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MIME-Version: 1.0 Content-Location: file:///C:/A51B5A79/Oficio220-105529.htm Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/html; charset="us-ascii" <html xmlns:v=3D"urn:schemas-microsoft-com:vml" xmlns:o=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:office" xmlns:w=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:word" xmlns:st1=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" xmlns=3D"http://www.w3.org/TR/REC-html40"> <head> <meta http-equiv=3DContent-Type content=3D"text/html; charset=3Dusascii"> <meta name=3DProgId content=3DWord.Document> <meta name=3DGenerator content=3D"Microsoft Word 11"> <meta name=3DOriginator content=3D"Microsoft Word 11"> <link rel=3DFile-List href=3D"Oficio220-105529_archivos/filelist.xml"> <title>Oficio 220-105529 Octubre 14 de 2008</title> <o:SmartTagType namespaceuri=3D"urn:schemas-microsoftcom:office:smarttags" name=3D"metricconverter"/> <o:SmartTagType namespaceuri=3D"urn:schemas-microsoftcom:office:smarttags" name=3D"PersonName" downloadurl=3D"http://www.microsoft.com"/>  <style> <!-/* Font Definitions */ @font-face {font-family:Verdana; panose-1:2 11 6 4 3 5 4 4 2 4; mso-font-charset:0; mso-generic-font-family:swiss; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:536871559 0 0 0 415 0;} /* Style Definitions */ p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal {mso-style-parent:""; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman";} span.SpellE {mso-style-name:""; mso-spl-e:yes;} span.GramE {mso-style-name:""; mso-gram-e:yes;} @page Section1 {size:612.1pt 792.1pt; margin:42.55pt 3.0cm 70.9pt 3.0cm; mso-header-margin:36.0pt; mso-footer-margin:36.0pt; mso-paper-source:0;} div.Section1 {page:Section1;} --> </style>  </head> <body lang=3DES style=3D'tab-interval:35.4pt'> <div class=3DSection1> Oficio 220-105529 Octubre 14 de 2008<o:p></o:p> <o:p> </o:p> ASUNTO:       No es viable la exclusión del socio por el no ejercicio de los derechos= y deberes sociales.  <o:p></o:p>= <o:p> </o:p> Me refiero a su comunicación radicada por conducto de <st1:PersonName ProductID=3D"la Cámara" w:st= =3D"on">la Cámara</st1:PersonName> de Comercio de Bogotá, radicado en e= sta entidad  con el numero 2008-01-187292, mediante la  c= ual solicita se le responda acerca de la situación que expone en los siguientes términos:<o:p></o:p> <o:p> </o:p> “PRIMERO: La sociedad se constituyo mediante escritura pública N0 460, en la notad= a 40 de Bogotá el 08 de Marzo de 1994, inscrita el 04 de Abril de = 1994 bajo el No. 442640 del libro IX.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> SEGUNDO: Los socios que conforman esta sociedad son: NIETO BARRAGAN ANTONY, JA= UREGUl ESPINEL LUIS HUMBERTO, VALLEJO GALLEGO CARMENCITA, INFANTE CELY JAIRO ARIST= IDES e INCOPLAN SA.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> TERCERO: El socio JAIRO ARISTIDES INFANTE CELY, no ha atendido a ninguna de las convocatorias hechas por la sociedad y en la actualidad nos ha sido imposible contactado debido a que cambio su dirección de residencia y no la ha comunicado a la socieda= d.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Por lo anterior solicito a esta ent= idad Información para establecer si <st1:PersonName ProductID=3D"la Junta" w:st=3D"on">la Junta</st1:PersonName> de Socios puede excluir o no a= este socio. Teniendo en cuenta que no hemos tenido comunicación con &eacu= te;l desde el año 2000, y su no asistencia a ninguna de las actividades d= e la sociedad ha generado inconvenientes económicos que ha tenido que sufragar la empresa INCOPLAN SA.”<o:p></o:p> <o:p> </o:p> El interrogante planteado pretende dilucidar si <st1:PersonName ProductID=3D"la Junta" w:st=3D"on">la Junta</s= t1:PersonName> de Socios puede excluir o no a un socio respecto del cual no han tenido conocimiento desde el año 2000, que ha sido imposible contactarlo y = que dicha situación les ha generado inconvenientes económicos.<o:= p></o:p> <o:p> </o:p> Sobre el tema objeto de consulta, e= ste Despacho se ha pronunciado en sendos conceptos, aunque referidos a sociedad= es anónimas, pero son ilustrativos para el presente caso, para el efect= o se transcriben los siguientes apartes: <o:p></o:p> <o:p> </o:p> En concepto radicado con el número220-66162 del 15 de octubre de 2003, se dijo:<o:p></o:p></span= > <o:p> </o:p> “Ref.: El no ejercicio de los derechos políticos y económicos que otorga la calidad de accionista, por tanto la no participación el aumento de capital, no = es causal de exclusión de la compañía.<o:p></o:p><= /i> <o:p> </o:p> Aviso recibo de sus escritos radica= dos en esta Entidad con los números 2003-01-145549 y 2003-01-146482, mediante los cuales consulta la posibilidad de excluir de una sociedad anónimas a algunos de sus accionistas, quienes hace más de 30 años no hacen uso de sus deberes, derechos y obligaciones que la ley= le otorga a quienes ostentan dicha calidad y la compañía descono= ce su domicilio e ignora si los mismos se encuentran vivos, lo que ha impedido proponer la readquisición de sus acciones, aunque aclara que tal circunstancia no ha impedido que se configuren las mayorías necesari= as para el correcto funcionamiento de la compañía.<o:p></o:p></s= pan> <o:p> </o:p> En razón a que los estatutos sociales, concordante con los artículos 123 y 125 del Código = de Comercio, contemplan la obligación para todos los accionistas de aumentar su aporte, cuando así lo decida la asamblea conforme a las mayorías previstas para el efecto, y contempla la exclusión de quienes desatiendan la decisión, los administradores están analizando la posibilidad de incrementar el capital, de suerte que los accionistas inactivos al no aumentar su participación al que están forzados, quedarían excluidos de la compañ&iacut= e;a, evento en el cual habría restitución de sus aportes, liquidad= o, por lo menos, a valor patrimonial actual.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Previo a referirnos a los interroga= ntes planteados, este Despacho se permite hacer algunas precisiones de orden leg= al, que reglamentan el aumento de capital en una sociedad del tipo de las anónimas y el no pago de las acciones suscritas.<o:p></o:p></= i> <o:p> </o:p> En virtud del artículo 376 y= 387 del Código de Comercio, al momento de constituirse la sociedad, los accionistas de la misma deben suscribir por lo menos el 50% del capital autorizado, pagarse una tercera parte del valor de cada acción y el saldo, cancelarse en su integridad dentro del año siguiente a dicho compromiso.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Si la cancelación de las acciones suscritas no fuere de contado y el accionista se constituye en mor= a en el pago de las cuotas pendientes, lo que procede es acudir al artícu= lo 397 ibidem, que consagra que quienes est&eacute= ;n en mora en el pago de sus acciones, no podrán ejercer los derechos inherentes a ellas, pero si se trata de obligaciones vencidas, corresponderá a elección de la junta directiva acudir al cobro judicial; a la venta de las mismas o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a la parte real y efectivamente cancelada (inciso segundo).<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Por su parte, el artículo 38= 5 ibidem, dispone que las acciones no suscritas en el a= cto de constitución o las que se emitan posteriormente, serán coloca= das de acuerdo con el reglamento de colocación, cuyos requisitos los contempla el artículo 386 precedente.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Sobre el particular, debe señalarse, en primer lugar, que el contrato de suscripción de acciones es eminentemente consensual y se entiende válidamente celeb= rado entre la compañía y el suscriptor que acepta la oferta confor= me los parámetros fijados en el mismo. Para lograr su perfeccionamiento= es preciso entonces que el aceptante manifieste expresamente su consentimiento, circunstancia que lo obliga, entre otras cosas, a pagar las acciones suscri= tas. Tal precisión se concreta en el texto del artículo 384 de <st= 1:PersonName ProductID=3D"la Legislación Mercantil" w:st=3D"on">la Legislaci&oacute= ;n Mercantil</st1:PersonName> cuando expresa que "La suscripción = de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte= a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente...&qu= ot; (El resaltado es nuestro).<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Ahora bien, por regla general, cualquier emisión y colocación de acciones, efectuada con posterioridad a la constitución del ente societario, esta sujeta al "derecho de preferencia", lo que se traduce en la facultad que le asiste a quienes son accionistas al momento de la aprobación del reg= lamento, de adquirir acciones en la nueva emisión en proporción al número de acciones que posean, a fin de que su participación = en el capital social no se vea disminuido (art. 388 de <st1:PersonName ProductID=3D"la Legislación Mercantil" w:st=3D"on">la Legislaci&oacute= ;n Mercantil</st1:PersonName>), a menos que por estatutos o por decisi&oacute= ;n del máximo órgano social de la compañía se deci= dida lo contrario, es decir, que determinada emisión de acciones no se su= jete a dicho derecho, evento en el cual, frente a la renuncia del derecho por pa= rte de los accionistas, las acciones serán ofrecidas a terceros determin= ados o indeterminados, según el caso (num. 5 del artículo 420 ibidem).<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Por tanto, debe colegirse que las acciones que la compañía tiene en reserva, sea que se trate de acciones no suscritas al momento de la constitución o como consecuen= cia de un aumento de capital autorizado, deben ser ofrecidas, si no se decide o= tra cosa, a quienes sean accionistas al momento de la expedición del reglamento, lo que no obsta para que en segundo lugar se ofrezcan a tercero= s, es decir, a quienes no tengan la calidad de accionista.<o:p></o:p></= i> <o:p> </o:p> De los preceptos mencionados, se co= lige que entratándose de sociedades anónimas, salvo el pago de dividendo en acciones o capitalizaci&oacu= te;n de acreencias, la única forma de aumentar el capital suscrito es mediante una nueva emisión y colocación de acciones, negocio jurídico que se perfecciona con el consentimiento del accionista o el tercero, si es del caso, que haya aceptado la oferta, momento en el que sur= ge la obligación de cancelar las acciones suscritas en la forma y términos estipulados en el reglamento respectivo, luego los arbitrios consagrados en el artículo 397 y 125 ib,= solo operan en tratándose del incumplimiento en el pago de las acciones suscritas.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Así las cosas, como en el ca= so objeto de análisis, no se presenta el presupuesto de morosidad ni el vencimiento de las obligaciones por el no pago de las acciones suscritas, n= o es procedente la exclusión bajo el argumento de la inactividad en el ejercicio de los derechos que la calidad de accionista impone, circunstancia que indudablemente puede originar inconvenientes para el normal funcionamie= nto de la compañía. Tampoco es procedente tal medida bajo la consideración del no aumento de capital social, aunque este previsto= en los estatutos, porque tal como quedó ampliamente fundamentado, éste es el resultado de nuevas emisiones de acciones, colocadas a través del reglamento correspondiente, que por su condición de contrato consensual, solo obliga a quienes acepten la oferta. Por lo que pu= ede concluirse que las cláusulas estatutarias que prevén la obligación de aumentar el capital so pena de exclusión en una sociedad del tipo de las anónimas, por ser contrarias a la ley se entienden como no escritas.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> En opinión de esta Superintendencia lo conveniente sería intentar una decisión judicial, en la que el juez competente rescinda el contrato de sociedad respecto de aquellos accionistas que han abandonado el cumplimento de los deberes, derechos y las obligaciones que la ley les impone.<o:p></o:p></spa= n> <o:p> </o:p> Téngase en cuenta que el efe= cto de una declaración judicial de exclusión, tendría resp= ecto de la sociedad las mismas consecuencias previstas en el artículo 104= del C. de Co., es decir, la persona respecto de la = cual se predica el incumplimiento quedará excluida de la compañía y tal declaración afectaría únicamente la relación contractual con el socio retirado.<o:p= ></o:p> <o:p> </o:p> Como consecuencia de dicha declaración, necesariamente habría una disminución del capital social con efectivo reembolso de aportes, pero dado que operar&iacu= te;a por disposición judicial y no por voluntad social, no se requerir&aa= cute; de la autorización de <st1:PersonName ProductID=3D"la Superintendenc= ia" w:st=3D"on">la Superintendencia</st1:PersonName> de Sociedades y bastar&iac= ute;a la inscripción en el registro mercantil de la respectiva sentencia p= ara modificar el capital, sin tener que acudir a las formalidades propias de una reforma social, aunque los socios continuarían obligados por las operaciones sociales contraídas hasta el momento de la exclusi&oacut= e;n, respetando eso sí los límites de la responsabilidad legal pro= pia del respectivo tipo de sociedad (artículo <st1:metricconverter ProductID=3D"146 C" w:st=3D"on">146 C</st1:metricconverter>. Co.),<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Por último, para ilustración del tema sobre posibles causales estatutarias de exclusión de accionistas en las sociedades anónima, me permito remitir copia del Oficio 100- 20613 del 23 de mayo de <st1:metricconverter ProductID=3D"2000”" w:st=3D"on">2000”</st1:metricconverter><o:p= ></o:p> <o:p> </o:p> De la misma manera, mediante concep= to radicado con el número 220-005625 del 10 de febrero de 2005, se expu= so:<o:p></o:p> <o:p> </o:p> “Ref.: El no ejercicio de los derechos que otorga la calidad de accionista o el no pago total de las acci= ones suscritas no es causal de exclusión.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Por medio del cual pregunta "Q= ue sucede con la participación accionaria y= los derechos sociales del accionista de una sociedad anónima que habiendo firmado la escritura de constitución, de manera intempestiva abandon= a el país de manera definitiva y cuyo paradero es incierto, sin haber pag= ado su parte del capital suscrito?.<o:p></o:p></span= > <o:p> </o:p> De ser pertinente, ¿cu&aacut= e;l sería el mecanismo para eliminar su participación en la socie= dad?.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> ¿Cuál sería la forma idónea de reemplazar su presencia en las reuniones sociales?".<o:p></o:p> <o:p> </o:p> (…) <o:p></o:p> <o:p> </o:p> Aunque es indiscutible que tal circunstancia puede originar inconvenientes para el normal funcionamiento d= e la compañía, no existe legalmente forma diferente para la representación de las acciones en las reuniones del máximo órgano social, que el otorgamiento de un poder en la forma y términos de que trata el artículo 184 del C. de Co., modificado por el 18 de <st1:PersonName ProductID=3D"la Ley" w:st=3D"on">la Ley</st1:PersonName> 222 de 1995 y las especiales establecidas en el contrato social.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> No obstante lo anterior, en opinión de esta Superintendencia podría intentarse una decisión judicial, en la que el juez competente rescinda el contrato= de sociedad respecto de aquel o aquellos accionistas que han abandonado el cumplimiento de los deberes, derechos y las obligaciones que la ley les imp= one, declaratoria que solo tendría efecto respecto de la persona de la cu= al se predica el incumplimiento del contrato (artículo 104 del C. de <s= pan class=3DSpellE>Co.).”<o:p></o:p> <o:p> </o:p> De conformidad con la doctrina expuesta, se considera que el abandono o falta de presencia, o mejor el no ejercicio de los derechos políticos y económicos  que la ley le otorga a un socio, no constituye una casual de exclusión. Confirma la conclusión que antecede el artículo 365 del Código de Comercio, cuando dispo= ne lo siguiente: <o:p></o:p> <o:p> </o:p> “Si ningún socio manifiesta interés en adquirir las cuotas sociales dentro del término señalado en el artículo 363, ni se obtiene la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño, la sociedad estará obligada a presentar por conducto= de su representante legal, dentro de los sesenta días siguientes a la petición del presunto cedente una o más personas que las adqu= ieran, aplicando para el caso las normas señaladas anteriormente. Si den= tro de los veinte días siguientes no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas en la forma establecida en el artículo anterior.” ( La= negrilla no es del texto).  </spa= n><o:p></o:p> <o:p> </o:p> En consecuencia, en las sociedades = de responsabilidad limitada, claramente la ley señala un supuesto dentro del cual pueden los socios optar por la exclusión del socio, cual es= el previsto por el citado artículo 363, por lo cual, a juicio de esta Oficina, tanto en el caso de las sociedades anónimas, como en el cas= o de las sociedades de responsabilidad limitada, le corresponde a la sociedad o = el interesado acudir a la justicia ordinaria, en aras de rescindir el contrato= de sociedad respecto de aquél o aquellos socios que hubieren abandonado= el cumplimiento de los deberes y derechos, derivados del contrato social. <o:p= ></o:p> <o:p> </o:p> En los anteriores términos he dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.<o:p></o:p> <o= :p> </o:p> </div> </body> </html>

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