,
pero su conexión o entronque con las normas
reguladoras del Sistema de la Seguridad
Social da lugar a un ensamblaje imperfecto,
en los términos y con el alcance que se expone
en los epígrafes que siguen a éste.
Desde la perspectiva del Sistema de Seguridad Social, la infinidad de normas reglamentarias que existen ponen de manifiesto,
de un lado, una excesiva burocratización y
rigidez en los procedimientos que no redunda
en una mayor eficiencia o en un mayor control o rigor en la exigencia del cumplimiento
de las obligaciones y, de otro, una falta casi
absoluta de coordinación de las Entidades
Gestoras entre sí y de éstas con la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social. Así, los reglamentos sobre inscripción, afiliación, altas,
bajas y variaciones (RD 84/1996, de 24 de
enero), cotización (RD 2064/1995, de 22 de
diciembre), Recaudación de los recursos del
Sistema (RD 1415/2004, de 11 de junio), con
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la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, o, en
fin, el de procedimiento especial para el reintegro de prestaciones de la Seguridad Social
indebidamente percibidas (RD 148/1996, de 5
de febrero) apenas contienen alguna referencia a la coordinación entre las propias Entidades Gestoras que intervienen en el reconocimiento de prestaciones, las cuales dependen, en ocasiones, de los datos sobre el período de cotización o las cuantías de las bases
que se controlan desde la TGSS, quien, por
otra parte, no controla plenamente la recaudación cuando se trata de establecer los datos
individualizados sobre los trabajadores y sus
bases de cotización. En este conjunto prolijo
de normas se echa en falta un Reglamento de
Procedimiento General de actuación de las
Entidades Gestoras que afronte en profundidad los problemas actuales en la coordinación
entre ellas y también con la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, y concrete y desarrolle en profundidad las escasas referencias que existen actualmente, y que se ponen
de manifiesto en este análisis, que comprende las siguientes cuestiones:
• Procedimiento de actuación de la Inspección ante la falta de afiliación y alta
del trabajador
• Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
en las diferencias de cotización por
actas de liquidación.
• Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
en descubiertos totales de cotización por
cuotas.
• Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
en la derivación de la responsabilidad
solidaria por exigencia de cuotas.
• Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
en la derivación de la responsabilidad
subsidiaria por exigencia de cuotas.
• Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
en la colaboración obligatoria de empresas.
• Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
en el recargo de prestaciones.
2. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
ANTE LA FALTA DE AFILIACIÓN
O ALTA DEL TRABAJADOR: ACTAS
DE INFRACCIÓN, ACTAS
DE LIQUIDACIÓN Y PROPUESTA
DE LA AFILIACIÓN O ALTA
A LA TGSS
Cuando un Inspector de Trabajo y Seguridad Social o un Subinspector de Empleo y
Seguridad Social comprueba que un trabajador por cuenta ajena no está afiliado o dado
de alta, de acuerdo con el art. 7 de la Ley
42/1997, puede promover los siguientes procedimientos:
A) Procedimiento sancionador (art. 7.4).
B) Procedimiento de liquidación. (art. 7.3)
C) Procedimiento de oficio ante la TGSS,
para la afiliación o alta (art. 7.5).
En el análisis de estos procedimientos se
ponen de manifiesto muchas cuestiones que
surgen como consecuencia de la deficiente
coordinación prevista entre la TGSS y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
2.1. Procedimiento sancionador
mediante acta de infracción
Este procedimiento está regulado por el
RD 928/1998, de 14 de mayo, y se instruye por
el órgano competente para su resolución en
primera instancia, distinguiéndose a estos
efectos dos casos diferentes:
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ESTUDIOS
a) Acta de infracción no acompañada de
acta de liquidación
Si el acta de infracción por la falta de alta
de un trabajador no va acompañada de acta
de liquidación, resuelve el Jefe de Inspección
Provincial, como autoridad competente (Disposición Adicional Única del RD 928/1998) en
primera instancia, y se sigue la tramitación
general de las actas de infracción, siendo
competente en alzada el Director Territorial
de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, o en su caso, por razón de la cuantía, la
autoridad superior (art. 23 del RD. 928/1998,
en relación con el art. 48 del Texto Refundido
de la LISOS).
b) Acta de infracción acompañada de acta
de liquidación
Si el acta de infracción es concurrente por
los mismos hechos con el acta de liquidación,
ambas actas se tramitan conjuntamente a
través del procedimiento previsto para las
actas de liquidación en el art. 33 del RD
928/1998 (que se examinará en el siguiente
epígrafe) y se resuelven por el Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la
Inspección Provincial [arts. 31.4 de la Ley
General de la Seguridad Social y 34.1.d) del
RD 928/1998]. En vía de recurso, es competente el Director Territorial de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social.
En ambos casos es posible que, al amparo
de lo establecido en el art. 149.1 de la LPL, el
acta de infracción se impugne por el sujeto
presuntamente responsable alegando e
intentando probar que la naturaleza jurídica
de la relación contractual no es de carácter
laboral. Si esto se produce, la autoridad laboral como órgano competente para resolver el
acta de infracción, puede iniciar el procedimiento de oficio que concluirá con una resolución judicial sobre el carácter de la relación
jurídica entre empresa y trabajador.
El art. 149.1 de la LPL debe ponerse en
relación con el art. 7.12 de la Ley 42/1997 que
164
permite al Inspector de Trabajo, como medida
derivada de la actividad inspectora, «proponer a su respectivo Jefe la formulación de
demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo
Social en la forma prevista en la Ley reguladora de dicho Orden Jurisdiccional». Por su
parte, el art. 6 del RD 928/1998, de 14 de
mayo, sobre procedimiento sancionador por
infracciones del orden social y sobre expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad
Social desarrolla esta disposición, remitiéndose a la LPL y advirtiendo que la tramitación
de los expedientes sancionadores quedará en
suspenso hasta que la sentencia sea firme.
Junto a lo anterior, debe tenerse también
en cuenta que la Ley 52/2003, de 10 de
diciembre, sobre Disposiciones Específicas de
Seguridad Social, modificó el art. 3.1 b) de la
LPL, excluyendo del ámbito sustantivo del
orden social el conocimiento y resolución de
las cuestiones «relativas a las actas de liquidación y de infracción». Esta modificación significa que el acta de infracción y liquidación
sobre la afiliación o alta de un trabajador, se
resuelve directamente por los órganos administrativos competentes sin intervención del
Orden Jurisdiccional Social (salvo que se inicie el proceso de oficio), siendo competente, en
su caso, para conocer sobre la cuestión previa
relativa a la existencia o no de relación laboral, el Orden Contencioso-Administrativo en
el supuesto de que se formule el correspondiente recurso.
En todo caso, nada impide que durante la
tramitación del procedimiento contenciosoadministrativo el trabajador afectado haya
formulado demanda ante el Orden Social en
reclamación de sus derechos laborales, por
ejemplo, en materia de retribución o resolución del contrato, y el Juzgado de lo Social
haya dictado sentencia, resolviendo, si se
plantea, con criterio diferente al del acta de
infracción la cuestión relativa a naturaleza
(laboral o no) de la relación jurídica mantenida con la empresa, sin que existan mecanismos de coordinación jurisdiccional que eviten
contradicciones como las señaladas.
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2.2. Procedimiento del acta
de liquidación por falta
de afiliación o alta
de los trabajadores
Este procedimiento está regulado en los
arts. 29 a 33 del RD 928/1998, y tiene su fundamento en el art. 31.1.a) de la Ley General
de la Seguridad Social.
El órgano inspector es competente, con
carácter general, para «iniciar expedientes
liquidatorios por débitos a la Seguridad
Social y conceptos de recaudación conjunta,
mediante la práctica de actas de liquidación».
El art. 31.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social establece que procederá levantar
acta de liquidación cuando se constaten deudas por cuotas originadas por la falta de afiliación o alta de los trabajadores en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social2.
Hay que tener presente que el procedimiento liquidatorio es concurrente con el acta
de infracción, cuando, por los mismos hechos,
se estime que la conducta del sujeto presuntamente responsable se inscribe en el supuesto de hecho sancionable (arts. 31.4 de la Ley
General de la Seguridad Social y 34 RD
928/1998, de 14 de mayo). Ahora bien, es posible que se levante únicamente el acta de
liquidación, cuando se estime por el órgano
inspector que la conducta empresarial no es
merecedora de sanción, aunque lleve aparejada la liquidación de cuotas debidas por el
sujeto responsable durante el período que se
2
El art. 4 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento de cotización, establece que las funciones liquidatorias de las deudas de la
Seguridad Social atribuidas a la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, serán ejercidas de acuerdo con las
normas reguladoras de sus respectivas competencias
funcional y territorial. Por su parte, el art. 20 del mismo
Reglamento se limita a reconocer, en relación con las
liquidaciones de cuotas, la competencia de la TGSS o de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo
con los artículos 30 y 31 de la Ley General de la Seguridad Social.
estime de prestación de servicios del trabajador. En este procedimiento, el órgano instructor y resolutorio es el Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social, y en vía de
recurso, el Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Una de las cuestiones cruciales de índole
procedimental es la referente a que la resolución sobre el fondo del asunto del acta de
liquidación extendida por el Jefe de la Unidad Especializada se efectúa sin intervención
de la TGSS en el expediente liquidatorio,
aunque ésta recibe la notificación del acta de
liquidación3. En este procedimiento, la TGSS
no sólo carece de la condición de parte interesada (lo que excluye, por ejemplo, la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo), sino que ni siquiera está previsto
un trámite de información ante la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social o una audiencia durante la tramitación del procedimiento.
En este procedimiento puede discutirse
tanto la procedencia del propio acta por existir dudas acerca de la naturaleza del contrato
entre la empresa y quien presta los servicios,
como la cuantía de las cuotas en relación con
la base de cotización estimada o el tipo aplicado.
De acuerdo con lo establecido en el art. 33
y ss. del RD 928/1998, de 14 de mayo, este
procedimiento se tramita y resuelve en el
ámbito jerárquico de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social, sustanciándose, en su
caso, el recurso en vía contencioso-administrativa.
A estos efectos, no puede olvidarse que el
artículo 2 del RD 1415/2004, por el que se
aprueba el Reglamento de Recaudación, reconoce a la TGSS la «competencia exclusiva de
la gestión recaudatoria», no obstante lo cual
el acta de liquidación y su tramitación e
impugnación ulterior es independiente y ajena a la intervención de aquélla, lo que pugna
3
Cfr. art. 33.1 del RD 928/1998, de 14 de mayo.
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frontalmente con la literalidad y el espíritu
del precepto que, sin duda, pretende blindar
las competencias de la TGSS en materia de
gestión recaudatoria (y las actas de liquidación constituyen pieza esencial de ella) y, al
mismo tiempo, evidencia que la ausencia de
mecanismos de coordinación procedimental
en los ámbitos respectivos de actuación de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de
la TGSS puede producir efectos indeseados
desde la perspectiva de la congruencia de las
resoluciones a los efectos de seguridad jurídica y tutela jurisdiccional proclamadas constitucionalmente (arts. 9.3 y 24).
trabajadores dados ya de alta en la Seguridad
Social, y sobre los que no se haya presentado
por la empresa los documentos de cotización,
en cuyo caso tan pronto se compruebe tal circunstancia por la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, deberá ésta comunicarlo a
la TGSS con la propuesta de liquidación que
proceda, sustanciándose tal propuesta por un
procedimiento distinto al del acta de liquidación. En el mismo sentido, la Orden
TAS/1562/2005, de 25 de mayo, que desarrolla del RD 1415/2004, omite la coordinación
entre la TGSS y la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social.
Por su parte, la TGSS, tal como se va a
examinar a continuación, resuelve «en exclusiva», esto es, sin la intervención o participación de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, sobre la procedencia del alta del trabajador en el sistema de Seguridad Social,
pudiendo tal resolución contradecir el criterio
de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social sobre la inclusión del trabajador en el
sistema a través del acta de liquidación.
Por su parte el RD 928/1998, de 14 de
mayo, únicamente alude a la TGSS en cuatro
de sus preceptos:
En resumen, en materia de recaudación de
cuotas derivada de la falta de alta y reclamadas por el acta de liquidación, convergen las
competencias de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social y de la TGSS (arts. 30 a 32
de la LGSS), sin que la regulación normativa
que la desarrolla afronte una coordinación
adecuada en el ámbito de los respectivos procedimientos, con los perniciosos efectos ya
indicados en el párrafo anterior.
El Reglamento de Recaudación, aprobado
por RD 1415/2004, de 11 de junio, dedica a la
reclamación de deudas por la TGSS los arts.
62 a 64, y a las actas de liquidación de cuotas
de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, los arts. 65 y 66. En cuanto a las actas
de liquidación nada, se indica respecto de la
coordinación entre la TGSS y la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, contemplando
únicamente el art. 62 el supuesto de que la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social
compruebe la falta de cotización que afecte a
166
• Art. 30.3: se refiere al mismo supuesto
del citado art. 62 del RD. 1415/2004, de
modo que cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social compruebe en
empresas el descubierto de cuotas de
trabajadores dados de alta, lo comunicará a la TGSS mediante propuesta de
liquidación.
• Art. 30.5: ordena que si en el caso anterior hay acta de infracción, la TGSS
debe comunicar la reclamación de la
deuda que practique al Jefe de Inspección «para coordinar la tramitación de
ambos expedientes».
• Arts. 33.1 y 34.3: establecen que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
debe notificar a la TGSS las actas de
liquidación, así como las resoluciones
que recaigan en las actas de liquidación
concurrentes con las actas de infracción
por los mismos hechos.
En materia de las deudas de cotización a
exigir por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el art. 31.1 de la LGSS admite la
posibilidad de que, antes de extender el acta
de liquidación, pueda requerirse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a quien
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se estime responsable de su pago, para que
proceda a su ingreso: «La Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá formular
requerimiento a los sujetos obligados al pago
de cuotas adeudadas por cualquier causa,
previo reconocimiento de la deuda por aquéllos ante el funcionario actuante. En este
caso, el ingreso de la deuda por cuotas contenida en el requerimiento será hecho efectivo
hasta el último día del mes siguiente al de su
notificación. En caso de incumplimiento, se
procederá a extender acta de liquidación y de
infracción por impago de cuotas».
Con carácter general, el requerimiento no
es otra cosa que un acto administrativo
mediante el que se impele al administrado al
cumplimiento de una norma fijando un plazo
para dicho cumplimiento, sin perjuicio de
que, en caso de disconformidad, lo impugne
mediante el correspondiente recurso y por los
trámites del procedimiento administrativo
común, regulado en la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, cuando no exista una tramitación
especial en una norma específica.
La redacción de la LGSS en esta materia
no se adapta al tipo habitual del requerimiento como acto administrativo, en cuanto
que establece como requisito previo para el
requerimiento, la aceptación de la deuda por
el sujeto deudor, lo que plantea la duda de su
eventual impugnación.
En el ámbito de la Seguridad Social, el llamado tradicionalmente «requerimiento de
deuda» –actualmente, «reclamación de deuda»– se fundamenta en la exigencia por la
TGSS de la deuda de Seguridad Social, no
discutida en su propia naturaleza por el sujeto deudor que ha dejado de cumplir con su
obligación de cotizar en los términos y cuantía fijada por la norma. En estos supuestos, el
requerimiento de la TGSS es un acto administrativo que compele al ingreso de una deuda reconocida, derivada de un incumplimiento de pago por el deudor legalmente obligado.
En otras palabras, el requerimiento se basa
en la exigencia formal del acreedor al cumpli-
miento por el deudor de la obligación de cotizar (art. 1100 del Código Civil).
No obstante lo anterior, cabe señalar que
el Reglamento de Recaudación permite interponer recurso ordinario frente al requerimiento o reclamación de deuda, lo que da
lugar a la suspensión del procedimiento si el
recurrente garantiza con aval suficiente su
importe o procede a la consignación de la deuda en la TGSS4.
El fundamento de la actuación de la Inspección en la exigencia de cuotas en el Sistema de la Seguridad Social no se basa, como en
el caso de la TGSS, en el impago de una deuda previa exigible legalmente y derivada ipso
iure de la relación jurídica de la Seguridad
Social, sino que se refiere a supuestos que
suelen ser discutibles porque afectan a la
inclusión en el sistema de aseguramiento de
la Seguridad Social (falta de alta o de afiliación con exigencia de cuotas) o a la determinación de la cuantía de la cotización sobre la
que se discute la naturaleza cotizable de
determinadas cantidades [art. 31.1.a) y b) de
la Ley General de la Seguridad Social). Sin
embargo, el art. 31 de la Ley General de la
Seguridad Social, exige que previo el requerimiento al pago por el órgano inspector, el
administrado dé su previa conformidad al
reconocimiento de la deuda, precisamente
para poder legitimar su exigencia como deuda reconocida expresamente por el deudor.
En este sentido, el requerimiento del órgano
inspector, como acto administrativo, una vez
aceptado por el deudor, podría identificarse
con la naturaleza del requerimiento o reclamación deuda de la TGSS, lo que implica que,
en caso de incumplimiento, no sería necesa-
4
El RD 1637/1995, de 6 de octubre, modificado
por el RD 2032/1998, de 25 de septiembre, establece
normas comunes para el procedimiento de las «reclamaciones de deuda» de la TGSS y de las «actas de liquidación», orientadas a suspender los procedimientos de
apremio cuando se garantice con aval suficiente o se
consigne el importe de la deuda reclamada en la TGSS.
(arts. 105 y 106).
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ria la expedición del acta de liquidación en los
términos planteados por la Ley, sino que
podría seguir su curso administrativo de exigencia y posibles recursos, en los términos
previstos en el Reglamento de Recaudación.
Sin embargo, el artículo 35 del RD 928/1998,
que regula este requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, omite
cualquier referencia a un posible mecanismo
de impugnación, ratificando la obligatoriedad del acta de liquidación en caso de incumplimiento del abono de las cuotas exigidas. El
único efecto reconocible en el incumplimiento
de este requerimiento, además de la extensión del acta de liquidación, es la eventual
agravación de la cuantía de la sanción administrativa, al amparo de lo dispuesto en el
art. 39 de la LISOS que incluye como criterio
de graduación «el incumplimiento de las
advertencias previas y requerimientos de la
Inspección».
2.3. Procedimiento de oficio ante
la TGSS, para la afiliación o alta
de los trabajadores
El art. 7 de la Ley 42/1997, relativo e las
«medidas derivadas de la actividad inspectora», reconoce, entre otras, la de iniciar el procedimiento sancionador y los expedientes
liquidatorios por débitos a la Seguridad
Social, y, expresamente, la de «promover procedimientos de oficio para la inscripción de
empresas, afiliación y altas y bajas en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social».
No obstante este reconocimiento, en la
práctica no existe una regulación adecuada
para la coordinación funcional de la actuación de ambos Organismos, acentuándose la
problemática en el examen de los procedimientos administrativos derivados de dichas
actuaciones.
La TGSS responde a la notificación de las
actas de liquidación con la actuación de oficio
establecida en los arts. 23, 26.2 y 29.1 del RD
84/1996, de 26 de enero, debiendo, si procede
168
en su caso, reconocer la condición del trabajador como sujeto incluido en el Sistema (art.
6.1, afiliación), o en el Régimen procedente
(art. 7.1, alta), con los derechos y obligaciones
correspondientes.
Hasta la reforma de la Ley 52/2003, la
posible discrepancia contra el criterio de afiliación o alta establecido en la Resolución de
la TGSS, se tramitaba en vía de recurso ante
el Orden Jurisdiccional Social, y la resolución
judicial tenía efectos constitutivos respecto
del reconocimiento al trabajador afectado de
la relación jurídica de Seguridad Social; pero,
al mismo tiempo, el acta de liquidación que
podía referirse a la falta de afiliación o alta
del trabajador, se resolvía en vía de recurso,
al margen de la TGSS, ante el Orden Contencioso Administrativo5.
La Ley 52/2003 modificó el art. 3.1 de la
Ley de Procedimiento Laboral, excluyendo de
la competencia del Orden Jurisdiccional
Social las resoluciones y actos de afiliación,
alta, baja y variación de datos de los trabajadores, así como las actas de liquidación y de
infracción».
No puede negarse que el fin loable que perseguía la reforma –evitar la contradicción
que podía darse como consecuencia de la
intervención sobre el mismo asunto del
Orden Jurisdiccional Social y el Contencioso
Administrativo quedó mitigada en tanto no
vino acompañada de una modificación reglamentaria de coordinación de la actuación de
la TGSS y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
5
El problema que se planteaba antes de la Reforma
en este procedimiento, para el supuesto de la afiliación
o alta en la que se discutía la naturaleza de la relación
laboral, era la posibilidad de que se establecieran distintos criterios por los órdenes jurisdiccionales Social y
Contencioso Administrativa, como puede observarse en
las SSTS de 30 de abril de 1993 (RJ 1993, 3385), 27 de
julio de 1993 (RJ 1993, 5991 y 9 de diciembre de 1993
(RJ 1993, 9768).
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Llegados a este punto debe recordarse que
el procedimiento del acta de liquidación se
regula en el RD 928/1998, mientras que el RD
84/1996, de 26 de enero, regula el procedimiento administrativo en el que interviene la
TGSS sobre la falta de afiliación o alta, y en él
se reconoce a ésta la competencia para la ejecución y gestión de la inscripción de empresas, y para el reconocimiento del derecho a la
afiliación, alta o baja en la Seguridad Social,
así como la instrumentación de los actos de
encuadramiento(arts. 20 y 33.1).
En los arts. 23 y 26.1 del RD 84/1996, se
reconoce la competencia de la TGSS para la
afiliación de oficio de los trabajadores cuando, como consecuencia de la actuación de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se
compruebe el incumplimiento de la empresa.
En el art. 29.1.3º del RD 84/1996, relativo a
las altas y bajas de los trabajadores, se establece la actuación de oficio por la TGSS para
el caso de incumplimiento por la empresa de
sus obligaciones, en los mismos términos que
el art. 26 dispone para la afiliación. En los
art. 33.2 y 63 del RD 84/1996, se determina
expresamente que cuando proceda la desestimación de la afiliación, alta o baja, la TGSS
adoptará la resolución motivada en el plazo
máximo de 45 días, de acuerdo con las Leyes
30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 29/1998, Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la actualidad, puede darse la circunstancia de que el criterio mantenido en el procedimiento del RD 928/1998 sobre el acta de
liquidación en cuanto a la procedencia de afiliación o alta de un presunto trabajador no
sea compartido por la TGSS, quien puede
denegar en su Resolución fundadamente la
inclusión en el Régimen General del afectado,
en el marco del procedimiento regulado en el
RD 84/1996.
En ninguno de los dos procedimientos
administrativos se prevé algún tipo de comunicación entre distintos órganos (Inspección
de Trabajo y Seguridad Social y TGSS) que
tienen plena y exclusiva competencia en sus
ámbitos respectivos, a pesar de que intervienen en una misma materia: la determinación
de la procedencia o no de la afiliación o alta
del trabajador.
La unificación competencial a favor del
Orden Contencioso Administrativo determina que, a la postre, la solución definitiva competa a este orden jurisdiccional y no al social6.
Por ello, debería buscarse una solución procedimental a través de la reforma de ambos
Reglamentos (RRD 928/1998 y 84/1996). En
cualquier caso, la intervención de la TGSS, al
menos como parte en el expediente liquidatorio, debería ser imprescindible, no sólo por la
competencia general que tiene reconocida en
la recaudación de los recursos, sino porque a
dicho organismo le corresponde la competencia en la afiliación, alta o baja de los trabajadores afectados; y no debe olvidarse que el
acto administrativo en el que se reconoce la
constitución de la relación jurídica de la
Seguridad Social es la resolución administrativa de la TGSS, y que el acta de liquidación
de cuotas, aunque motive otros efectos, tiene
el carácter de factura o exigencia de cuotas
debidas en una situación en la que se estima
por el órgano inspector que se ha incumplido
por la empresa como sujeto obligado, el acto
formal de establecer la relación jurídica de
Seguridad Social, sobre la que debe pronunciarse la TGSS como órgano competente.
2.4. Dificultades derivadas
del procedimiento en las bajas
de los trabajadores
Existen situaciones que se refieren a las
bajas en Seguridad Social de los trabajadores, que plantean ciertas peculiaridades, y
6
El tema adquiere mayor importancia en los
supuestos de las bajas colectivas dadas por las empresas
como consecuencia de la tramitación de expedientes de
regulación de empleo, tal y como se expondrá.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
169
ESTUDIOS
que merecen una atención específica, porque
en ellas se pone más en evidencia la falta de
coordinación procedimental que tiene su origen en la normativa reglamentaria vigente.
En principio, la baja en Seguridad Social,
como el alta, se tramita por la empresa aunque, como se dijo, también pueden practicarse altas y bajas de oficio por la TGSS. El art.
100 de la LGSS, en relación con el art. 13 de
la misma Ley, establece la obligación del
empresario de cursar las afiliaciones, altas y
bajas. La obligación de cotizar está ligada a la
situación de alta o, en su caso, a la prestación
del servicio, de modo que «dicha obligación
sólo se extinguirá con la solicitud en regla de
la baja. Sin embargo dicha comunicación no
extinguirá la obligación de cotizar si continuase la prestación de trabajo». Esta obligación se desarrolla en el art. 14 del Reglamento de cotización (RD 2064/1995, de 22 de
diciembre) que, en caso de actuación inspectora, establece la obligación de cotizar hasta
la fecha de dicha actuación, salvo que el
empresario demuestre que la prestación de
servicios cesó en otro momento.
La LISOS no tipifica expresamente, entre
las infracciones en Seguridad Social, la baja
efectuada por la empresa de modo indebido o
improcedente. El art. 22.2 de la LISOS considera únicamente infracción «no solicitar, en
tiempo y forma, la afiliación inicial o el alta
de los trabajadores que ingresen a su servicio...», pero no alude a la situación de que la
empresa hubiese cursado la baja del trabajador pese a continuar éste prestando servicios.
Sin embargo, este tipo infractor se está interpretando en el sentido de considerar la baja
indebida en la empresa, como equivalente a
la falta también indebida de alta, y por consiguiente, manteniéndose la obligación de la
empresa de seguir cotizando si se mantiene
vigente el contrato de trabajo.
La cuestión, sin embargo, no es tan simple
si se tiene en cuenta que la variedad de situaciones en las que no hay prestación de servicios del trabajador no es acogida por la nor-
170
mativa de referencia, que mantiene un tratamiento uniforme para todas estas situaciones. Así, el art. 106.4 de la LGSS, modificado
por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
expresamente determina la obligación de
cotizar y, por lo tanto, de continuar en alta, en
las situaciones de incapacidad temporal,
maternidad, paternidad, riesgo por embarazo
y durante la lactancia natural, situaciones
todas ellas en las que no hay prestación de
servicios. Asimismo indica el precepto que
habrá obligación de cotizar «en las demás
situaciones previstas en el artículo 125, en
que así se establezca reglamentariamente».
El artículo 125 de la LGSS, se refiere a las
«situaciones asimiladas al alta», sin referencia alguna a la obligación de cotizar, salvo la
de las vacaciones no disfrutadas y abonadas
con motivo de la finalización del contrato. A
ello se añade que el art. 36 del RD 84/1996, de
26 de enero, añade otras situaciones de asimilación al alta sobre las que nada se dice en
cuanto a la obligación de cotizar. Por otra
parte, el artículo 69 del RD 2064/1995, de 22
de diciembre, mantiene la obligación de cotizar en situaciones –entre otras– de permisos
y licencias que no dan lugar a la excedencia y
que no están entre las situaciones asimiladas
al alta.
Tal como se ha señalado, hay otras situaciones no reflejadas en la normativa que son
discutibles y sobre las que se vienen pronunciando los Tribunales: así, en la sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo, el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en
Sentencia de 1 de julio de 1996 declaró la obligación de mantener en alta al trabajador; sin
embargo sobre la misma cuestión el Tribunal
Supremo dispuso (Sentencia de 4 de junio de
20027) que en la situación de suspensión de
empleo y sueldo por sanción disciplinaria no
hay obligación de mantener en alta ni cotizar.
La problemática de la falta de coordinación entre la TGSS y la Inspección de Trabajo
7
RJ 2002, 8127.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
y Seguridad Social adquiere importancia
cuando ésta levanta un acta de liquidación en
determinadas situaciones en las que la TGSS
puede tener criterio diferente o carecer de
información puntual, y en las que se pone de
manifiesto la necesidad de una regulación
normativa expresa. Ilustraremos cuanto se
dice con algunos ejemplos:
• Empresas del sector del azúcar con trabajadores fijos discontinuos por trabajo
en campaña sobre productos agrarios
cuando tienen problemas de suministro
de materias primas durante la actividad; en esta situación es habitual que la
empresa, notifique la baja en Seguridad
Social de los trabajadores de temporada,
sin solicitar la intervención de la autorización de la autoridad laboral, por considerar que no se trata de una suspensión
colectiva de los contratos (art. 47 del ET)
sino de una mera interrupción de la actividad productiva, amparándose en el
art. 5.1 del RD 625/1985, que distingue
la interrupción de la suspensión y concede el derecho a la obtención de las prestaciones por desempleo aportando un
certificado de la empresa, sin necesidad
de que se instrumente dicho expediente
ante la autoridad laboral. En este
supuesto se da la contradicción de que
por parte de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, se exijan las cuotas de
Seguridad Social a través del procedimiento del Acta de Liquidación, por considerar las bajas indebidas, mientras
que la TGSS, como órgano competente
sobre las altas y bajas, mantiene criterio
de considerar las bajas como procedentes. Resulta, así, que mientras se reclaman las cuotas en el acta de liquidación
por las bajas indebidas, los trabajadores
son dados de baja (siendo las bajas aceptadas por la TGSS), y pasan a la situación legal de desempleo y a cobrar la
prestación durante el período que dure
esta contingencia, al mismo tiempo que
se cotiza por la Entidad Gestora durante
el período de la baja (art. 214 de la
LGSS). Es decir, se exigen a la empresa
a través del acta de liquidación unas
cuotas por el período de inactividad
sobre las que la Seguridad Social está
cotizando al considerar que las bajas
tramitadas por la empresa son correctas, mientras que los trabajadores
cobran las prestaciones por desempleo,
cuyo importe debería ser abonado directamente por la empresa si se considerase que la empresa es responsable por
descubiertos de cotización al haber instado las bajas indebidamente.
• Exigencia de cotización a través del acta
de liquidación de las cuotas en el período
correspondiente a los «salarios de tramitación». Tampoco aquí existe una coordinación entre la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social y la TGSS. El problema
se plantea, dada la descoordinación
reglamentaria, en que si el proceso por
despido se ha alargado como consecuencia de la tramitación del recurso de suplicación, el trabajador puede estar prestando servicios en otra empresa o incluso
estar percibiendo la prestación por desempleo. El trabajador tiene derecho a la
prestación por desempleo desde la fecha
del despido, siempre que no tenga derecho a los salarios de tramitación. Si se le
reconocen salarios de tramitación, el
nacimiento del derecho a la prestación
de desempleo se produce desde el fin del
período de los salarios de tramitación. de
modo que si ha cobrado prestación
durante este período, esta prestación es
indebida y habrá de reintegrarla o le
será compensada por la Entidad Gestora. La reforma de la Ley 45/2002 de 12 de
diciembre, ha regulado la devolución de
la prestación por desempleo cuando coincide con la percepción de los salarios de
tramitación, pero sin profundizar en el
tema del alta en la Seguridad Social y la
consiguiente cotización que queda al
funcionamiento lógico de coordinación
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
171
ESTUDIOS
entre las Entidades Gestoras. En la
práctica, la cotización de los salarios de
tramitación no ingresados por la empresa se exige a través de las actas de liquidación, sin que a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se le haya comunicado la posible situación de alta del trabajador en otras empresas o la posible
percepción de la prestación por desempleo, y sin que el procedimiento arbitre
ninguna medida, aunque al mismo tiempo, los datos sobre el trabajador obran en
poder de la TGSS que ha resuelto sobre
las incidencias en la relación jurídica del
trabajador con la Seguridad Social a través de otras altas en empresas o la prestación por desempleo. La no intervención
de la TGSS en el procedimiento del acta
de liquidación determina que la liquidación resulte incorrecta cuando se exijan
posibles cuotas indebidas, en los casos en
que la empresa no impugne, ya que también ignora las circunstancias personales del trabajador. El problema se agudiza si se considera que la prestación por
desempleo, que se integra en el Sistema
de Seguridad Social, es gestionada y controlada por el Servicio Público de Empleo
Estatal (antiguo INEM) de acuerdo con
la regulación de la Ley 56/2003, de 16 de
diciembre, sobre Empleo, que, por su
parte, no contempla tampoco ninguna
coordinación con los Organismos de la
Seguridad Social. A nuestro juicio, se
impone una revisión de la normativa
reglamentaria que coordine efectivamente la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social con la TGSS
y el Servicio Público de Empleo Estatal,
no sólo en lo relativo a la recaudación de
cuotas derivadas de las altas y bajas en
la Seguridad Social, sino en el correcto
disfrute de las prestaciones de desempleo8.
8
Recientemente se ha dictado la Resolución de 7
de diciembre de 2007 (BOE de 4 de enero de 2008) del
Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica
172
3. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
EN LAS ACTAS DE LIQUIDACIÓN
POR DIFERENCIAS
EN LA COTIZACIÓN
3.1. Diferencias en la base
e cotización
El art. 31.1.c) de la LGSS reconoce la competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para extender actas de liquidación por diferencias de cotización cuando los
trabajadores por cuenta ajena hayan sido
dados de alta, siempre que dichas diferencias
no resulten directamente de los documentos
de cotización. Esta norma, está desarrollada
y sus prescripciones han de completarse con
lo establecido en los arts. 65 del RD
1415/2004 y 31.1.b) del RD 928/1998.
No hay ninguna duda en que el acta de
liquidación por diferencias de cotización
constituye un acto de gestión recaudatoria
que, en principio, no plantea problemas relativos a la calificación de la naturaleza jurídica de la relación jurídica que une al trabajador con la empresa (pues el trabajador está en
alta), siendo lo más frecuente que se discuta
la cuantía de los conceptos retributivos que
integran la base de cotización o, en su caso, el
tipo de cotización correcto. Sin embargo en
este tema, tampoco puede considerarse que el
acta de liquidación, como «acto de gestión
recaudatoria», se aleje de cuestiones contenciosas que se debaten con una cierta preferencia como cuestión previa en el orden jurisdiccional social, puesto que las diferencias de
cotización referidas a las bases en el Régimen
General están ligadas de modo ineludible al
abono de los salarios debidos al trabajador.
En primer lugar, el salario, tal como lo
define el art. 26.1 del ET, viene determinado
el Acuerdo de encomienda de gestión con la TGSS para
la realización de actuaciones de control de las bonificaciones a la cotización financiadas con cargo al presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
por la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie, que recibe el trabajador por la prestación profesional de los
servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea
la forma de remuneración, o los períodos de
descanso computables como de trabajo9. Por
su parte, la LGSS, en términos que pueden
considerarse equivalentes –aun siendo conscientes, no obstante, de las diferencias conceptuales y de regulación que existen– considera en el art. 109 que la base de cotización
en el Régimen General para todas las contingencias y situaciones amparadas, incluidas
las de accidente de trabajo, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que
sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.
La relación entre el salario real y la base de
cotización no es rigurosa ni responde a una
regla de equivalencia perfecta, puesto que la
remuneración que constituye la base de cotización está ordenada a través de 11 grupos
profesionales en tramos escalonados en los
que se establecen topes mínimos y máximos,
que pueden coincidir o no con el salario realmente percibido. En este sentido, la base de
cotización a la Seguridad Social en el Régimen
General, goza de cierta autonomía conceptual
(fruto de la distinta regulación jurídica que
existe, como apuntábamos más arriba) respecto al salario, y ello, a pesar de que la rela-
9
Habiendo sido derogadas por la Ley 11/1994, de
19 de mayo, las disposiciones sobre ordenación del salario, el Decreto de 17 de agosto de 1973, la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 1973, y las Ordenes Ministeriales sobre plus de distancia, 10 de febrero y 4 de
junio de 1958, y sobre plus de transporte, de 24 de septiembre y 24 de octubre de 1958, puede afirmarse que,
en el ámbito laboral, no hay otra regulación sobre el
salario, que la determinada por los convenios colectivos,
siempre que mantengan en su concepto los parámetros
básicos establecidos en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores.
ción jurídica de Seguridad Social se origina y
se estructura, con carácter general, a partir
de la relación jurídica del contrato de trabajo.
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que
el sistema de Seguridad Social se aproxima en
materia de cotización al ordenamiento tributario y se identifica con él en los numerosos
casos en que la normativa de Seguridad Social
se remite directamente a él. Así, sobre ciertos
conceptos que se excluyen por no considerarse
retribución cotizable (dietas, indemnizaciones, productos en especie voluntarios y las
mejoras voluntarias asistenciales), se establece en el propio art. 109.2 de la LGSS que en el
desarrollo reglamentario se procurará la
mayor homogeneidad posible con lo establecido en el ordenamiento tributario en materia
de rendimiento de trabajo personal. En el
mismo sentido, el art. 23 del RD 2064/1995, de
23 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de Cotización, se remite en diversos puntos al Reglamento del Impuesto sobre
la Renta de las Personas Físicas, aprobado
por RD 439/2007, de 30 de marzo10.
Es en el sentido anteriormente descrito en
el que puede entenderse la doctrina de la Sala
de lo contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo según la cual la Ley de Seguridad
Social «es un ordenamiento completo y cerrado en sí mismo y no un mero apéndice del
ordenamiento jurídico de las relaciones laborales...» «... y aunque en el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social se tomen a veces
como elementos de su regulación datos del
ordenamiento laboral, ha de estarse en cada
supuesto a la concreta remisión que, en su
caso, se contenga en la normativa de la Seguridad Social»11. Con todo, esta pretendida
10
Cfr. A. MATEOS BEATO, «Sobre la cotización a la
Seguridad Social por dietas, gastos por desplazamiento y
plus de distancia y transporte», Información Laboral,
núm. 1/2000; R. MARTÍN JIMÉNEZ, El salario en especie,
Aranzadi, Pamplona, 2002, pág. 18.
11
SSTS de 2 de noviembre de 1989 (RJ 1989,
7791), 24 de abril de 1990 (RJ 1990, 3140), 18 de mayo
de 1990 (RJ 1990, 3750), 4 de mayo de 1992 (RJ 1992,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
173
ESTUDIOS
autonomía no puede ignorar que, desde la
perspectiva de la Seguridad Social, han de
seguir considerándose los conceptos laborales
para definir o acotar determinadas regulaciones, como por ejemplo las que se refieren al
centro de trabajo, a los desplazamientos o
traslados, etc., que tienen su tratamiento
específico en el Estatuto de los Trabajadores.
En materia de retribuciones, la realidad
nos muestra –en materia de liquidación de
cuotas del Régimen General– situaciones en
las que debería ser tenida en cuenta en el
acta de liquidación el criterio fijado por el
orden jurisdiccional social, a fin de evitar las
contradicciones ya apuntadas, lo cual puede
apreciarse, por ejemplo, en el caso de que las
diferencias de cotización que se exijan dependan del reconocimiento y determinación precisa de la retribución del trabajador por el
orden jurisdiccional social, que es el competente para resolver los litigios sobre las condiciones retributivas del contrato de trabajo,
que tienen su reflejo en la base de cotización
individual de cada trabajador.
Suele ser frecuente el abono de incentivos,
o de comisiones como cantidades variables en
la retribución o de percepciones económicas
definidas en la nómina como dietas o pluses
extrasalariales, que son discutidos en las
relaciones entre empresa y trabajadores, y
que son reclamados por el trabajador ante la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social
para mejorar la base de cotización a efectos
3668) y 4 de febrero de 1997 (RJ 1997, 732). En la jurisprudencia menor, siguen este criterio las SSTSJ de Baleares de 16 de noviembre de 1994 (RJCA 1995, 816), 25
de noviembre de 1995 (RJCA 1996, 2027), Castilla la
Mancha de 8 de junio de 1999 (RJCA 1999, 2531), 26
de abril de 2001 (JUR 2001, 189662) y 12 de noviembre
de 2002 (JUR 2002, 53537), Andalucía-Málaga de 19 de
noviembre de 1999 (RJCA 1999, 3881), Andalucía-Granada de 26 de abril de 2001 (JUR 2001, 232894), Valencia de 3 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 40304 y
40305) y 23 de febrero de 2002 (JUR 2002, 215208),
Cataluña de 16 de enero de 2003 (JUR 2003, 208560) y
27 de diciembre de 2005 (JUR 2005, 83793) y Canarias
de 28 de enero de 2004 (JUR 2004, 70812).
174
de la posible mejora de las prestaciones de
Seguridad Social. En este tema la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social puede adoptar
dos posturas:
a) Considerar adecuada la reclamación del
trabajador y extender directamente el
acta de liquidación por diferencias de
cotización. En este caso, la posible
impugnación por la empresa se resolvería definitivamente en el ámbito del
orden jurisdiccional contencioso administrativo, por ser la liquidación un acto
de gestión recaudatoria. En cuanto al
fondo, el Tribunal resolverá con total
autonomía sobre el carácter discutido
de la «retribución» impugnada y su
inclusión o no en la base de cotización.
b) Estimar que la reclamación afecta a la
cuantía de la «retribución salarial»
como objeto del contrato de trabajo12 y, a
tal efecto, levantar «acta de infracción
con estimación de perjuicios económicos» y presentar una demanda de oficio,
tal como prevé el art. 146 de la Ley de
Procedimiento Laboral13. En el mismo
sentido, el art. 6 del RD 928/1998 también contempla la posibilidad de extender el acta de infracción en la que se
estimen perjuicios económicos a los trabajadores. El problema que se plantea
en este supuesto es que la demanda de
12
Recuérdese que el art. 3 del Convenio núm. 81
de la OIT establece como misión de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social velar por el cumplimiento de
las disposiciones legales relativas, entre otras, a los salarios.
13
Si la actuación sobre las diferencias de cotización
referidas a la base de cotización del trabajador por la
percepción de salarios no reconocidos como tales por la
empresa se lleva a cabo por un Subinspector de Empleo
y Seguridad Social, hay que recordar que éste carece de
competencia para la aplicación de la normas en materia
de «relaciones laborales y colectivas», de acuerdo con el
art. 8, en relación con el art. 3 de la Ley 42/1997, de 14
de noviembre, por lo que en esta actuación no cabría
exigir los salarios debidos a través del acta de perjuicios
económicos.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
oficio ante el órgano judicial ha de formularse una vez que la resolución
administrativa que confirme el acta de
infracción sea firme, lo que significa que
la eventual liquidación de cuotas de
Seguridad Social muy posiblemente se
demore en exceso. En la práctica se viene adoptando como solución, bien
extender directamente por el órgano
inspector el acta de liquidación apreciando las diferencias en la base de cotización por no incluir la totalidad de las
retribuciones del trabajador, o bien,
suspender toda actuación inspectora a
fin de que el trabajador formule ante el
Juzgado de lo Social la demanda por
diferencias salariales y, en su caso,
obtenga un sentencia estimatoria.
3.2. Diferencias por aplicación
indebida de bonificaciones
en las cuotas de la Seguridad
Social
Un motivo frecuente para extender acta de
liquidación es la consideración de diferencias
de cotización resultantes de aplicar por las
empresas bonificaciones en las cuotas de la
Seguridad Social, incumpliendo los requisitos establecidos para hacerse beneficiarios de
dichas bonificaciones.
rios legales, el Gobierno ha incentivado la
contratación laboral, estableciendo muy
diversas medidas de fomento del empleo. La
realidad, a día de hoy, es que existen un sin
fin de tipos contractuales cada uno de ellos
con beneficios específicos, lo que presenta un
panorama confuso, tanto en la delimitación
las causas de la contratación, como la definición de los grupos o sujetos a los que van dirigidas las medidas de fomento de la contratación como, en fin, las cuestiones de derecho
transitorio y de vigencia (frecuentemente
anual) que rigen en cada caso. La normativa
es abundante y dispersa, con el problema
añadido de su complejidad al ser numerosos
los grupos o sujetos destinatarios de las ayudas y bien distintos los incentivos aplicables
en cada caso14.
Para dar una idea de la dificultad que existe en el control de las bonificaciones, y con un
criterio sistemático, a continuación se expone
la normativa básica que regula esta materia,
no sin antes advertir que la Ley 43/2006, de
29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, reordena y sistematiza
determinados grupos de trabajadores y sus
diferentes bonificaciones y unifica otras normas que afectan también a grupos dispersos.
a) Ley 43/2006, 29 de diciembre:
Art. 3: contratación por tiempo indefinido:
El art. 17.2 del ET admite que se establezca por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente, mientras
que el art. 17.3 del ET autoriza al Gobierno
para regular medidas de reserva, duración o
preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores
demandantes de empleo; también le autoriza,
previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, a otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el
empleo de grupos específicos de trabajadores
que encuentren dificultades especiales para
acceder al empleo. A partir de estos dos crite-
• Mujeres en general: 70,83 euros/mes
(850 euros/año) durante 4 años.
• Mujeres que sean contratadas en los
veinticuatro meses siguientes a la fecha
del parto, o de la adopción o acogimiento tanto preadoptivo como permanente:
100 euros/mes (1.200 euros/año) durante 4 años.
14
Vid. R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Contratos para el fomento del empleo», en A.V. Sempere Navarro (Dir.) y R. Martín Jiménez (Coord.), Los contratos temporales de trabajo, Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 335 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
175
ESTUDIOS
• Mujeres que se reincorporen al empleo
después de cinco años de inactividad
laboral, siempre que, anteriormente a
la retirada del mercado de trabajo,
hubiesen estado de alta en cualquier
régimen de Seguridad Social durante
un mínimo de 3 años: 100 euros/mes
(1.200 euros/año) durante 4 años.
• Mayores de cuarenta y cinco años: 100
euros/mes (1.200 euros/año) durante
toda la vigencia del contrato.
• Jóvenes de dieciséis a treinta años,
ambos inclusive: 66,67 euros/mes (800
euros/año) durante 4 años.
• Trabajadores inscritos como desempleados ininterrumpidamente en la oficina
de empleo durante, al menos, seis
meses: 50 euros/mes (600 euros/año)
durante 4 años.
• Trabajadores con discapacidad15.
• Personas víctima de violencia de género.
• Trabajadores en situación de exclusión
social.
• Trabajadores con contratos formativos,
de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación cuando se
transformen en indefinidos.
• Contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de sustitución por
jubilación, celebrados con anterioridad
al 1 de julio de 2006, que se transformen
en indefinidos, antes del 1 de enero de
2007. (bonificación durante tres años).
Art. 4: otros sujetos:
• Contratos de carácter indefinido de los
trabajadores de sesenta o más años, con
una antigüedad en la empresa de cinco
o más años (art. 4).
• Contratos de carácter indefinido de las
mujeres trabajadoras que sean suspendidos por maternidad o por excedencia
por cuidado de hijo, cuando se produzca
la reincorporación efectiva de la mujer
al trabajo darán derecho a bonificación
en los dos años siguientes a la fecha del
inicio del permiso de maternidad (art.
4).
b) Estatuto de los Trabajadores:
• Disposición Adicional 2ª: Contratos
para la formación y en prácticas que se
celebren con trabajadores con discapacidad. (modificada por Ley 43/2006, de
29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y el empleo (art. 12.12).
• Disposición Adicional 14ª: Contratos de
interinidad que se celebren para sustituir a trabajadores a que se refiere el
art. 46.3 del ET (cuidado de hijos o familiares).
c) RD-Ley 11/1998, de 4 septiembre, por
el que se regulan las bonificaciones de cuotas
a la Seguridad Social de los contratos de
interinidad que se celebren con personas
desempleadas para sustituir a trabajadores
durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, que queda
redactado en los siguientes términos (modificado por la Disposición ad. 15ª de la Ley 0.
3/2007 de igualdad efectiva de hombres y
mujeres).
15
La normativa sobre la incentivación de la contratación de trabajadores con discapacidad no se agota en
la regulación de la Ley 43/2006. Son muy variadas las
normas y circunstancias que inciden en esta contratación. Sobre esta cuestión, vid. A. MATEOS BEATO, «Colectivos afectados por las medidas de Fomento del Empleo.
Normativa aplicable», Información Laboral nº 2, 2006,
ed. Lex Nova.
176
d) Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas
urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo
para el incremento del empleo y mejora de la
calidad (modificada por la Disposición Adicional 16ª de la Ley Orgánica 3/200, de Igualdad): Disposición Adicional 2ª: Bonificaciones
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
para los trabajadores en período de descanso
por maternidad, adopción, acogimiento preadoptivo o permanente y por riesgo durante el
embarazo. Incluye a los socios trabajadores y
socios de trabajo de sociedades cooperativas.
e) RD 1621/2005, de 30 de diciembre, por
el que se aprueba el Reglamento de la Ley
40/2003, de 18 de noviembre, de protección a
las familias numerosas16: art. 5, sobre bonificación de cuotas de la Seguridad Social por la
contratación de cuidadores en familias numerosas en la cotización al Régimen Especial de
Empleado de Hogar.
f) Real Decreto 63/2006, de 27 de enero,
por el que se aprueba el Estatuto del personal
investigador en formación: Disposición Adicional 2ª, sobre derecho a la Seguridad Social
y bonificación en la cotización17.
g) Resolución de 12 de diciembre de
200718, sobre encuadramiento en el sistema
de la Seguridad Social del personal investigador en formación.
h) RD 278/2007, de 23 de febrero, sobre
bonificaciones en la cotización a la Seguridad
Social respecto del personal investigador en
empresas dedicadas actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica19.
i) Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social20: Disposición Adicional 20ª, sobre incentivos por la
prolongación de la actividad. A partir de la
fecha de cumplimiento de los 65 años y acreditación de 35 años de cotización los empresarios con bonificaciones del art. 4 .1 de la Ley
43/2006, de 29 de diciembre, únicamente cotizarán por la contingencia de incapacidad
temporal derivada de enfermedad común.
16
17
18
19
20
BOE de 18 de enero de 2006.
BOE de 3 de febrero.
BOE del 13.
BOE del 24.
BOE del 5.
j) Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año
200821: Disposición Adicional 5ª, sobre reducción en la cotización a la Seguridad Social en
los supuestos de cambio de puesto de trabajo
por riesgo durante el embarazo o durante la
lactancia natural, así como en los supuestos
de enfermedad profesional. (art. 26 de la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales). La Disposición Adicional
22ª establece una reducción de cuotas para el
mantenimiento en el empleo en los contratos
de trabajo de carácter indefinido de los trabajadores de cincuenta y nueve o más años, con
una antigüedad en la empresa de cuatro o
más años.
La dispersión normativa, la falta de uniformidad, así como el escaso rigor en la concesión y la falta de celo en el control por las
Entidades Gestoras, ha propiciado la aparición y el mantenimiento de las contrataciones
fraudulentas, la aplicación indebida de
reducciones y bonificaciones, y un incremento
de la carga de trabajo para la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, como encargada
de vigilar el cumplimiento de una normativa
que en estos casos tiene una finalidad instrumental de índole recaudatoria.
El art. 22.12 de la LISOS, tipifica como falta grave de las empresas «obtener o disfrutar
indebidamente reducciones o bonificaciones,
en el pago de las cuotas sociales que correspondan, entendiendo producida una infracción por cada trabajador afectado». La detección de estas diferencias por aplicar las
empresas indebidamente las bonificaciones
requiere una investigación a fondo de los contratos (causalidad y concurrencia de requisitos) y de los documentos de cotización. Esto
significa que la TGSS, encargada de la recaudación de los recursos, carece de los datos
necesarios y suficientes que permitan justificar la reclamación de las diferencias, pues
únicamente dispone de los documentos de
21
BOE del 27.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
177
ESTUDIOS
cotización y no existe una obligación de notificar la decisión empresarial de bonificación
de las cuotas, lo cual únicamente se refleja en
la reducción del ingreso en los documentos de
cotización.
La Resolución de 7 de diciembre de 2007
del Servicio Público de Empleo Estatal 22 ,
publica el Acuerdo de encomienda de gestión
con la TGSS para la realización de actuaciones de control de las bonificaciones a la cotización financiadas con cargo al presupuesto
del Servicio Público. En la Resolución no se
concretan los documentos a facilitar por el
Servicio Público de Empleo, pero sí se recoge
la obligación de comunicar directamente a la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social las
bonificaciones realizadas en los documentos
de cotización, a efectos de que se lleven a
cabo, en su caso, las correspondientes actuaciones inspectoras, excepto en los supuestos
en los que la TGSS deba actuar directamente
conforme al Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Lo anterior
significa que la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social se hace imprescindible para investigar el acomodo de la realidad de bonificaciones aplicadas por las
empresas a la letra y al espíritu de las normas, de tal manera que sea posible la revocación o anulación de las bonificaciones a través
de las actas de liquidación practicadas exigiendo el pago de las cuotas dejadas de ingresar. Por ello, puede decirse que la actuación
de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, a través de las actas de liquidación, es
prácticamente el único instrumento recaudatorio eficaz [cuyo fundamento se encuentra
en el art. 31.1 b) de la LGSS]23 para la detec-
ción de las irregularidades sobre la aplicación
de bonificaciones, sin que, a estos efectos, se
haya dictado norma alguna que establezca
previsiones sobre la coordinación entre aquélla y la TGSS.
3.3. Diferencias por aplicación
indebida del epígrafe en la tarifa
de primas de accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales
3.3.1. Causas
Las diferencias en relación a las primas de
accidentes que justifican la intervención de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social
pueden estimarse por dos causas o motivos:
• Diferencias en la base de cotización por
impago del salario debido; en este punto, el acta de liquidación obedece a los
motivos ya expuestos en el epígrafe
anterior, por lo que nos remitimos a lo
allí indicado.
• Aplicación indebida de la tarifa de primas establecida en el documento de asociación, cuando ésta procede de errores
en las liquidaciones practicadas en los
documentos de cotización presentados
por la empresa (art. 30 de la LGSS) que
dan lugar a una infracotización (por primas) y, consiguientemente, al levantamiento del acta de liquidación.
La tarifa de primas de accidentes y enfermedades profesionales, aplicable a la cotización de accidentes, viene establecida en la
Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de
28 de diciembre, de Presupuestos Generales
22
BOE de 4 de enero de 2008.
Sorprendentemente, la Ley 62/2003, de 30 de
diciembre sobre Medidas fiscales, administrativas y de
orden social, añade al art. 31.1 de la LGSS un apartado
d) para determinar la procedencia del acta de liquidación en los supuestos de «aplicación indebida de las
bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social
previstas reglamentariamente para la financiación de las
acciones formativas del subsistema de formación profe23
178
sional continua». Por su parte, la Ley 51/2007, 26 de
diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el
año 2008, determina en la Disposición Adicional 26ª las
bonificaciones que pueden aplicar las empresas en la
cuota de la formación profesional para el empleo, regulado por el RD 395/2007 de 23 de marzo (BOE del 11
de abril).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
del Estado para el año 2007, en la redacción
dada por la Disposición Final 14ª de la Ley
51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 200824. Esta
tarifa divide las actividades en 99 grupos,
enumerándose los epígrafes que comprenden
los tipos de cotización o «primas», según los
tipos de trabajos a realizar en las actividades
para las contingencias de incapacidad temporal (IT) e incapacidad, muerte y supervivencia (IMS).
En el Reglamento de afiliación, altas y
bajas en Seguridad Social (RD 84/1996, de 26
de enero, modificado por el RD 250/1997, de
21 de febrero)25 se establece el procedimiento
para la determinación de la tarifa por la que
corresponde cotizar al empresario. En concreto, los arts. 11 y 14 del Reglamento disponen
que los empresarios, en el momento de solicitar la inscripción de la empresa en la Seguridad Social, harán constar la entidad gestora
y/o colaboradora por la que hayan optado
para la protección de frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales. Si la opción es a favor de la
Entidad gestora de la Seguridad Social, la
TGSS practicará la tarifación que corresponda al trabajo o trabajos declarados por el
empresario (que si es sociedad se relacionará
con el objeto social de la escritura), asignando
los epígrafes correspondientes a las tarifas de
primas para la cotización por Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales, remitiendo un ejemplar a aquél, con la advertencia del derecho que le asiste a formular la
reclamación previa contra dichos datos (art.
11.3.2º). Si, por el contrario, la opción es a
favor de una Mutua de Accidentes, ésta procederá a la tarifación correspondiente al trabajo o trabajos declarados, asignándole el epígrafe correspondiente y remitiendo al empresario un ejemplar con la tarifación realizada,
24
La tarifa de primas clásica, ya derogada, se contenía en el Decreto. 2930/1979, de 29 de diciembre (BOE
de 8 de enero de 1980).
25
BOE de 11 de marzo.
quien podrá, igualmente realizar, en caso de
disconformidad, la correspondiente reclamación.
Por su parte, el RD 1993/1995, de 7 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, establece
en su arts. 61 y 62 que los empresarios deberán suscribir el correspondiente «documento
de asociación» en el que se indicará la actividad de la empresa, con especificación de los
trabajos y del lugar en que hayan de llevarse
a cabo. Dicho documento de asociación da
lugar al «convenio de asociación», en el que se
recogen los correspondientes derechos y obligaciones, y se declaran los trabajos que se
efectúan y los lugares.
En fin, el art. 5.3 del RD 84/1996, 26 de
enero, impone a los empresarios la obligación
de comunicar a la TGSS la realización de actividades distintas de las declaradas al solicitar
la inscripción inicial y las variaciones que se
produzcan en los datos facilitados con anterioridad, mientras que el art. 17 insiste en la
obligación de comunicar las variaciones que
se hayan producido en el plazo de 6 días naturales contados a partir de la fecha de su acaecimiento. El art. 20 del citado RD determina
que la TGSS actuará de oficio cuando tenga
conocimiento de irregularidades cometidas
por las empresas, ya sea a través de los datos
existentes o como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, debiendo comunicarse tal actuación de
oficio a la empresa a los efectos procedentes.
Desde el punto de vista del control administrativo, la LISOS únicamente dedica tres
preceptos a esta materia, en los que se tipifica como infracción leve la omisión de la variación de datos por la empresa cuando cambien
las circunstancias determinantes del encuadramiento26, siendo la Mutua de Accidentes
26
Según el art. 21.5 de la LISOS, es infracción leve
«no comunicar a la entidad correspondiente cualquier
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
179
ESTUDIOS
la máxima responsable por aplicar incorrectamente la tarifa de primas en los casos en
que el encuadramiento no se corresponda con
las actividades o trabajos realmente ejecutados. Así, el art. 28.2 de la LISOS tipifica como
falta grave aceptar la asociación de empresas
no incluidas en el ámbito territorial o funcional que corresponda, o no aceptar toda proposición de asociación que formulen las empresas comprendidas en su ámbito de protección,
concertar convenios de asociación de duración superior a un año, y no proteger a la totalidad de los trabajadores de una empresa asociada, mientras que el apartado 3 del mismo
artículo considera como falta muy grave,
«aplicar epígrafes de la tarifa de primas o, en
su caso, las adicionales que procedan, distintas de las que sean preceptivamente obligatorias según las actividades y trabajos de cada
empresa»27.
En resumen, hay un procedimiento formal
de fijación de las primas aplicables, en el que
destaca un convenio de asociación que fija las
obligaciones de las partes a partir de la veracidad o inadecuación a la realidad de los
datos declarados por la empresa y por la
Mutua de Accidentes, así como unas infracciones administrativas que responden a un
criterio de exigir las responsabilidades que
corresponden en cada caso.
3.3.2. Procedimiento de actuación
La intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en este campo –al igual
que en el de las afiliaciones, altas y bajas de
cambio en los documentos de asociación o de adhesión
para la cobertura de las contingencias de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales». Se omite pues,
cualquier falta administrativa relativa a la declaración
inicial de datos incorrectos.
27
En esta infracción la aplicación de epígrafes hay
que entenderla referido a la fijación por la Entidad en el
documento de asociación de un determinado epígrafe,
ya que es la empresa la que en realidad «aplica» el epígrafe al cotizar por él.
180
trabajadores– se regula en el RD 84/1996, de
26 de enero, desde un punto de vista instrumental.
Así, el art. 20 del RD 84/1996, encuadrado
sistemáticamente en el Capítulo II (inscripción de los empresarios), establece las directrices en la actuación de oficio de la TGSS
cuando, como consecuencia de la actuación
Inspección de Trabajo y Seguridad Social,
tuviese conocimiento del incumplimiento por
el empresario de las obligaciones establecidas
en los artículos precedentes, lo que implicará
en su caso la modificación por la TGSS de los
datos que hubieran sido declarados en su
momento. La actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social puede consistir en
la emisión de un informe o en el levantamiento de acta de infracción a la empresa si ésta
ha incurrido en la conducta tipificada en el
art. 21.5 de la LISOS. Pero en esta materia, la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene también competencia para levantar acta
de liquidación por diferencias de cotización
cuando discrepe del epígrafe asignado o compruebe que la empresa realiza desde un tiempo pasado un tipo de trabajo que en su
momento no fue declarado, y al que le corresponde un epígrafe distinto (normalmente de
mayor peligrosidad y, consiguientemente, de
mayor cuantía). A través del acta de liquidación, pues, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede modificar la tarifa de primas aplicada, adaptándola según su criterio
al epígrafe que considera el adecuado. A diferencia de las actas de liquidación por otros
motivos, en el caso de las diferencias por aplicación indebida del epígrafe de accidentes, la
finalidad de exigir estas cuotas es puramente
recaudatoria, ya que no hay ningún derecho
subjetivo de los trabajadores que pueda verse
lesionado.
En materia de diferencias de cotización
por aplicación indebida de la tarifa de primas, el RD 928/1998, de 14 de mayo, no contiene ninguna referencia, siendo llamativo
que nada se diga acerca de la emisión de
informes o la apertura de un trámite de
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78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
audiencia a la Mutua de Accidentes en el procedimiento, tanto más cuanto que de dicho
expediente podría derivarse su responsabilidad en la medida en que interviene en la
determinación de la tarifa, en los términos
expuestos cuando analizábamos en el epígrafe anterior los tipos de infracción contemplados en la LISOS. El Reglamento de cotización
(RD 2064/1995, 22 de diciembre), guarda el
mismo silencio que el RD 928/1998 a este respecto.
Es el RD 94/1996, de 26 de enero, el que
establece (art. 54) la competencia de la TGSS
para comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes respecto de las
materias a que se refiere el Reglamento. Y, en
este sentido, el propio art. 54 prevé la posibilidad de instar la actuación de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social en los términos
que en él se recogen, reconociendo el art. 55
del RD 94/1996 a la TGSS explícitamente la
facultad de revisión, incluida la revisión de
oficio de sus propios actos, en la forma y con el
alcance previsto en el precepto y en las materias reguladas en el Reglamento, entre las
que se cita expresamente «la protección de la
contingencia de accidentes y enfermedades
profesionales, tarifación (…)» debiéndose dictar la correspondiente resolución motivada
en los casos de revisión de las distintas materias, entre ellas la «tarifación», tal como establece el art. 56.3 del citado RD.
Precisamente en materia de tarifación, la
jurisprudencia del Supremo viene entendiendo que la responsabilidad por un defectuoso
encuadramiento recae en la empresa, sin que
ésta pueda eximirse de aquélla pretendiendo
su traslación a la Mutua de Accidentes, Así,
la STS de 9 de febrero de 199428, ante la alegación de la empresa de que la Mutua Patronal no puso reparos al epígrafe asignado, se
razona que el motivo ha de ser desestimado
porque, siguiendo en este punto la Sentencia
28
911).
Sala de lo Contencioso-Administrativo (RJ 1994,
de 11 de marzo de 1991, de la misma Sala y
Tribunal, las Mutuas de Accidentes «son entidades colaboradoras en la gestión de las contingencias de accidente de trabajo, sin que
puedan asimilarse a las compañías de seguros y sin disponer, dada la naturaleza de la
función en cuya gestión colaboran, de la
facultad de poder fijar la prima aplicable,
(....), por lo que cuando el empresario incida
por omisión de la actividad debida, en un
defecto de cotización, corresponde la exigencia de la misma mediante la actuación de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social»
frente a la empresa.
Como se desprende de la normativa y del
criterio jurisprudencial expuesto, la regulación normativa de la determinación del epígrafe de la tarifa de primas adolece de imprecisiones y deficiencias y pone de manifiesto la
necesidad de establecer mecanismos más
intensos de coordinación entre la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social y la TGSS
teniendo en cuenta, especialmente, que los
Tribunales suelen ignorar los efectos de las
resoluciones de la TGSS en la tarifa aplicable, con el dato agravado (y asumido) de que
las resoluciones se dictan a partir de los datos
declarados por las empresas y aceptados por
la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.
En el terreno de las contradicciones cabe
señalar que, por un lado, la Mutua de Accidentes carece de facultades para la fijación de
la prima aplicable y, por otro, es sujeto responsable administrativamente por la comisión de una infracción muy grave (art. 29.2 de
la LISOS) cuando establezca una tarifa de
primas distinta de la que sea preceptivamente obligatoria.
La deficiencia normativa resulta del hecho
de que en el procedimiento de liquidación de
las actas mediante el que se exigen las diferencias de cotización, se omite toda referencia
a las facultades de intervención de la TGSS
que tiene a su cargo la gestión recaudatoria, y
a la que se atribuye en otro Reglamento la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
181
ESTUDIOS
competencia sobre el reconocimiento de los
datos en la inscripción, tarifación y sus variaciones, sobre los que debe dictar resolución. Y
en este punto, la TGSS puede discrepar del
criterio del Inspector de Trabajo reflejado en
el expediente liquidatorio, y no modificar la
asignación primitiva en el documento de asociación.
La eventual impugnación por la empresa
de la resolución del acta de liquidación en vía
jurisdiccional contencioso administrativa
–en la que no participa la TGSS– desembocará en una resolución judicial que determinará
cuál es el epígrafe adecuado. Si la empresa no
recurre la resolución el acta de liquidación
levantada por el Inspector de Trabajo, siendo
el acta de liquidación firme, la situación parece insalvable en la medida en que el criterio
de la TGSS no se tendrá en absoluto en cuenta.
En todo caso, sería necesaria una regulación reglamentaria que solucionase las lagunas y contradicciones expuestas, dentro de la
competencia reconocida en la Ley General de
la Seguridad Social tanto a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social como a la TGSS.
4. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
EN MATERIA DE DESCUBIERTOS
TOTALES DE COTIZACIÓN
La Inspección de Trabajo y Seguridad
Social es competente para exigir el pago de las
cuotas a las empresas que, además de no
haberlas ingresado en plazo, no han presentado los documentos de cotización ante la TGSS.
La exigencia de cuotas, tal como se expone,
consiste en una «propuesta de liquidación» de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a
la TGSS con las bases de cotización de los trabajadores por los salarios reales, tras haber
realizado las comprobaciones oportunas.
El art. 30.1.a) de la LGSS (según la redacción dada por la Ley 52/2003) atribuye a la
TGSS la competencia para reclamar las cuo-
182
tas de las empresas en descubierto de trabajadores dados de alta cuando no se hubiesen
presentado documentos de cotización en plazo reglamentario y en el apartado b) se añade
que también se reclamarán por la TGSS los
descubiertos de cuotas de «trabajadores
dados de alta que no consten en los documentos de cotización presentados en plazo reglamentario, respecto de los que se considerará
que no han sido presentados en dichos documentos»29.
El art. 32.1 de la LGSS, por su parte, establece que «si no existiese declaración, en la
reclamación de deudas por cuotas se tomará
como base de cotización la media entre la
base mínima y máxima correspondiente al
último grupo de cotización en que estuviese
encuadrada la categoría de los trabajadores a
que se refiere la reclamación».
El art. 80 del Reglamento de Recaudación,
aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio,
reconoce la competencia de la TGSS para la
reclamación de cuotas en los supuestos de trabajadores en alta sobre los que no se hubieran
presentado los documentos de cotización en
plazo reglamentario, y el art. 62.3 precisa que
para estos supuestos «se tomará como base de
cotización de los trabajadores la media entre
la base mínima y máxima correspondiente al
último grupo de cotización conocido en que
estuviese encuadrada la categoría de los trabajadores a que se refiera la reclamación».
Como complemento a esta regulación, en
el caso de reclamación de deudas por descubiertos de cotización cuando no se han presentado por la empresa los documentos de
cotización, se reconoce una competencia de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de
carácter instrumental, que excepcionalmente
permite coordinar su actuación con la de la
TGSS, ya que «si estas circunstancias fuesen
29
El art. 26 de la LGSS establece para el Régimen
General la obligación de presentar los documentos de
cotización dentro de los plazos reglamentarios aun
cuando no se ingresen las cuotas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
comprobadas por la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, lo comunicará a la TGSS
con la propuesta de liquidación que proceda»
[art. 30.1 a) de la LGSS]30.
En fin, el art. 62 del RD 1415/2004, se
sitúa en la misma línea de propuesta de liquidación coordinada, al igual que el RD
928/1998, que desarrolla la Ley en sus justos
términos, regulando detalladamente y en su
art. 30 esta competencia de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, con una finalidad
insólita de coordinación con la TGSS: procederá la propuesta de liquidación en los casos
en que se compruebe por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social la falta total de
cotización respecto de trabajadores dados de
alta, y no se hubieran presentado los documentos de cotización en plazo31.
5. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
EN LA DERIVACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA POR EXIGENCIA
DE CUOTAS32
La derivación de responsabilidad en el sistema público de la Seguridad Social se refiere
a la imputación de responsabilidad por deudas a otros sujetos ligados por una determi-
30
Esta competencia de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social para formular «propuesta de liquidación» en estos términos se reconoció por primera vez en
la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, cuyo art. 34 ha
sido recogido por la modificación de la LGSS llevada a
cabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre.
31
El Reglamento de Recaudación vigente modifica
el criterio del anterior Reglamento (aprobado por RD
1637/1995, de 6 de octubre), que admitía la procedencia del acta de liquidación levantada por la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social para reclamar las cuotas
por los descubiertos totales.
32
Un tratamiento general del tema puede verse en
A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de
responsabilidad por deudas de Seguridad Social, 2ª ed.,
Lex Nova, Valladolid, 2004.
nada relación jurídica con el declarado directamente como sujeto responsable.
El art. 15 de la Ley General de la Seguridad Social establece en sus apartados 1 y 2 la
obligación genérica de cotizar en todos los
Regímenes de la Seguridad Social, con remisión a la determinación de las personas obligadas en las normas reguladoras, que en el
Régimen General se definen en el art. 104.
La reforma introducida en el art. 15 por la
Ley 52/2003, ha añadido dos nuevos apartados:
• El apartado 3 extiende la responsabilidad a «los que resulten solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos
jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier
norma con rango de Ley que se refiera o
no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o
convenios no contrarios a las leyes».
• El apartado 4, para el caso de que la
obligación de cotizar corresponda al
empresario, establece la posibilidad de
reclamar la cotización a «quien efectivamente reciba la prestación de servicios
de los trabajadores que emplee, aunque
formalmente no figure como empresario
en los contratos de trabajo, en los registros públicos o en los archivos de las
entidades gestoras y servicios comunes».
En este sentido, la norma favorece la
declaración de responsabilidad para los
casos en que pueda aplicarse la doctrina
judicial del «levantamiento del velo» en
los supuestos en los que el empresario
real actúe de forma encubierta a través
de otro aparente.
5.1. Supuestos
El art. 104 de la LGSS establece que «el
empresario es el sujeto responsable del cum-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
183
ESTUDIOS
plimiento de la obligación de cotización e
ingresará las aportaciones propias y las de
sus trabajadores, en su totalidad». Y añade
que «asimismo responderán en su caso, del
cumplimiento de esta obligación las personas
señaladas en los apartados 1 y 2 del art. 127».
Este precepto, ciertamente complejo, establece los tipos de responsabilidad que se exponen a continuación.
5.1.1. Contratas y subcontratas de la propia
actividad
El art. 127.1 de la LGSS reconoce la responsabilidad solidaria establecida en el art.
42 del ET para las contratas y subcontratas
de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante».
Por su parte, el art. 42.2 del ET establece que
«el empresario principal, salvo el transcurso
señalado en el párrafo 1 respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la
Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata». El plazo indicado en el
precepto es de caducidad y, por tanto, limita
la exigencia de la responsabilidad respecto de
la regla general de prescripción contenida en
el art. 21 de la LGSS.
La responsabilidad por cuotas derivada de
las contratas y subcontratas se exige fundamentalmente por la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social a través de los procedimientos que se van a examinar, mediante informe
a la TGSS o mediante la extensión del acta de
liquidación de cuotas, según los casos; y ello
porque se trata de una investigación realizada por el Inspector de Trabajo actuante en
la que en el descubierto de la cotización han
de individualizarse los trabajadores realmente afectados por la contrata, así como las
retribuciones que componen su base de cotización. por la remisión que se efectúa en el
art. 127 al art. 42 del ET, que incluye las deudas salariales y de seguridad Social, por los
184
trabajadores empleados y durante el período
de la contrata.
5.1.2. Sucesión en la titularidad
de la empresa
La LGSS regula la sucesión en la titularidad en tres lugares distintos:
• Art. 127.2: «en los casos de sucesión en
la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá
solidariamente con el anterior o con sus
herederos, del pago de las prestaciones
causadas antes de dicha sucesión».
• Art. 104, en la redacción vigente dada
por la Ley 52/2003: «la responsabilidad
solidaria se extiende a la totalidad de
las deudas generadas con anterioridad
al hecho de la sucesión», precisándose
que «se entenderá que existe dicha sucesión el supuesto de continuidad de la
explotación, industria o negocio por una
sociedad laboral, aun cuando no esté
constituida por los trabajadores que
prestaron servicios por cuenta del
empresario anterior». No obstante la
literalidad del precepto transcrito, la
sucesión en algunos casos no ha sido
reconocida por los Tribunales33.
• Art. 30.2 c), relativo a las reclamaciones
de deuda por parte de la TGSS; en él se
hace expresa referencia en la exigencia
33
SSTSJ de Madrid de 18 y 25 de enero de 2000 AS
2000, 1281 y 1288), sobre inexistencia de subrogación
cuando los trabajadores continúan la actividad mediante constitución de Sociedad Laboral Limitada, después
de un expediente de regulación de empleo. En el mismo
sentido, STSJ de Galicia de 16 de abril de 2002 (AS
2002, 1113) y STS de 25 de febrero de 2002 (RJ 2002,
6235), sobre quiebra de la empresa e imposibilidad de
continuidad de los trabajadores. Por último, la STS de 15
de abril de 1999 RJ 1999, 4408) contiene abundante
doctrina sobre sucesión en casos de adquisición de los
bienes de la empresa por los trabajadores y continuidad
de la actividad laboral.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
de la deuda «a quien haya asumido la
responsabilidad por causa de la muerte
del deudor originario»34.
Esta normativa ha de conectarse con lo
establecido en el art. 44 del Estatuto de los
Trabajadores, que establece una regla de responsabilidad solidaria por deudas de Seguridad Social35: «El cambio de la titularidad de
la empresa, centro de trabajo o de una unidad
productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los
derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior», a lo que se añade que
«A los efectos de lo previsto en el presente
artículo, se considerará que existe sucesión
de empresa cuando la transmisión afecte a
una entidad económica que mantenga su
identidad, entendida como un conjunto de
medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividad económica, esencial o accesoria».
Es preciso destacar que en el art. 44 del ET
se define la transmisión empresarial en términos similares a los de la Directiva
98/50/CE, de 29 de junio, (que sustituyó a la
Directiva 77/187/CEE), en la que el requisito
de la transmisión o traspaso se centra en la
«entidad económica que mantenga su identidad», lo que contrasta con la interpretación
más restrictiva de nuestros Tribunales, los
cuales han venido entendiendo inaplicable el
art. 44 de ET en los supuestos en los que la
empresa principal realiza contratas sucesivas de actividad con distintas empresas, considerando que en la sucesión entre las contra-
34
El art. 13 del RD 1637/1995, de 6 de octubre,
Reglamento de Recaudación, establece la responsabilidad de los sucesores mortis causa al pago de las deudas
de Seguridad Social, con el importe de la herencia y con
su propio patrimonio, salvo que acepten la herencia a
beneficio de inventario, en cuyo caso se estará a lo que
resulte de la legislación civil.
35
En el proyecto de reforma de la Ley 52/2003, se
planteó la modificación del art. 127 de la LGSS, en el
mismo sentido establecido en el art. 44 del ET, pero no
fue aprobado en el texto definitivo.
tas se carece de «elementos patrimoniales» y
sólo se acepta la subrogación en la sucesión,
cuando en los convenios colectivos (o en los
pliegos de condiciones) así se reconoce, pero
sin afectar a la solidaridad por las deudas
anteriores36.
5.1.3. Cesión de mano de obra37
El art. 127.2 de la LGSS establece la misma regla de responsabilidad solidaria en el
pago de las cuotas y en materia de prestaciones entre el empresario cedente y el cesionario en los casos de cesión temporal de mano de
obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo. Por su parte, el art. 43.2 del ET dispone
que los empresarios, cedente y cesionario,
que infrinjan lo señalado en el apartado anterior (cesión temporal a través de una ETT),
responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la
Seguridad Social, sin perjuicio de las demás
responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
Mientras que la responsabilidad solidaria
establecida en el art. 43 del ET tiene su fundamento en la cesión ilegal de mano de obra,
en la que dos empresas realizan de hecho una
contrata de actividad, al margen de la regulación establecida a través de las ETT, en la
Ley General de Seguridad Social se va más
lejos en cuanto que el art. 127.2 amplía la responsabilidad solidaria a «todo tipo de cesión
temporal de mano de obra, aunque sea amistosa o no lucrativa». Esto significa que si la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social
comprueba que un trabajador está fuera de
su centro de trabajo y ha sido cedido de forma
amistosa o gratuita entre dos empresas, de
acuerdo con la normativa de Seguridad
Social, cabría imputar responsabilidad soli-
36
Vid., entre otras, SSTS de 26 de julio de 2007 (RJ
2007, 6129) y 4 de julio de 2006 (RCUD nº 895/2005).
37
Vid. infra la responsabilidad subsidiaria que afecta
a las Empresas de Trabajo Temporal.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
185
ESTUDIOS
daria a ambas empresas, bien entendido que
la responsabilidad no sólo se refiere a los
posibles descubiertos de cuotas del empresario cedente, sino a las prestaciones, entre las
que se encuentra el recargo de prestaciones
en caso de que ocurra un accidente en el centro de trabajo del empresario principal que ha
recibido la cesión.
5.1.4. Deudas por cuotas de los socios
o partícipes en sociedad disuelta
o liquidada
• La Ley 2/1995, de 23 de marzo, por la
que se aprueba la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, establece en
sus arts. 104 a 108, las normas sobre
disolución, y en los arts. 109 a 124, las
de liquidación de la sociedad39.
• El RD Leg. 1564/1989, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, regula la disolución en sus arts..
260 a 265, y la disolución y liquidación
de las sociedades en los arts. 266 a
28140.
La reforma operada por la Ley 52/2003
sobre el art. 104 de la LGSS, añadió un nuevo
supuesto de responsabilidad solidaria: «En
caso de que el empresario sea una sociedad o
entidad disuelta y liquidada, sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social pendientes, se transmitirán a los socios o partícipes en el capital que responderán de ellas solidariamente y hasta el límite del valor de la
cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado».
• La liquidación de la sociedad puede
venir dada después de la declaración del
concurso de acreedores por la aplicación
de la Ley Concursal, 22/2003, de 29 de
julio, que implica el pago previo a los
acreedores según los créditos existentes.
Este supuesto plantea problemas tanto
sobre el origen o causa de la responsabilidad
y la acción para exigirla, como respecto de la
competencia, en su caso, de los órganos administrativos y jurisdiccionales para decidir
sobre dicha responsabilidad.
• La solidaridad de los socios partícipes
no es plena, sino únicamente en proporción al valor de la cuota de liquidación
que se hubiese adjudicado a cada socio.
Lo habitual es que la cuota de liquidación de cada uno de ellos sea proporcional a su participación en el capital
social.
En relación con los requisitos para efectuar la exigencia de esta responsabilidad solidaria se puede considerar lo siguiente:
• La sociedad o entidad ha de haber sido
previamente disuelta y liquidada. No es
suficiente la mera disolución38.
38
La disolución no significa la extinción, sino que
implica que la sociedad entra en una fase destinada a
liquidar las deudas, cobrar créditos y dividir en su caso
entre los socios el capital remanente. La liquidación es la
consecuencia inmediata de la disolución. En la liquidación cesa la representación de los socios administradores y entran a desempeñar tal función los liquidadotes.
La extinción de la sociedad, se produce una vez reparti-
186
• Las deudas relativas a las cuotas de la
Seguridad Social no han de haber sido
satisfechas en el proceso de liquidación.
La inclusión de esta causa de responsabilidad en la reforma de la Ley 52/2003, pensamos que no altera ni mejora la posibilidad de
exigencias por cuotas en los supuestos de
disolución y liquidación de las sociedades,
que están reguladas en el ordenamiento mer-
do, si existe el capital social entre los socios, cuando se
cancelan en el Registro mercantil los asientos relativos a
la sociedad.
39
Los arts. 104 y 105 han sido modificados por la
Ley 22/2003, de 29 de julio, Concursal.
40
Los arts. 260 y 262 han sido modificados por la
Ley 22/2003, de 29 de Julio, Concursal.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
cantil, el cual no ha sido modificado en esta
materia por la reforma, y en el que debe
actuar la TGSS como órgano competente, y
en su condición de acreedor reconocido, en su
caso, de las deudas por cuotas.
En cuanto a la responsabilidad de los administradores sociales en las deudas por cuotas41, a diferencia de la Ley General Tributaria 230/1963, de 28 de diciembre, que en su
art. 40 declara responsables subsidiarios a los
administradores de las sociedades de las deudas tributarias de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, la LGSS no ha
incluido una referencia expresa a la derivación
de responsabilidad a los administradores
sociales, no sólo sobre la posible causa de exigencia, sino también sobre el procedimiento y
la acción para reclamarla42. A estos efectos, el
Tribunal Supremo ha mantenido el criterio de
que para la derivación de responsabilidad a los
administradores sociales por la TGSS debería
adaptarse a las condiciones y requisitos de la
normativa mercantil. Así, el Auto de la Sala de
Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 1996, rechazó el recurso
presentado por la TGSS sobre su competencia
para derivar la responsabilidad por cuotas
fundándose en el art. 30 de la LGSS, considerando que la responsabilidad derivada del art.
105 de la Ley 2/1995 no es automática. En la
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio
de 1998 se estableció, en este sentido, que «es
41
Sobre la responsabilidad de los administradores
de sociedades en el ámbito de la Seguridad Social, vid.
A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de
responsabilidad por deudas de Seguridad Social, cit.,
págs. 137 y ss. Más recientemente, de los mismos autores, «Sobre la derivación de responsabilidad al administrador de la sociedad mercantil por deudas de la Seguridad Social», Información Laboral nº 33, noviembre
2006, págs. 2 a 42.
42
En el Proyecto de reforma de la Ley 52/2003, en
lo tocante a la LGSS se proponía la modificación de su
art. 127, reconociendo expresamente la responsabilidad
subsidiaria de los administradores sociales y órganos de
la sociedad con facultades de gestión y dirección, pero
tal propuesta no fue finalmente incorporada al texto
definitivo.
necesario un previo pronunciamiento sobre si
concurren o no los supuestos de hechos que la
ley señala como determinantes del deber de
disolver la sociedad, pronunciamiento que ha
de ser realizado por los tribunales competentes en materia mercantil, pues tal determinación no es necesaria respecto a las obligaciones
sociales», si bien se estima que «no basta con la
existencia de la deuda para derivar la responsabilidad, sino que conforme a los arts. 104 y
105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es necesaria una valoración de
las normas mercantiles para determinar si
habían ocurrido o no las circunstancias exigidas para que los Administradores debieran
interesar, bien la disolución de la sociedad,
bien la convocatoria de la Junta General, y
también al tiempo, sobre si los administradores habían incumplido su obligación, y aparte
de que esos datos y normas son ajenos a la
Seguridad Social, las valoraciones de que ellos
procedan no le corresponden a la TGSS». Análogo criterio se ha mantenido en las SSTS de
31 de marzo y 21 de junio de 2003, en relación
con la aplicación del artículo 262.5 de la Ley de
Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de
1989.
La jurisprudencia que ha interpretado el
sentido y el alcance de la Ley 52/2003 en esta
materia ha modificado la interpretación tradicional del artículo 15 de la LGSS, admitiendo la derivación de responsabilidad «en aplicación de cualquier norma con rango de Ley
que se refiera o no excluya expresamente a
las obligaciones de Seguridad Social» estableciendo que, a estos efectos, la responsabilidad
se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta Ley y
su normativa de desarrollo. Esta doctrina significa, en principio, la posibilidad de que la
responsabilidad solidaria de los administradores sociales se puede exigir directamente
por la TGSS, y en su caso, por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social a través del acta
de liquidación de cuotas, sin necesidad de que
haya un pronunciamiento expreso de los Tribunales competentes en materia mercantil.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
187
ESTUDIOS
5.2. Procedimiento de actuación
El art. 31.1 c) de la LGSS, modificado por la
Ley 52/2003, establece una regla de imputación de responsabilidad solidaria en los términos expuestos y añade: procederá la formulación de actas de liquidación en las deudas por
cuotas originadas «por derivación de responsabilidad del sujeto obligado al pago cualquiera que sea su causa y Régimen de la Seguridad Social aplicable» (…) con base a cualquier norma con rango de Ley que no excluya
la responsabilidad por deudas de Seguridad
Social. En lo que a nuestro tema interesa,
esta regla se completa con la siguiente: en los
casos de responsabilidad solidaria, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá
extender acta a todos los sujetos responsables o
a alguno de ellos, en cuyo caso el acta de liquidación comprenderá el principal de la deuda a
que se extienda la responsabilidad solidaria,
los recargos, intereses y costas devengadas
hasta la fecha en que se extienda el acta».
La previsión relativa a «cualquiera que sea
su causa y Régimen de la Seguridad Social
aplicable», ha de entenderse en los justos términos como competencia propia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la
reclamación de deudas por cuotas. Y ello porque en los descubiertos de cuotas, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sólo es
competente por las causas definidas en los
apartados a) y b) del art. 31 de la LGSS, es
decir, por falta de alta y consiguiente cotización, o por diferencias de cotización que no
resulten de los documentos. Con ello se quiere indicar que la derivación de responsabilidad, tanto para la TGSS como para la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, está limitada y ligada a los supuestos en los que tienen
competencia para exigir al deudor principal.
Por lo tanto, la expresión «cualquiera que sea
la causa», entendemos que debe aplicarse a la
falta cotización por incumplimiento de la
obligación empresarial de afiliación o alta o
por la existencia de diferencias de cotización
(art. 31 de la LGSS). A sensu contrario, la exi-
188
gencia de la derivación de responsabilidad
por cuotas formulada por la TGSS, sólo podrá
(debería) tener lugar en los casos en los que
sea competente para la reclamación de la
deuda, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
30 de la LGSS. Este criterio debe ser aplicable especialmente en aquellos casos en los
que la deuda principal por el descubierto de
cuotas fue reclamada por el órgano competente y, en un momento posterior, se tiene conocimiento de la existencia de un responsable
solidario. En estos supuestos, la exigencia de
la responsabilidad solidaria debería ser formulada por el mismo órgano que fue el competente en la reclamación de la deuda al sujeto responsable principal.
Según el art. 31 de la LGSS, es posible
imputar la responsabilidad solidaria con fundamento en cualquier norma con rango de
Ley que no excluya la responsabilidad por
deudas de Seguridad Social. La interpretación de este precepto ha de ser, a nuestro juicio, la de que sólo puede exigirse la responsabilidad solidaria si está reconocida expresamente por Ley, y no en aquellos otros casos
–como puede deducirse de la norma– en que
una Ley no prohíba llevar a cabo tal operación o se permita, pero en virtud de norma de
rango infralegal. No puede olvidarse en este
punto que las obligaciones de la Ley no se presumen (art. 1090 del Código Civil), lo que
–aplicado a este terreno– significa que no se
puede exigir la deuda a ningún sujeto sobre el
que no pese la obligación legal de responder o
esté expresamente excluido.
Por último, la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social podrá extender acta a todos
los sujetos responsables o a alguno de ellos,
en cuyo caso el acta de liquidación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos,
intereses y costas devengadas hasta la fecha
en que se extienda el acta» [art. 31.1. c) 1º de
la LGSS]. La posibilidad de extender la responsabilidad a los recargos de intereses y costas devengadas en la fecha del acta, se contradice con lo establecido en el art. 27.1.2.a)
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
de la misma LGSS que determina únicamente el 20 por ciento como recargo que se devenga en el acta, si se abonan las cuotas antes de
finalizar el plazo establecido para el ingreso,
y sin que en el momento de redactarse el acta
se puedan determinar los intereses y costas
devengadas. Y por ello, el art. 28.1 y 2 de la
misma Ley regula la exigencia de los intereses por demora y las costas sólo a partir del
plazo de quince días para el ingreso desde la
notificación de la providencia de apremio.
El RD 928/1998, de 14 de mayo, concreta
en relación con la imputación de la responsabilidad solidaria admitida en el art. 31 de la
LGSS, los siguientes aspectos:
• Debe hacerse constar expresamente en
el acta de liquidación la circunstancia
de la existencia del responsable solidario y el motivo de su presunta responsabilidad [art. 32.1.b)].
• Debe notificarse el acta de liquidación
al responsable solidario, advirtiendo de
la posibilidad de formular alegaciones
(art. 33.1).
• Las actas se tramitarán en el mismo
expediente administrativo del de la derivación de responsabilidad (art. 33.1).
Sobre este último aspecto, ha de considerarse inadecuada la unificación en el procedimiento reglamentario de la exigencia de la
solidaridad de otro sujeto con el expediente
de la deuda principal, porque, al tramitarse
en un único expediente administrativo o acta
de liquidación, en lugar de formarse una pieza separada por cada sujeto responsable
(aunque referida a la única deuda del principal), en la práctica se plantean problemas de
eficacia en el cobro de las deudas, puesto que
la impugnación del sujeto al que se le imputa
la responsabilidad solidaria, paraliza durante todo el procedimiento contencioso la exigencia de la deuda y su posible cobro respecto
del principal obligado o del resto de los responsables solidarios que no han efectuado
impugnación al haber admitido tanto la deuda (su existencia e importe) como su calidad
de sujetos deudores. En esta cuestión, como
en tantas otras ya señaladas, se echa en falta
una coordinación en la tramitación de la responsabilidad solidaria con la TGSS, sobre
todo para los supuestos en los que esta responsabilidad solidaria se debe exigir a posteriori de la extensión de un primer acta de
liquidación al deudor principal, al haberse
ignorado inicialmente (por falta de datos) la
existencia de posibles deudores solidarios43.
En estos casos, suele suceder que el importe
de la deuda principal se intenta obtener en la
vía de apremio y resulta imposible, sin que el
órgano inspector conozca esta circunstancia
(insolvencia del deudor), y sin que el Reglamento prevea ninguna regla en materia de
coordinación. Para estos supuestos, la normativa debería establecer unas reglas que
permitieran una comunicación recíproca
(Inspección de Trabajo y Seguridad SocialTGSS) sobre la posible existencia de deudores solidarios, de modo tal que esta última
pudiese concretar el importe de las costas e
intereses, para así cumplir la previsión establecida en el art. 31 de la LGSS.
En resumen, de lege ferenda deberían
tenerse en cuenta las siguientes premisas:
• Como principio general, la derivación
de responsabilidad solidaria procederá
únicamente en los supuestos en los que
el órgano sea competente por razón de
la materia para la exigencia de la responsabilidad al sujeto directamente
responsable (arts. 30 y 31 de la LGSS).
• La responsabilidad solidaria que corresponde a cada deudor solidario, deberá
ser individualizada desde la perspectiva
formal o procedimental, para que en el
trámite de impugnación no paralice la
exigencia del resto de los deudores soli-
43
Este problema, se agudiza en el procedimiento de
imputación de responsabilidad subsidiaria.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
189
ESTUDIOS
darios. En todo caso, deberá existir una
correlación adecuada entre cada expediente y la reclamación realizada al
sujeto responsable principal.
• Puede suceder que la responsabilidad
solidaria se exija a los deudores solidarios una vez que, una vez intentados
todos los mecanismos de cobro, no se ha
obtenido el importe de la deuda del deudor principal o directo por la TGSS en el
procedimiento tramitado en su momento y dirigido contra él, bien mediante
reclamación de la propia TGSS, bien
por acta de liquidación de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social; también
ocurre, a veces, que la deuda del principal responsable está sometida al procedimiento judicial del concurso, circunstancia ésta, que será normal en la aplicación del supuesto fijado en la Ley
52/2003, sobre la transmisión de la deuda a los socios de la sociedad en disolución y liquidación. En todos estos
supuestos, considerando que la deuda
principal es firme, por razones de eficacia y de representación ante los órganos
judiciales, la responsabilidad solidaria
debería ser tramitada y exigida por la
TGSS como Servicio Común y caja única del sistema de Seguridad Social,
mientras que la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
debería ser instrumental, centrada en
investigar los hechos y prestar asesoramiento e informe a la TGSS.
6. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
EN LA DERIVACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD
SUBSIDIARIA POR EXIGENCIA
DE CUOTAS
6.1. Supuestos
La responsabilidad subsidiaria en deudas
de cotización de la Seguridad Social no está
regulada de un modo sistemático.
190
El art. 104 de la LGSS, tal como se ha
señalado, se remite en cuanto a los supuestos
de derivación de responsabilidad a los fijados
en el art. 127 de la propia LGSS, que contempla la responsabilidad subsidiaria únicamente en su apartado 1, en referencia al propietario de la obra o industria contratada, cuando
el empresario haya sido declarado insolvente,
excluyendo de esta responsabilidad subsidiaria el caso de que la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que
pueda contratar un amo de casa respecto de
su vivienda.
6.1.1. Responsabilidad subsidiaria
del dueño o propietario de la obra
o industria
La responsabilidad subsidiaria se establece de acuerdo con las siguientes premisas:
• El sujeto al que se deriva la responsabilidad no es el contratista, sino el propietario de la obra o industria44.
• El precepto no limita esta responsabilidad a las contratas de la propia actividad del empresario principal, como en
el art. 42 del ET, sino que comprende y
es aplicable a cualquier tipo de contrata
realizada por el propietario de la obra o
industria. Así, la responsabilidad subsidiaria puede imputarse en todo tipo de
contratas realizadas por los propietarios de obra o industria, al margen de
que estos propietarios sean empresarios
en contratas de «propia actividad» y
estén afectados por la responsabilidad
solidaria basada en el art. 42 de ET.
Para ilustrar lo anterior con un ejemplo, la
responsabilidad subsidiaria podrá exigirse al
44
Un análisis más detallado de esta responsabilidad
subsidiaria y el alcance del concepto de «propietario de
la obra o industria» en A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de responsabilidad por deudas de
Seguridad Social, cit., págs. 195 y ss.
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ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
empresario de una empresa química respecto
de cada una de las contratas que operasen en
su centro de trabajo (limpieza, vigilancia, servicios informáticos…) que, en principio, pueden catalogarse como ajenos a su «propia actividad», pero respecto de las que ostenta la
cualidad de «propietario de la industria».
La excepción que figura en el art. 127.1 de
la LGSS se limita a excluir de esta responsabilidad subsidiaria al propietario de la obra
cuando tiene la cualidad «amo de casa», y respecto a las reparaciones de la vivienda, omitiendo cualquier referencia a la construcción
de vivienda en concepto de «obra nueva». Se
plantea la duda, atendiendo a la literalidad
de la norma, si esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria sólo afecta a la «reparación» de la vivienda o si también podría ser
aplicable a la construcción de nueva vivienda.
A nuestro juicio, ha de entenderse que la
exclusión de la responsabilidad subsidiaria
va referida a la «condición de amo de casa
propia» como titular de la vivienda, más que a
si la actividad se refiere sólo a la reparación y,
por tanto, restrictivamente, no ampararía la
construcción de vivienda nueva.
6.1.2. Responsabilidad de las Empresas
de Trabajo Temporal
La Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas
de trabajo temporal, establece una regla
general conocida cual es la posibilidad de contratar a trabajadores para cederlos a otras
empresas (usuarias o clientes) a través de los
denominados contratos de puesta a disposición45. El cumplimiento de las obligaciones
entre ambas empresas atiende a dos parámetros: la materia sobre la que versa la obligación (Seguridad Social, laboral y de preven-
45
Al examinar la responsabilidad solidaria, se ha considerado como causa de dicha responsabilidad la cesión
de mano de obra, cuando se produce una intermediación en el mercado de trabajo al margen de los requisitos
exigidos por la Ley 14/1994 para operar como ETT.
ción de riesgos laborales) y la posición de la
empresa usuaria respecto del trabajador
cedido o contratado en misión.
En materia de Seguridad Social, el art.
16.3 de la Ley 14/1994 determina que la
empresa usuaria que recibe en servicio los
trabajadores contratados y cedidos por la
ETT, responderá subsidiariamente del cumplimiento por ésta de sus obligaciones en
materia de Seguridad Social (cotización y, en
su caso, prestaciones). Así, en el supuesto de
no estar dado de alta el trabajador, la responsabilidad subsidiaria se fijaría sobre las cotizaciones realizadas en el período durante el
que el trabajador prestó servicios en la
empresa usuaria y, en su caso, sobre las prestaciones de Seguridad Social a las que el trabajador pudiera tener derecho, por ejemplo,
las derivadas de un accidente de trabajo
cuando no hubiera estado dado de alta o existiera infracotización. En este último caso, si
el trabajador está dado de alta, pero su cotización es inferior al salario recibido (dentro
de los topes máximo y mínimo de cotización) o
al que le corresponde de acuerdo con el convenio de aplicación, las cuotas de Seguridad
Social deberán reclamarse a la ETT sobre las
retribuciones a las que tiene derecho el trabajador en misión, conforme al art. 109 de la
LGSS, que fija las bases de cotización en función de dichas retribuciones, siendo la empresa usuaria responsable subsidiaria46.
6.2. Procedimiento de la actuación
de la Inspección
en la responsabilidad subsidiaria
En el art. 15 de la LGSS, además de reconocerse con carácter general la responsabili-
46
Ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad
subsidiaria se convierte en solidaria con la ETT, cuando
haya existido incumplimiento previo de las obligaciones
establecidas en los arts. 6 (celebración de contrato escrito y causas de temporalidad) y art. 8 (prohibición en la
contratación de trabajadores en misión) de la Ley
14/1994.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
191
ESTUDIOS
dad solidaria, subsidiaria o por sucesión mortis causa, se establece que la responsabilidad
se exigirá mediante el procedimiento establecido en esta Ley y su normativa de desarrollo.
En relación con la actuación de la TGSS en
la reclamación de deudas, el art. 30.2 b) de la
Ley le reconoce expresamente la competencia
para exigir la responsabilidad que corresponda al quien resulte serlo subsidiariamente,
por no haber ingresado el deudor principal en
el plazo reglamentario las cuotas debidas.
Por su parte, los arts. 14 y 62.2 b) del RD
1415/2004 (Reglamento de Recaudación)
establecen que podrá emitirse por la TGSS
«la reclamación de las deudas líquidas, vencidas y exigibles una vez constatada la insolvencia del deudor principal».
En relación con la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el art.
31.2 d), referido a las actas de liquidación, no
hace ninguna referencia a la responsabilidad
subsidiaria. Sin embargo, el Reglamento de
Procedimiento (RD 928/1998, de 14 de mayo),
en su art. 32.1 b), en cuanto a los requisitos de
las actas de liquidación establece que «en los
supuestos en los que se compruebe la existencia de presunto responsable solidario o subsidiario, se hará constar tal circunstancia, así
como el motivo de su presunta responsabilidad, señalándose los datos identificadores del
supuesto responsable solidario o subsidiario». Y el art. 33 establece la obligatoriedad
de la notificación de las actas de liquidación
«a los responsables subsidiarios o solidarios,
haciéndoles constar que podrán formular alegaciones». Se añade en este último precepto
que, en el supuesto de responsabilidad solidaria, las actas de liquidación se tramitarán en
el mismo expediente liquidatorio, sin hacer
mención al supuesto de la responsabilidad
subsidiaria.
De la regulación procedimental sobre las
actas de liquidación, se pueden efectuar las
siguientes consideraciones:
192
• El procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
no está suficientemente detallado y, a
diferencia del procedimiento establecido para la actuación de la TGSS en el
citado Reglamento, adolece de una excesiva generalidad e inconcreción en
materia de responsabilidad subsidiaria.
• Siendo la responsabilidad subsidiaria
solamente exigible a partir de la declaración de la insolvencia del deudor principal o directo, a efectos de la exigencia
administrativa de las cuotas al responsable subsidiario sólo sería procedente
notificar el acta de liquidación una vez
que hubiese sido declarada la insolvencia del deudor principal.
• La notificación del acta de liquidación a
que hace mención el RD 928/1998 al presunto responsable subsidiario en el
momento de exigir la cuota al deudor
principal no es procedente en los términos establecidos. A nuestro juicio, la
notificación, en todo caso, debería ir dirigida como simple puesta en conocimiento de la deuda exigida al deudor principal y de la condición y causas de la deuda, en su calidad de presunto responsable subsidiario al ser insolvente el principal y directo. Contra esta lógica, la
práctica administrativa (amparada en
la defectuosa regulación normativa) exige al responsable subsidiario el pago de
la deuda, sin mayores especificaciones,
cuado es evidente que no puede exigirse
dicha deuda antes de que se declare la
insolvencia del deudor principal. En
este sentido, el RD 928/1998 es impreciso y da lugar a confusión cuando establece la remisión del acta de liquidación
al presunto responsable subsidiario, sin
precisar que su exigencia lo es únicamente a partir del impago del deudor
principal y de su insolvencia, y que la
notificación únicamente tiene efectos de
conocimiento de esta circunstancia, y no
de exigencia del pago de la deuda.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
La redacción del art. 14 del Reglamento de
Recaudación (RD 1415/2004) es más precisa,
cuando de la misma se deduce que el procedimiento a seguir consiste, en primer lugar, en
la declaración de la insolvencia del deudor
principal y, en segundo término, en la notificación del acto administrativo simultáneo o
subsiguiente a la declaración de insolvencia
por el que se deriva la responsabilidad. Con
ello se quiere resaltar que, estando la responsabilidad subsidiaria fijada en la Ley, la
imputación y exigencia de la responsabilidad
subsidiaria se deben plantear en el momento
procedimental establecido en el ordenamiento, y no con anterioridad a que se produzca el
requisito para su exigencia, que es la declaración de insolvencia del deudor principal.
En cualquier caso, y desde una perspectiva
práctica, el presunto responsable subsidiario
puede ignorar el acta de liquidación, pues
éste no puede tener efectos hasta que se produzca la insolvencia del deudor principal y se
notifique al responsable subsidiario la exigencia para su pago en período voluntario,
como establece el art. 14 del RD 1415/2004,
siendo a partir de ese momento cuando debería considerarse iniciado el procedimiento
administrativo que afecta al presunto responsable subsidiario, pudiendo impugnarse
la resolución que exige el abono de la deuda
en período voluntario.
En todo caso, y dejando a un lado la consideración anterior, entendemos que es inadecuada la notificación el acta de liquidación sin
que previamente se declare la insolvencia del
deudor principal, en los términos expuestos.
Considerada en estos términos procedimentales la exigencia de la responsabilidad
subsidiaria, ha de tenerse en cuenta, además,
que en la práctica se planteará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el problema para exigir la deuda al responsable subsidiario una vez declarada la insolvencia del
principal, debido al desconocimiento por la
Inspección de esta situación, que es ajena al
procedimiento de apremio.
Una solución al problema planteado
podría venir dada a través de la imposición a
la TGSS de la obligación de notificar a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la
declaración de la insolvencia del deudor principal, cuando el título de la deuda exigible
esté contenida en el acta de liquidación. La
consecuencia será, a su vez, la extensión ulterior por la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social de un acta de liquidación al responsable subsidiario, con el contenido del acta de
liquidación no abonada por el deudor principal, y que constituirá el documento de exigencia de las cuotas al responsable considerado
como subsidiario, y en la que debe fundamentarse la imputación. Este acta seguiría el procedimiento general y tendría los correspondientes plazos para su abono, antes de remitirse a la vía de apremio en la que se incrementan las costas.
Una solución alternativa, y más lógica,
sería la ya apuntada para la responsabilidad
solidaria exigida tras el levantamiento del
acta de liquidación al deudor principal: a partir de la competencia atribuida a la TGSS en
materia recaudatoria, podría encomendársele la tramitación del expediente relativo a la
imputación de responsabilidad subsidiaria,
fundada, bien en un informe de la Inspección
o a partir de los datos recogidos en el primer
acta de liquidación dirigida al deudor principal y directo sujeto responsable, ya que el
acta que impone la deuda principal es firme.
7. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
EN LA COLABORACIÓN
OBLIGATORIA DE LAS EMPRESAS
La colaboración obligatoria de las empresas se refiere al pago delegado por éstas a los
trabajadores por cuenta de la Entidad de
Seguridad de las prestaciones de incapacidad
temporal derivadas de enfermedad común o
de la contingencia de accidentes y enfermedades profesionales, así como en las situaciones
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
193
ESTUDIOS
de desempleo parcial. El pago es reintegrable
por la empresa a través del descuento del
importe de las mismas en las liquidaciones de
cuotas mensuales [arts. 26.2, 77.1 c) de la
LGSS y arts. 16 a 21 de la OM de 25 de
noviembre de 1966)47.
El abono por las empresas de la prestación, y su deducción a través de las cuotas a
liquidar por las empresas, ha planteado una
problemática muy compleja que ha dado
lugar a importantes (y, en ocasiones, insalvables) contradicciones en cuanto a la reclamación que en su momento se realizó ante los
incumplimientos de la empresa, puesto que el
abono de la prestación en pago delegado por
la empresa y la deducción a través de las cuotas empresariales ha permitido la utilización
de distintos procedimientos de reclamación,
ante los órdenes jurisdiccionales social o contencioso administrativo, según los casos.
Así, en la STS (Social) de 14 de octubre de
198948, resolutoria de una reclamación planteada por una empresa que no se hallaba al
47
El art. 20.2 de la OM de 25 de noviembre de
1966 establece que las empresas que no ingresen las
cuotas dentro del plazo reglamentario y dejen transcurrir el mes siguiente a la expiración de dicho plazo las
empresas no pueden reintegrarse del importe de las
prestaciones satisfechas, salvo que la empresa tenga
concedido el aplazamiento o fraccionamiento del ingreso. Esta norma ha sido atemperada por el art. 26.2, de la
LGSS, según la redacción dada por la Ley 42/1994, de
30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y
Orden Social, que permite la deducción cualquiera que
sea el momento del pago de dichas cuotas, cuando la
empresa haya presentado los documentos de cotización
en el plazo reglamentario. La modificación referida tuvo
su origen en la constante jurisprudencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo que consideraba el art. 20
de la OM de 25 de noviembre de 1966 como cláusula
penal excesivamente rigurosa que podría dar lugar a un
enriquecimiento injusto. Entre otras, pueden verse las
SSTS de 20 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6383), 21
de julio y 26 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 4453 y
6498), 25 de marzo de 1987 (RJ 1987 1733), 14 de
octubre de 1989 (RJ 1989, 7181), 26 de abril y 27 de
mayo de 1991 (RJ 1991, 3389 y 3924).
48
RJ 1989, 7181.
194
corriente en el pago de las cuotas para el reintegro de prestaciones abonadas en pago delegado, se estimó la competencia del orden
social por referirse al derecho sobre las prestaciones. En la STS (Social) de 26 de abril de
199149, frente al criterio de la TGSS (acto de
gestión recaudatoria), se consideró igualmente que el derecho al reintegro de la prestación
reclamado por la empresa no puede desconectarse de la finalidad protectora del sistema de
la Seguridad Social, considerándolo un conflicto sobre prestaciones, ya que no se está
ante un pago de cotizaciones.
Por su parte, la Sala de lo contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo resolvió que las deducciones de prestaciones a través de la cotización, y su reclamación, se
enmarcan en la noción de gestión recaudatoria que incluyen en el ámbito de dicha gestión
la restitución de aportaciones indebidamente
efectuadas y el reintegro de prestaciones,
aunque sea la jurisdicción laboral la competente para pronunciarse sobre la prestación50.
La reforma de la Ley 52/2003, de 10 de
diciembre, sobre Disposiciones específicas en
materia de Seguridad Social no afrontó el
problema de la «dualidad jurisdiccional» aunque, a nuestro juicio puede considerarse solucionado el debate al haber modificado dicha
Ley el apartado b) del número 1 del art. 3 de
la Ley de Procedimiento Laboral, que excluye
del conocimiento del orden social de la Jurisdicción los actos «en materia de liquidación y
gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de la gestión de prestaciones de la Seguridad Social». En este mismo
sentido (acto de gestión recaudatoria) se pronuncia expresamente el RD 1415/2004 que,
en su artículo 62 c) determina como causa de
reclamación de la deuda por la TGSS «las
49
RJ 1991, 3389.
SSTS (C-A) de 20 de diciembre de 1996 (RJ 1996,
9759), 18 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9274) y 26
de abril de 1999 (RJ 1999, 3963).
50
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
diferencias originadas por las compensaciones o deducciones de los documentos de cotización». En todo caso, conviene resaltar, que
su exigencia habrá de formularse, según los
supuestos, bien como «reclamación de deuda»
por diferencias de cuotas por la TGSS a través del art. 30.1.c) de la LGSS o bien mediante acta de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en
aplicación del art. 31.1 b) de la LGSS.
No obstante lo anterior, el entendimiento
de que el incumplimiento de la colaboración
obligatoria se vincula a las diferencias de cuotas no deja tampoco de plantear problemas de
procedimiento que no están resueltos en la
actualidad por las normas reglamentarias.
Así, el art. 19 de la OM de 25 de noviembre de
1966 establece que en el supuesto de que el
trabajador con derecho a la prestación económica no la perciba en la cuantía y en el plazo
correspondiente, lo pondrá en conocimiento
de la Entidad Gestora o, en su caso, de la
Mutua de Accidentes, que adoptará con toda
urgencia las medidas necesarias para corregir la falta o deficiencia. Como es lógico, la
medida urgente consistirá, en su caso, en el
abono directo de la prestación por la Entidad
aunque, en ocasiones, es el trabajador quien
demanda directamente contra la empresa y
contra las entidades intervinientes ante la
Jurisdicción Social, soliendo ordenar el Juzgado el abono directo de la prestación por la
Entidad o por la Mutua de Accidentes, sin
perjuicio del derecho de repetición de éstas
contra la empresa51. Al mismo tiempo, el art.
19 de la citada OM dispone que ante la reclamación del trabajador, la Entidad o la Mutua
51
En la STS (Social) de 6 de marzo de 1997 (RJ
1997, 2253), un trabajador en situación de incapacidad
temporal al que no se le abonó la prestación en pago
delegado, aunque la empresa la dedujo de la cotización,
demandó en reclamación de su derecho, resultando
finalmente condenado el INSS al pago directo, sin perjuicio de su derecho de repetición contra la empresa
incumplidora, sin que en la sentencia ni en las normas se
prevea el procedimiento para proceder a dicha repetición.
de Accidentes lo comunicará a la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social a «los efectos
consiguientes», reconociéndose en el art. 21
de la OM expresamente la intervención por la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de
oficio o a instancia de las Entidades o Mutuas
de Accidentes.
La Inspección de Trabajo y Seguridad
Social tiene varias posibilidades de actuación, en función de las circunstancias concurrentes. Así:
• La empresa puede haber deducido el
importe de la prestación de las cuotas a
liquidar, pero, al mismo tiempo, no
haber abonado la prestación al trabajador en situación de incapacidad temporal. En este caso, el Inspector de Trabajo puede levantar acta de infracción (el
incumplimiento está tipificado como
infracción grave en el art. 23.6 de la
LISOS)52. El problema se plantea en
este caso en relación a la extensión del
acta de liquidación, considerando que
hay diferencias de cuotas por la deducción en el ingreso mensual de la cotización por la empresa, y el no abono de la
prestación. Si se levanta acta de liquidación, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no podría sancionar a la
empresa por las diferencias de cotización (art. 22.5 de la LISOS) ya que se
incurriría en el bis in idem constitucionalmente proscrito al ser objeto de sanción la infracción referida al incumplimiento de la colaboración obligatoria.
El acta de liquidación, sin embargo,
pudiera ser discutible, de acuerdo con
los arts. 30.1 c) de la LGSS y 62 c) del
RD 1415/2004, que consideran la reclamación de cuotas como competencia de
la TGSS cuando las deducciones practicadas por la empresa resulten directa-
52
«Incumplir las obligaciones económicas derivadas
de su colaboración obligatoria en la gestión de la Seguridad Social».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
195
ESTUDIOS
mente de los documentos de cotización
presentados; por eso, si la TGSS tiene
conocimiento de la irregularidad cometida –porque se lo comunica bien la Inspección o bien la Entidad responsable
de la prestación– podrá reclamar la
deducción de dichas cuotas que han
quedado reflejadas en los documentos
de cotización.
• La empresa puede haber abonado la
prestación al trabajador y no deducir
las cuotas por estar en descubierto, y
pretender compensarlas posteriormente, sin haber presentado los documentos
de cotización. Sobre esta cuestión, la
actuación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social debe seguir la norma
general fijada en los arts. 30 y 31 de la
LGSS, y desarrollada por los arts. 30 del
RD 1415/2004 y 30 del RD 928/1998, de
14 de mayo: debe hacer «propuesta de
liquidación» a la TGSS para que ésta
efectúe la reclamación de las cuotas.
Dicha propuesta lógicamente incluirá
la totalidad de las cuotas debidas, y será
la empresa la que en su momento reclame el posible reintegro de las cuotas,
siendo competente en este supuesto el
orden contencioso-administrativo.
• La empresa puede haber deducido indebidamente las cuotas en concepto de
prestación de pago delegado a trabajadores que no se encuentran en situación
de incapacidad temporal con la finalidad
fraudulenta de reducir el importe de las
cotizaciones mensuales. En este caso, el
Inspector de Trabajo debería extender
acta de infracción, pudiendo tipificar la
falta como muy grave, basándose en el
art. 23.1 f) de la LISOS53. Sin embargo,
no procedería el acta de liquidación por
las diferencias, teniendo en cuenta que
53
«Consignar datos falsos o inexactos en los documentos de cotización que ocasionen deducciones fraudulentas en las cuotas a satisfacer a la Seguridad Social».
196
el supuesto puede encajar en el art. 30.1
c) de la LGSS, al poder reclamar las
diferencias de cotización la TGSS por el
importe deducido que se declara en los
propios documentos de cotización. En
este sentido, el art. 62 c) del Reglamento de Recaudación incluye expresamente «las diferencias de cuotas por trabajadores dados de alta originadas por errores de hecho o de derecho en las liquidaciones de bonificaciones, reducciones y
demás deducciones practicadas».
8. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
EN EL PROCEDIMIENTO PARA
EL RECARGO DE PRESTACIONES
El art. 123 de la LGSS establece la posibilidad de imposición del recargo de prestaciones cuando el accidente de trabajo tenga su
causa en el incumplimiento de las medidas de
seguridad y salud en el trabajo exigibles a la
empresa54.
El RD 1300/1995, de 21 de julio, por el que
se desarrolla en materia de incapacidades el
Sistema de la Seguridad Social, atribuye en
su art. 1 e) la competencia al Instituto Nacional de Seguridad Social para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por
falta de alta, cotización, o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el
porcentaje, en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas. El procedimiento para el reconocimiento del recargo se regula en los arts. 4, 5 y 6, del citado RD
1300/1995, y se completa con la OM de 18 de
54
Sobre la naturaleza jurídica del recargo, puede
verse A.V. SEMPERE NAVARRO A y R. MARTÍN JIMÉNEZ, El
recargo de prestaciones. Aranzadi, Pamplona, 2001, A.
MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de responsabilidad por deudas de Seguridad Social, cit., pág.
301, y A. MATEOS BEATO, voz «Recargo de prestaciones»,
Diccionario de Seguridad y Salud laboral: Conceptos de
la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 6ª ed., Lex
Nova, Valladolid, 2007.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
y la causa concreta de las enumeradas
en el art. 123.1 del Texto Refundido de
la Ley General de la Seguridad Social,
así como el porcentaje de recargo que
estime procedente.» Se añade además,
que «dicho informe deberá expresar si
también consta la iniciación de un procedimiento judicial en vía penal referido
a los mismos hechos». Nótese la ausencia de cualquier referencia al «empresario infractor» a que se refiere el art. 123
de la LGSS como un dato básico y problemático del expediente. La lectura del
precepto da la impresión que el procedimiento del recargo tiene naturaleza
sancionadora, al solicitarse en el informe el dato de la existencia de un procedimiento judicial penal para evitar con
ello, sin duda, la posible doble sanción
administrativa y penal, lo que llevará
aparejado, en caso afirmativo, la suspensión del procedimiento del recargo.
Sin embargo, si es este el sentido que
cabe atribuir al informe, se olvida en
este punto de la referencia al acta de
infracción que, también sin duda, se
habrá levantado por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social y que quizá
debería dar lugar también a la suspensión del procedimiento del recargo, para
no incurrir en la prohibición del principio non bis in idem, en el sentido reseñado por la jurisprudencia constitucional55.
enero de 1996. Por su parte, la ley 42/1997, 11
de noviembre, reconoce (art. 7.8) entre las
funciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, «instar al órgano administrativo
competente la declaración del recargo de
prestaciones económicas en caso de accidente
de trabajo y enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo».
La actuación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social en orden a la declaración
del recargo permite establecer el siguiente
iter:
• En cuanto al inicio del procedimiento,
se contempla la posibilidad de que se
realice de oficio por la entidad gestora o
a instancia de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social, por solicitud del
interesado o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo o de las empresas colaboradoras. La competencia para iniciar el
procedimiento también se establece a
favor de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social en el art. 27 del RD
928/1998, de 14 de mayo.
• Respecto del alcance y contenido de la
propuesta de iniciación instada por la
Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, el RD 1300/1995 es muy parco en
su formulación, ya que se limita a exigir
en su art. 4.1 a) la «petición razonada de
la Inspección», sin más detalle. En los
mismos términos se pronuncia la OM de
18 de enero de 1996, cuyo art. 5.1 b) contempla la «iniciación de oficio» como
una de las especialidades del procedimiento, siendo el art. 7.1 d) de la OM, en
relación con las actividades de instrucción del expediente, el que establece que
en las solicitudes de declaración de responsabilidad empresarial por falta de
medidas de seguridad e higiene «se
requerirá de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social el informe correspondiente sobre los hechos y circunstancias
concurrentes, disposiciones infringidas
• El RD 928/1998, de 14 de mayo, dedica
el art. 27.1 a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en
relación con el recargo de prestaciones.
En el primer párrafo contempla la legitimación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social para el inicio del procedimiento, pero omite cualquier referencia a su naturaleza sancionadora o
indemnizatoria, aunque declara expre-
55
Entre otras, vid. SSTC 158/1985 y 69/2003.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
78
197
ESTUDIOS
samente «la compatibilidad del recargo
con la responsabilidad administrativa,
penal o civil que derive de los hechos
constitutivos de la infracción», de donde
se deduce que, a diferencia del RD
1300/1995, se niega su posible naturaleza sancionadora. A tal efecto, y a sensu
contrario, el art. 5 ordena la suspensión
del procedimiento sancionador administrativo cuando concurra la sanción
propuesta por la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social con la actuación del
Ministerio Fiscal en el ámbito penal.
• El art. 27.2 del RD 928/1998 se refiere
al contenido del informe-propuesta de
la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, reproduciendo el art. 7.1 d) de la
OM de 18 de enero 1996, pero omitiendo
la referencia al dato final sobre la posibilidad de tramitación del procedimiento penal. Se añade que si habiendo practicado acta de infracción hubiese recaído resolución de la autoridad laboral,
dicha resolución se aportará al expediente, «y si no se hubiese practicado
previamente el acta de infracción, en el
informe propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia». Este
último punto, puede resultar confuso
porque si de la investigación de un accidente de trabajo no resulta a juicio del
órgano inspector ninguna infracción
administrativa que implique el extender acta de infracción, difícilmente se
formalizará desde la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el denominado
informe-propuesta, que es el documento
que permite iniciar el expediente del
recargo de acuerdo con las previsiones
contenidas en el RD 1300/1995. Por ello,
a nuestro juicio sería mucho más adecuado que el informe-propuesta se limitara a ser un mero informe (suprimiendo el término propuesta), de tal modo
que –a fin de evitar contradicciones
entre la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social y la del
198
INSS– el expediente del recargo se iniciase por cualquier otro sujeto legitimado para ello distinto de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social56.
• Puede suceder, que la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social no inicie el
expediente para el reconocimiento del
recargo, sino que deba remitir el informe con el contenido de las actuaciones
practicadas, entre cuya documentación
podrá estar el acta de infracción si se ha
estimado que la empresa incumplió la
normativa de prevención de riesgos
laborales. En todo caso, ha de tenerse
en cuenta a la hora de resolver el expediente sobre el recargo de prestaciones
por el INSS que la imputación de esta
responsabilidad está sometida a unos
criterios que no tienen por qué coincidir
con los mantenidos por el órgano inspector al extender el acta de infracción, ya
que ésta puede (y debe) referirse a circunstancias de hecho en los que se aprecie incumplimiento a normativa de prevención, pero en las que no se aprecie
relación de causalidad de ninguna clase
entre las infracciones apreciadas y las
lesiones producidas en el siniestro. A
este respecto, no puede olvidarse que
entre los requisitos establecidos para
que se produzca la responsabilidad
empresarial por el recargo, fundamentalmente se establecen dos: el daño o
lesión con resultado de muerte o incapacidad del trabajador, reconocido por el
Sistema de Seguridad Social, causado
por un accidente de trabajo o de enfermedad profesional, y el nexo de causali-
56
El art. 9.1 d) de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales ordena que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informe a la autoridad laboral sobre accidentes de trabajo mortales, muy graves o graves, y otros en
los que por sus características se considere oportuno. La
OM de 19 de noviembre de 2002 establece nuevos
modelos para la notificación a la autoridad laboral de los
accidentes de trabajo y posibilita su transmisión por procedimientos electrónicos.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
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ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ
dad adecuada entre el hecho lesivo para
la vida o integridad física del trabajador
y la omisión por parte del empresario de
aquellas medidas de seguridad obligatorias, de tal modo que éste pueda ser
considerado como empresario infractor.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
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199
ESTUDIOS
RESUMEN
200
Las normas sobre procedimientos administrativos en materia de Seguridad Social ponen
de manifiesto la ausencia de reglas en la coordinación de la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social con otros organismos que intervienen, desde distintas ópticas y
con diversas competencias, principalmente en materia de cotización y de prestaciones. Son
innumerables los conflictos y las contradicciones que se generan como consecuencia de esta
falta de coordinación, siendo sus efectos especialmente perceptibles por los ciudadanosadministrados en tanto dificultan la defensa de sus derechos subjetivos.
A partir de la intervención general de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los
procedimientos en materia de Seguridad Social, se van desgranando sus facultades, primero ante la falta de afiliación o alta del trabajador mediante las actas de infracción, de
liquidación y la propuesta de la afiliación o alta a la TGSS, incluyendo un análisis del procedimiento de oficio ante la TGSS, para la afiliación o alta de los trabajadores y de las dificultades derivadas del procedimiento en las bajas de los trabajadores. En segundo término, se detallan sus cometidos en las actas de liquidación por diferencias en la cotización
(base de cotización, aplicación indebida de bonificaciones en las cuotas y en el epígrafe en
la tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), así como cuando se detectan descubiertos totales de cotización. Especial importancia reviste el procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los supuestos de
derivación de la responsabilidad solidaria por exigencia de cuotas (contratas y subcontratas de la propia actividad, sucesión en la titularidad de la empresa, cesión de mano de obra
y deudas por cuotas de los socios o partícipes en sociedad disuelta o liquidada), así como en
la derivación de la responsabilidad subsidiaria por exigencia de cuotas en el caso del dueño o propietario de la obra o industria y de las Empresas de Trabajo Temporal. En fin, se
estudia la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la colaboración obligatoria de las empresas y en el procedimiento para el recargo de prestaciones.
Este artículo pretende llamar la atención sobre una cuestión que, aunque no novedosa,
necesitaba de un análisis en profundidad, a pesar de la extensión y complejidad de su proyección temática, que afecta aspectos clave de las actas de liquidación, de los procedimientos sancionadores y de otros procedimientos de exigencia de responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria.
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