LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA EN QUIEBRA Y LA COOPERATIVA DE TRABAJADORES ¿REALIDAD O UTOPÍA? Alicia Susana Pereyra Instituto de Derecho Concursal COLEGIO DE ABOGADOS ROSARIO --------------------------------------1. INTRODUCCIÓN La quiebra nació como un procedimiento para liquidar los bienes del deudor en forma ordenada y permitir el reparto del producido entre los acreedores. A esos propósitos se ha subordinado históricamente el instituto hasta mediados del siglo XX, y la legislación concursal acompañó tal orientación con las normas diseñadas para conseguir el mayor producido posible de esa “prenda común” que era el patrimonio del deudor.1 No obstante, el legislador se ocupó, en principio, de proteger a las sociedades que tenían por objeto la prestación de servicios2 , a las sociedades del Estado3 , de interés nacional , provincial o municipal, para luego extender la protección a las empresas privadas para asegurar la paz social4 Los “procesos internos” de una ley de quiebra no son independientes de los procesos externos ( de la economía, la política, la sociedad toda). Pero esto, no siempre se ve reflejado en el derecho positivo, pues normalmente existe una dinámica diferente entre los tiempos de los hechos económicos y el derecho, lo que no justifica aunque explica, que subsistan, bien desarticulados, los códigos de fondo de más de un siglo y medio, sancionados bajo otras condiciones económicas, sistemas productivos y modelos de intercambio.5 El esfuerzo por lograr una vinculación más intensa entre las crisis empresarias y la legislación concursal lo vemos reflejado en el derecho comparado desde el siglo pasado. En nuestro país, “el derecho de la insolvencia” también ha sido sensible, reconociendo una mutación intensa , que nos permite afirmar que la ley 24.522, promulgada el 7 de septiembre de 1995, pertenezca a la quinta generación.6 1 RUBÍN, MIGUEL EDUARDO, “La continuidad de la actividad empresaria en la quiebra”, Edit Ad – Hoc, Junio /1991, pág. 13 . 2 Ley 4156. 3 Ley 11719 4 Ley 18832. 5 SEGAL, R.”Hacia la reforma de la ley concursal”, op.cit , pág. 46. 6 Primera generación, la del Código de Comercio de 1859/62 y su reforma de 1889, época de la tienda y el almacén, de una economía agraria de subsistencia, producciones artesanales y mínimo intercambio. Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 1 Surgen durante el siglo XX en el derecho europeo y anglosajón, los nuevos institutos concursales , en los que , sin prescindir de buscar la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores ( finalidad solutoria), ello deja de ser, frente a lo que sucedió durante el siglo XIX, su finalidad exclusiva y prioritaria para coexistir con la conservación de empresas”.7 El centro de decisión sobre la solución conservativa o liquidativa a la crisis económica de las empresas deja de residir exclusivamente en los propios sujetos privados afectados a la crisis ( deudor- acreedores) y pasa a ser una decisión compartida y excepcionalmente sustituida, con otros sujetos públicos, ya sea de carácter jurisdiccional o administrativa.8 Esta corriente de pensamiento se ve reflejada en nuestro derecho de la siguiente manera: 1) En el artículo 161 de la ley 4.156 ( Adla, 1889-1919, 564), con antecedentes en el art. 1608 del Código de Comercio de 1889, que reconoce como fuente a la ley española de 1869 y el Código de Comercio español de 18859, se regula acerca de la protección a la sociedad que tiene por objeto la prestación de los servicios públicos. 2) Este art. 161, es reproducido por el art. 195 de la ley 11.719. La ley 11.719, en el Título XXII.-“Disposiciones especiales para las sociedades”, establecía en el art. 195 que “... si se tratara de la quiebra de sociedades, cualquiera sea su naturaleza, que tengan por objeto la explotación de ferrocarriles, provisión de aguas, alumbrado, canales de riego y navegación u otros objetos análogos de interés nacional, provincial o municipal, su funcionamiento o explotación no podrá suspenderse”. Se protegía a la sociedad cuyo objeto era de interés nacional, provincial o municipal, en general, prestataria de servicios públicos. 3) En el año 1970 , bajo la vigencia de la ley 11.719, fue promulgado el Decreto-Ley 18.832 –“Empresas declaradas en quiebra – Autorización al Poder Ejecutivo para disponer la continuación de su funcionamiento por razones de interés público”. Este decreto ley, extendió la protección a otras sociedades, por razones de interés público y con el fin de asegurar la paz social, pudiendo el Estado disponer la continuación del funcionamiento de determinadas sociedades que fueren declaradas en Segunda generación, la de la Ley 4156 de 1902, que abarcó un período más mercantilista, esto es, de mayor protagonismo del comercio y del dinero Tercera generación, la de la ley 11719 de 1933, que comprende la época de una economía industrial de producción y luego otra en que se registró preponderante intervención del estado a través de juntas y organismos de control público. Cuarta generación, la de la ley 19551 de 1972, reformada por la ley 22917 diez años más tarde, que tuvo que contener situaciones de crisis que culminaron con una jurisprudencia más creativa para extraer sus cambios más profundos y adecuar sus normas a la realidad. 7 PEREYRA, A.S., ponencia presentada en el XXXIX ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES”, Lomas de Zamora, mayo/2004, pág331, citando a PULGAR ,J. 8 PEREYRA,,A.S., ponencia antes citada, pag. 331. 9 F.GARCÍA MARTÍNEZ, “El Concordato y la Quiebra”, Bs.As., 1953, TIII, pag144, quien también transcribe el art. 931 del código español de 1885 que le sirve de fuente “ por ninguna acción judicial ni administrativa podrá interrumpirse el servicio de explotación de los ferrocarriles ni ninguna otra obra pública”., citado por RICHARD, E. En “Notas en torno a la ley 1883 2 modificatoria de la ley de quiebras” ( La protección de la empresa”, LL -T142, pág 1066 y ss. Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 2 quiebra10, adelantando las sumas necesarias para la continuación de la actividad empresaria y designando un administrador a cargo de la explotación . 4) La ley 19.551 derogó las leyes 11.077, 11.719 y 16.587 y con las limitación de la parte final del art. 183, se mantenía vigente la ley 18832, la que fue recién derogada por la ley 24.522 (BO 9/8/95). Sólo podía ser aplicada cuando el juez disponía no continuar con la explotación ( art. 183 in fine ). Si el tribunal decretaba la quiebra, no significaba que tenía por eliminada la posibilidad de aplicar el régimen de la administración estatal.11 Las experiencias no fueron buenas : “... las críticas de que puede ser pasible el régimen de la ley 18.832 en cuanto al acierto o conveniencia de las soluciones que consagra para la continuación de la empresa...”12 En algunas ocasiones , esta acción del Estado , por la intervención y la administración, dispuesta por razones de interés general, dieron origen – como en el caso de SWIFT de La Plata - , a una acción de daños y perjuicios contra el Estado nacional, en cuanto continuador de la empresa fallida, por los perjuicios que le hubieran sido ocasionados a la actora.13 La continuación empresaria introducida en el año 1972 , en la ley 19.551, no se limita a las pertenecientes a sociedades, como en la legislación anterior, sino que se extiende también al caso de empresas de comerciantes individuales. 1.1. Continuación de la empresa Ley 19.551: La continuación empresaria fue introducida en el año 1972 , en la ley 19.551, como otra de las novedades fundamentales del proyecto. Incluida dentro de una serie de disposiciones dirigidas a instrumentar el principio de conservación de la empresa, asignándole una importante incidencia en beneficio de la economía en general y de la protección del crédito, principios rectores de la redacción de la ley.14 Contemplaba la posibilidad de que el síndico continuara con la explotación , sin interrupción ( art. 182 ) y la necesidad de que , - en todos los juicios de quiebra - , el síndico debía informar sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa ( art 183 ) y, en su caso , “ las modificaciones que se consideren convenientes respecto de su organización, comercialización o financiamiento, a los fines de evitar que la estructura de la empresa al momento de ser decretada la quiebra impida su continuación, cuando mediante las modificaciones orgánicas pertinentes esta continuación resultare posible y económicamente fructuosa” 15 . El legislador fue muy cuidadoso cuando tituló la Sección II “Continuación de la empresa” , ya que las disposiciones incluidas en los art. 183 y ss estaban dirigidas a instrumentar el principio de la conservación de la empresa. 10 Ley 18832. Art. 1º: “ Agrégase al art. 195 de la ley 11719 . Se procederá igualmente en la forma prevista en el primer párrafo del presente artículo cuando el PE nacional, por razones de interés público y con el fin de asegurar la paz social, dispusiere la continuación del funcionamiento de determinadas sociedades que fueren declaradas en quiebra”. 11 CNCom, Sala C, 21/05/82, Estado Nacional c/ ELECTRODYNE. 12 C.N.Com, Sala C, 15/02/84, EDITORIAL CODEX S/ INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. 13 C Suprema, 27/02/97, “CIA SWIFT DE LA PLATA C/ ESTADO NACIONAL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”. 14 PEREYRA, A.S. “La continuación de la explotación de l a empresa : un punto de partida para la superación de la crisis económica”, ponencia presentada en las Jornada Mendoza 2002. 15 Ley 19.551, Exposición de Motivos, Edit. Depalma, pág. 55. Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 3 1.2. Modificaciones introducidas por la ley 24.522 Las modificaciones introducidas por la ley 24.522 cambiaron radicalmente los objetivos del instituto. Ya no se procura la conservación de la empresa sino que la continuación de la actividad empresarial de la persona fallida – regulada a partir del art. 189- es de carácter excepcional y no tiene por finalidad reorganizar la empresa, ni impedir o demorar la liquidación, sino posibilitar que ésta se lleve a cabo como empresa en marcha, siempre y cuando ello fuera posible y de acuerdo a lo normado por el art. 190. Adolfo Rouillón, en los comentarios a la Ley 24.522, expresa que ha de tenerse presente que el plazo de explotación previsto no debe exceder el tiempo necesario para la liquidación de los bienes – como empresa en marcha, en el caso – que es inexorable y muy breve : arts.191,inc.2 y 217 de la LCQ”. 16 Todas las modificaciones introducidas a esta Sección II, del Capítulo IV de la ley van en ese sentido. Ya no se titula “Continuación de la empresa” , sino “Continuación de la explotación de la empresa” . El legislador no legisló acerca de la continuación definitiva como en el art. 183 de la Ley 19.551, sino acerca de la continuación inmediata y con carácter excepcional, siempre y cuando de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio.17 Lejos quedaron los objetivos planteados bajo la 19.551, expresados en la exposición de motivos: “Ha sido fundamental preocupación de la Comisión hacer efectiva la conservación de la empresa, no solamente por las finalidades ya expuestas ( ...lo que implica su importante incidencia en beneficio de la economía en general y de la protección del crédito,...-), sino también como fuente de trabajo para los dependientes. En este sentido, pues, esa continuidad tiende a favorecer las relaciones laborales y a la estabilidad del empleado u obrero y conciliarlos con los otros intereses....”, y pasa a detallar las medidas intrumentadas a tales fines en los artículos pertinentes. Y lejos quedaron porque, en el “Mensaje de Elevación”( 12/05/1995), en el punto II inciso 9 : “ABREVIACIÓN DE LOS PLAZOS Y SIMPLIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS EN EL RÉGIMEN DE LA QUIEBRA” , se explica el porqué de haber adoptado esta modificación : “Del mismo modo, se limita y acota el recurso de continuación de la empresa en quiebra, advirtiéndose su carácter absolutamente excepcional, toda vez que la experiencia indica que dicha continuación de la explotación ha sido un elemento utilizado muchas veces sin justificación, provocando un notable alargamiento de los procesos de quiebra, en directo detrimento de los derechos de los acreedores en la masa, y también de la economía en general, al posibilitar en diversos casos la competencia desleal para la industria del sector de explotadores precarios, o bien de locadores de dichos bienes, que no se hacen cargo ni del costo de amortización y renta del capital productivo involucrado, y a veces, ni del debido cumplimiento de sus obligaciones tributarias y previsionales”. 18 16 ROUILLON, A.”Régimen de Concurso y Quiebras - Ley 24522”, Edit. ASTREA, pág. 228. Art. 189 ley 24522. 18 Mensaje de Elevación de la Ley 24522. 17 Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 4 1.3. Preeminencia de la solución liquidativa ( solutoria) por sobre la conservativa Estos argumentos, por demás de convincentes y, ....sorprendentes, están basados en el hecho de que el instituto se ha utilizado inadecuadamente, desvirtuando su objetivo. Pero en realidad, evidencian la preeminencia de una finalidad solutoria, liquidativa, que sólo busca la satisfacción de los intereses de los acreedores, por sobre una finalidad conservativa que trata de lograr la conservación de la empresa. Es más, hasta me atrevería a decir que, en algunos procesos, sólo se logra la satisfacción de sólo una parte de los intereses de los funcionarios del concurso y los profesionales intervinientes. A lo largo de estos últimos años, hemos visto cómo los acreedores se han repartido las migajas y se han despedazado empresas, tanto las viables como las obsoletas, sin hacer distinción y procurando una rápida liquidación en el menor tiempo posible. Muchos son los procesos falenciales en los que la liquidación de los bienes de la empresa sólo alcanza para pagar los gastos del concurso, dejando a la totalidad de los acreedores insatisfechos. Cuando todo el derecho comparado va hacia la conservación de la empresa viable y la reorganización de la misma, nosotros, a contramano, seguimos dándole a nuestro derecho concursal un neto carácter exclusivamente solutorio y prevalentemente liquidativo . Pareciera que a pocos le interesa la empresa, ya que la ley sigue priorizando sólo el interés de los acreedores .”En lugar de protegerse la organización empresaria y de esta forma tutelarse todos los intereses en juego, la ley sólo se preocupa por la toma de poder de la sociedad y no por el futuro de la empresa”. 19. Es evidente que , los únicos intereses en juego deben ser los de los acreedores. Aún no se alcanza a comprender que, al proteger adecuadamente a la empresa, procurando su reorganización partiendo de la factibilidad de la misma, se tutelan los intereses de los acreedores. Acreedores y deudor, en lugar de repartirse las migajas , podrían involucrarse en un cometido común, en beneficio de todos los intereses en juego. La experiencia nos muestra que una cosa es lo que dice la ley – carácter excepcional de la continuación de la explotación y rápida liquidación de los activos de la quiebra -, y otra lo que sucede en los procesos falenciales. Y como la realidad supera a la ficción, los legisladores – presionados por ciertos sectores de la sociedad , los que aparecen como más débiles y perjudicados – introdujeron modificaciones en el ámbito de la emergencia nacional – Ley 25.589 - , que se insinuaron como transitorias , pero que llegaron para quedarse. 2. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 25589 La ley 25.589 , a pesar de ser una ley de emergencia, se presenta como una verdadera reforma al régimen concursal, pues la fisonomía dada a los institutos concursales modificados queda incorporada definitivamente a la ley 24.522.20 Por primera vez se introducen modificaciones fijando la participación de los trabajadores en el proceso de continuación de la explotación de la empresa fallida. 19 JUNYENT BASS, F., op.cit. pág. 118. LORENTE, J.A., “La continuación de la explotación de la empresa fallida por una cooperativa de trabajadores ...” CONFERENCIA DICTADA EN EL C OLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO, nov./2002, (cofradía nº 26). 20 Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 5 Art. 190.- En toda quiebra, aún las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos: 1.- La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos; 2.- La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha; 3.- La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad; 4.- El plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado; 5.- Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse; 6.- En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación; 7.- Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación; 8.- Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente. El juez a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del art. 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha. La reforma retoma los objetivos planteados bajo la ley 19.551, expresados en la exposición de motivos, no sólo la preocupación de hacer efectiva la conservación de la empresa “.... sino también como fuente de trabajo para los dependientes. En este sentido, pues, esa continuidad tiende a favorecer las relaciones laborales y a la estabilidad del empleado u obrero y conciliarlos con los otros intereses....” La continuación de la explotación de la empresa , con la participación del personal, que deberá actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajo, permite la participación efectiva de uno de los factores necesarios de la producción : el trabajo. La posibilidad de extender los plazo, en la medida que ello fuera razonable, contribuye mayor posibilidad de lograr el rescate de la empresa fallida. 21 21 PEREYRA, A.S., “La continuación de la explotación en ..., ponencia presentada en el XXXIX ENCUENTRO...., pag. 333 y 334. Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 6 “ El trabajador tiene un nuevo rol. Como integrante de la empresa no puede ser considerado un tercero ajeno a su suerte, o sea, un simple acreedor por privilegiado que sea su crédito. El trabajador ha aprendido que el mantenimiento de la fuente de trabajo es un punto que lo atañe directamente. Por ello, también debe sumar su esfuerzo al saneamiento empresario, sin que ello implique el menoscabo de sus derechos, sino por el contrario, el reconocimiento de un rol más maduro y protagónico, tal como lo demuestra la experiencia de la Comunidad Económica Europea”. 22 PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES 3. LA ORGANIZADOS BAJO LA FORMA DE UNA COOPERATIVA DE TRABAJO Interpretando el segundo párrafo del art. 190, podríamos decir que la participación activa de los trabajadores , organizados en forma de cooperativa de trabajo, trae una evidente ventaja en la realización del cometido. No sólo porque el síndico cuenta con la colaboración de los principales beneficiarios de la continuación, al lograr la preservación de la fuente de trabajo, sino porque al estar organizados en forma de cooperativa, el trabajador siente la excitante y peligrosa sensación de estar corriendo con los riesgos de la realización empresaria. No está trabajando para otro por el sueldo sino que, está trabajando para sí mismo. Esta fuente de motivación 23, produce claramente beneficios en la producción y en la superación de la crisis. Aunque esta experiencia sea transitoria, hasta tanto se venda la empresa, el tiempo que dura produce resultados beneficiosos.24 Esta forma de cooperativa de trabajo no sólo motiva al trabajador, sino que reduce el costo laboral, eliminando los rubros derivados de la relación de dependencia. Esto no es menor ya que, la continuación tiene que implementarse sin generar pasivos que agraven la situación de la fallida. Las diferencias que se pueden obtener en los costos de producción , aceleran el despegue, posibilitando demostrar la viabilidad la empresa en un tiempo menor. Opina en sentido contrario Gerbaudo25, citado por Carlos Farías . El Dr. Gerbaudo manifestó que siendo la continuación de la actividad empresaria un instituto excepcional y de interpretación restrictiva, la continuación a través de la cooperativa de trabajo contradice esa excepcionalidad y la ley 25.589 ha instituido una forma precaria de continuación empresaria que es muy difícil que pueda revertir situaciones de falta de rentabilidad y que solo producirá un aumento de los costos económicos y sociales” 26 22 JUNYENT BAS, F.”Hacia una prospectiva de la noción de empresa como entidad clave del desarrollo social”. 23 Ser el jefe de uno mismo, preservar el patrimonio, estar siempre automotivado, generar lucros permanentes, buscar el propio desenvolvimiento, conservar la imagen de la empresa, tomar iniciativas para la solución de los problemas, conciliar sus intereses con los intereses de la empresa, son alguna de las ventajas de la autogestión 24 Da cuenta de todos los logros de los trabajadores , COMERCIO Y JUSTICIA EDITORES S.A., Revista de las Sociedades y Concursos Nº 24, pág.130 y ss., sept/octubre 2003. 25 GERBAUDO, G., “La continuación de la explotación empresaria en quiebra y la cooperativa de trabajadores. Jornadas nacionales, pág. 271. 26 FARÍAS, CARLOS cita a Gerbaudo, g, en su artículo “las cooperativas de trabajo y la pr eservación del patrimonio del fallido”, Revista de Dercho concursal, Edit. Zeus, Rosario , 2003. Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 7 También en sentido contrario se manifestó Walter Ton, en la Jornadas Nacionales, Rosario 2003, pág. 287. “ La reforma al art. 190 de la ley 24522 es inútil y nefasta, no se conjuga con el plexo normativo y es de imposible aplicación” Con la posibilidad de que los trabajadores se organicen en cooperativa, el instituto de la continuación de la explotación ¿ ha dejado de ser excepcional, para convertirse en una herramienta poderosa para la reorganización empresaria.? A favor de la preservación de la fuente de trabajo, Darío Tropeano27 sostiene que si observamos la finalidad de la continuidad empresaria bajo este prisma , veremos que muchos emprendimientos seguirán adelante con la defensa del empleo existente e inclusive generando una nueva actividad económica. 4. ALGUNAS DUDAS QUE SURGEN RESPECTO DE LA APLICACIÓN DEL INSTITUTO. En trabajos anteriores ya citados opiné que la continuación de la explotación en manos de los trabajadores organizados en forma de cooperativa ha dejado de ser excepcional para convertirse en una herramienta poderosa para la reorganización de la empresa”. Hoy tengo que reconocer que esa afirmación se ha convertido en una pregunta. Aunque me he mostrado y me muestro como una entusiasta defensora de la aplicación del instituto de la continuación de la explotación de la empresa como punto de partida para su reorganización, como medio para la superación de la crisis de la insolvencia y la reinserción de la empresa en el mercado productivo y que la participación de los trabajadores en ese cometido – en principio - resulta altamente positivo, la manera en que se han ido formando las cooperativas, de cómo ellas están actuando en algunos procesos de continuación de empresas en quiebra, han convertido la afirmación en un conjunto de dudas, alimentadas por las dificultades y problemas que se producen a lo largo de la instrumentación de la cooperativa en el proceso falencial. Además del evidente conflicto entre cooperativa y sindicatura, acerca de quien ejerce la acción, el mando y / o el poder- tema que analizaré muy especialmente en otra ponencia28, algunos de las cuestiones a analizar son las siguientes : 1) ¿Qué pasa con los trabajadores y la organización en forma de cooperativa de trabajo al concretarse la venta de la empresa en marcha? Lógicamente nadie puede estar a favor de dejar de lado a quienes, con esfuerzo personal , resignando su remuneración en algunos casos, trabajando más de las horas establecidas en la legislación laboral, han sacado la empresa adelante, permitiendo que la misma sea transferida en marcha.29 27 TROPEANO, DARÍO, “Quiebar. Cooperativa de trabajo y continuidad de la empresa, un espejo de color brilla en el horizonte”, LL, T2002 E , Sec Doctrina, pág 87 0. 28 LA COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL EX SUPERMERCADO EL TIGRE. 29 Dice LORENTE que el art. 199 pone una espada de Damocles sobre los trabajadores: sí o si debe la propia cooperativa de trabajo resultar adquirente de la empresa fallida pues de lo contrario su esfuerzo Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 8 El segundo párrafo del art. 198 dice que “ ...en los supuestos de la adquisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se resuelve definitivamente”. Claro está que, al referirse la ley al dependiente, podríamos entender que no es uno de los integrantes de la cooperativa de trabajo. Los integrantes de la cooperativa de trabajo no están en relación de dependencia con la empresa fallida. Será el juez del proceso quien deberá imponer a los terceros interesados, que conserven todo o gran parte de las personas afectadas a la explotación, no ya por su calidad de dependientes de la fallida , sino por ser los que lograron rescatar a la empresa de su situación de insolvencia. El grupo de trabajadores responsables de semejante esfuerzo30, se deberán considerar como parte del activo de la empresa: la fuerza laboral. En el Proyecto de modificación de la ley de concursos , presentado por Héctor Polino y otros, la modificación del art. 190 expresa que “... Si el adquirente fuera un tercero, los trabajadores que hubieran formado parte de la cooperativa que sostuvo la explotación de la empresa en el período de continuación recobrarán al solo efecto del reconocimiento de su relación laboral, su condición de dependiente con el concurso y con quien resulte adquirente de la empresa”. Dejando en claro que “... el adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado ...no es sucesor del fallido y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso.” Para el supuesto de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo, el proyecto establece que “... deberá estarse al régimen de la ley 20337, por lo que no hay relación de empleo posterior a la declaración de quiebra” La solución nos parece la adecuada. Los trabajadores que durante el plazo dela continuación de la explotación actuaran organizados bajo la forma de una cooperativa de trabajo, previo a la adquisición de la empresa fallida, deberán regularizar su situación, y formar una cooperativa de acuerdo a lo normado por la ley 20337. Esto produce la modificación del actual art. 196, que norma acerca de la reconducción del contrato de trabajo en el supuesto de la continuación de la explotación. La adquisición de la empresa por parte de la cooperativa conformada por los trabajadores, produce la disolución del contrato de trabajo a la fecha de la declaración de la quiebra. Una cuestión a tener en cuenta es que no existe en nuestra legislación una ley especial para la cooperativas de trabajadores , siendo que ésta tiene características especiales que la distinguen del resto de la cooperativas.31 será completamente en vano, ya que el tercer adquirente obtendrá la empresa libre de vínculos laborales, si así lo prefiere; sólo si la cooperativa de trabajadores resulta ser la adquirente tendrá la tranquilidad de que mantendrán la fuente de trabajo”, en la conferencia ante el C.A.San Isidro. 30 “Así afirman que nunca pudo estar en la intención del legislador dejar de lado el esfuerzo realizado por los ex trabajadores de la fallida, aplicando la letra de la ley 24522, sin contemplar la propuesta elaborada...”, Comercio y Justicia Editores S.A. s/ Concursos Preventivo - hoy su quiebra”, J7ºCyCom de CyS Nº 4 de la ciudad de Córdoba, 21/08/2003. 31 Quiero hacer notar que existe una interesante obra de Armando Alfredo Moirano titulada “ La cooperativa de trabajo. Manual para asociados y profesionales”, en la que el autor analiza que la ley 20337 entra en conflicto con la cooperativa de trabajo en algunos aspectos como por ejemplo la limitación estricta del interés al capital y otros que analiza el autor. El autor presenta u proyecto en el que se ponen de manifiesto los artículos de la ley que no serían de aplicación para la cooperativa de trabajo. MOIRANO, A.A., “La cooperativa de trabajo . Manual para asociados y profesionales”, Edit. Nicolás Ghersi Editor, Buenos Aires, marzo 1998. Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 9 2) ¿Cómo se instrumenta la participación de los trabajadores organizados bajo la forma de cooperativa de trabajo?.32 La normativa concursal establece que la continuación de la explotación debe ser llevada adelante por el síndico ( art. 189 y ss de la ley 24522 y sus modificatorias). En algunos casos, cuando la actividad exceda sus posibilidades, la ley contempla la designación de un coadministrador. La irrupción de la cooperativa de trabajo, trajo aparejada algunas confusiones al respecto. Surgieron verdaderas organizaciones de trabajadores, gerenciador incluido, que desplazaron la actuación de la sindicatura. La continuación de la explotación ha pasado, en algunos procesos, de manos de quien la ley designa a quienes ejercían de hecho la continuación de la explotación, siendo los trabajadores quienes designaban su propio administrador. En algunos procesos, como el del “Supermercado El Tigre”, versiones periodísticas y declaraciones de los señores representantes de la cooperativa, que curiosamente son los representantes del sindicato, evidencian un conflicto de intereses entre la sindicatura y los trabajadores.33 El proyecto de reforma anteriormente mencionado, contempla una solución a este situación. La modificación propuesta al artículo 190 expresa que “... quienes deberán actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajadores, siempre bajo la fiscalización del síndico, sea que se actúe bajo la figura de locación o de cualquier otra forma de gestión empresarial”. Esta situación que parece tan claramente planteada en la norma, está siendo de muy difícil instrumentación.34 3) ¿Es posible la no exigencia del pago al contado y la posibilidad de compensar los créditos laborales?. La exención de la condición de pago al contado para el caso de que la adquirente de la empresa fuera la cooperativa integrada por los trabajadores y la posibilidad de compensar sus créditos laborales de conformidad a los artículos 241 inc.2 y 246 inc. 1, no siendo aplicable en este caso la prohibición del art. 211 LCQ, nos parece útil para que la participación otorgada a los trabajadores por la ley 25589 no sea en vano, no se constituya en simples “espejitos de colores”. 35 Las consideraciones sobre estas dos particulares cuestiones , merecen un tratamiento que excede los objetivos de este trabajo. Pareciera que las modificaciones propuestas en este proyecto de reforma de la ley van dirigidas a convertir este instituto de la continuación en el punto de partida 32 COMERCIO Y JUSTICIA EDITORES S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO-HOY QUIEBRA, Juzgado 7º Nominación en lo Civil y Comercial de Concursos y Sociedades Nº 4 de la ciudad de Córdoba, 21/08/2003. 33 Esta situación se analiza en la ponencia”Un caso paradigmático: la quiebra del Hipermercado El tigre” 34 Ver ponencia en la que se narra la experiencia del Ex Hipermercado El Tigre S.A. 35 La ley peruana tiene el mismo tratamiento para los créditos laborales, permitiendo que “...los trabajadores tiene primera opción para adquirir los activos e instalaciones de la empresa quebrada o en liquidación que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo. Las remuneraciones y beneficios sociales insolutos se podrán aplicar en tal caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su límite, o a la respectiva compensación de deudas”, art. 49, D.S.003-97 TR, CAPÍTULO VII DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO PO CAUSAS OBJETIVAS ( artículos pertinentes) Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 10 para la superación de la crisis de la insolvencia, ya sea privilegiando la continuidad empresaria por sobre la liquidación inmediata , introduciendo la modificación al art. 17 LCQ, permitiendo la separación del empresario e instrumentando la continuación normada por el art. 190 ; la modificación introducida al art. 48, permitiendo la participación de la cooperativa de trabajadores ; la modificación al art. 43, de los arts 189 y ss; art 195, 196, 197, 199, 203, 204; la incorporación del art. 204 bis; del inciso 3) en el art. 205; del segundo párrafo del art. 213. 5. LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN A TRAVÉS DE LA COOPERATIVA DE TRABAJADORES ¿REALIDAD O UTOPÍA?. ¿Podrá el derecho concursal sustraerse a las reglas de la economía y el mercado?. ¿Se puede superar la insolvencia de la empresa sólo con trabajo y voluntad y sin dinero, sin capital de trabajo?.¿Es válido la continuación de la explotación de una empresa por los trabajadores cuando la misma no es viable?.¿Para que habría de conservarse la fuente de trabajo cuando no es rentable? Es evidente que el derecho concursal no puede sustraerse a las reglas de la economía y el mercado que rigen la vida y la perdurabilidad de las empresas. Y que hace falta capital para lograr superar las crisis empresarias. Para poder explicar con mayor detalle si es posible la continuación de la explotación a través de las cooperativas de trabajadores, como fin en sí mismo, haré algunas consideraciones desde el punto de vista de la economía. La economía estudia la forma en que los individuos y la sociedad efectúan las elecciones y decisiones para que los recursos disponibles, que siempre son escasos, puedan contribuir de la mejor forma a satisfacer las necesidades individuales y colectivas de la sociedad. La economía se ocupa de la manera en que se administran unos recursos escasos, con objeto de producir bienes y servicios y distribuirlos para su consumo entre los miembros de la sociedad. La satisfacción de las necesidades humanas exige la producción de bienes y servicios, y para ello es preciso el empleo de recursos productivos y de bienes elaborados. Los recursos son los factores o elementos básicos utilizados en la producción de bienes y servicios, por lo que se los puede denominar factores de producción. Los factores básicos de la producción son : tierra, trabajo y capital. En economía, el término TIERRA se usa en un sentido amplio, indicando no sólo la tierra cultivable y urbana, sino también los recursos naturales que contiene como por ejemplo, los minerales. El factor TRABAJO se refiere a las facultades físicas e intelectuales de los seres humanos que intervienen en el proceso productivo. Es el factor productivo básico , que se sirve de las materias primas que se obtienen de la naturaleza. Con la ayuda de la maquinaria apropiada las transforma hasta convertirlas en bienes de consumo. El CAPITAL comprende las edificaciones, las fábricas, las maquinarias, los equipos y demás medios utilizados para el proceso de producción. La fuerza laboral necesita de los otros recursos básicos : tierra y capital, para la elaboración de los bienes y servicios. Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 11 Cuando una empresa está en quiebra, los recursos que utilizaba para la producción, son administrados por el síndico .Las materias primas ( TIERRA) y las maquinarias ( CAPITAL) son incautadas por la sindicatura . Los trabajadores dejan de constituir un factor de la producción para pasar a revestir la calidad de ACREEDORES LABORALES. De la misma manera, las materias primas, materiales , maquinarias, edificaciones, dejan de ser factores de producción para ser cosas, objetos que serán vendidos, convertidos en dinero que servirá para pagar las deudas de la quiebra. En las sociedades modernas la empresa es la unidad de producción básica. Contrata trabajo y compra otros factores con el fin de hacer y vender bienes y servicios. El trabajo necesita indefectiblemente de los otros factores para producir. Es por ello que, si los trabajadores no cuentan con el capital necesario, NO PODRÁN LOGRAR PRODUCIR. Y aquí es donde la economía nos muestra la realidad. La cooperativa de los trabajadores tiene que contar con el capital necesario, ya sea porque lo aporten ellos legítimamente, se asocien a quienes podrían aportar el capital, obtengan préstamos o porque lo consigan a través de subsidios del Estado. De lo contrario, no puede llevar adelante la continuación de la explotación y la conservación de la fuente de trabajo es una simple utopía. Porque en realidad LA FUENTE DE TRABAJO NO EXISTE. La VIABILIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA, es la que marcará las posibilidades de su conservación. SOLO LA EMPRESA VIABLE ES FUENTE DE TRABAJO. LA INVIABLE ES UN CONJUNTO DE COSAS, QUE ALGUNA VEZ FUERON FACTORES DE PRODUCCIÓN Y QUE DEBERÁN SER LIQUIDADOS PARA DAR LA POSIBILIDAD DE QUE ESE LUGAR SEA LLENADO POR UNA EMPRESA VIABLE. ES LO QUE TÉCNICAMENTE SE CONOCE COMO RECONVERSIÓN EMPRESARIA. 6. NUESTRA OPINIÓN. Nuestra opinión es que , la posibilidad que da la ley a los trabajadores de organizarse en forma de cooperativas de trabajo, tiene una fuerte connotación motivacional que no dudamos se puede convertir en un eficiente motor para revertir la crisis de la empresa. Pero no se basta a sí misma y necesita de los otros factores de la producción : TIERRA y CAPITAL. Esos factores por efecto del desapoderamiento son administrados por la sindicatura, quien es la que naturalmente debe llevar adelante la continuación de la explotación, siendo el juez de la quiebra el director del proceso. Algunos doctrinarios, entre ellos Miguel A. Raspall, opinan que la cooperativa de los trabajadores podría locar las instalaciones de la empresa, abonando un cánon por la utilización de las mismas. En este supuesto, el síndico debería administrar los fondos provenientes de la locación. No obstante ser una posibilidad, creemos que es la sindicatura el órgano apropiado para llevar adelante la continuación de la explotación. Proponemos que los trabajadores se organicen en forma de cooperativa y que la misma sea administrada por la sindicatura. Las ventajas son las siguientes: a) Fuerte componente motivacional en los trabajadores al sentir que están ayudando a revertir la situación de crisis, b) Adecuada conservación de los bienes de la quiebra, Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 12 c) No se incrementan los gastos de la quiebra con la designación de un administrador porque esa función están comprendida en los honorarios que debe percibir la sindicatura, d) La sindicatura deberá emitir un dictamen acerca de la viabilidad de la empresa, e) La obligatoriedad de informar acerca de la posibilidad de no incrementar el pasivo, f) La posibilidad que tiene el juez de ordenar el cese de la continuación en caso de que la misma sea deficitaria. g) Se conserva la empresa como unidad productiva , para lograr un mejor precio en la enajenación. h) No se desplaza al órgano natural de la quiebra que es la sindicatura ni al director del proceso que el es tribunal. i) Si la empresa es deficitaria pero existe un interés político en conservarla, el Estado, mediante préstamos, locación, subsidios y / o leyes de expropiación puede disponer lo que estime conveniente para asegurar la conservación de la fuente de trabajo. Las obligaciones que resulten en este caso serán ajenas a la quiebra. 7. CONCLUSIONES El instituto de la “ CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA”, - LEY 19551 había sido creado para instrumentar el principio de conservación de la empresa, en beneficio de la economía en general , de la protección del crédito y de la preservación de la fuente de trabajo. Su inadecuada implementación hizo que el legislador, cuando redactó las modificaciones introducidas por la ley 24522, lo dejara de lado y apelara a otros mecanismos de reorganización de la empresa ( preventivos de su liquidación) admitidos en diversos estadios anteriores a la consolidación de la quiebra : acuerdos preconcursales, acuerdos preventivos extrajudiciales, acuerdos preventivos a propuesta de la deudora ( en el período de exclusividad ) o de terceros ( en los casos de cramdown) y hasta la posibilidad de convertir la quiebra en concurso preventivo. Interpretó que, una vez agotadas esas posibilidades, firme y consolidada la quiebra, la liquidación es inexorable y debe hacerse en plazo brevísimo. La innovación introducida por la ley 25589, permitiendo la participación activa de los trabajadores organizados bajo la forma de una cooperativa, permite que se implementen soluciones que parecerían contrarias al espíritu de la ley , que drásticamente ha sentenciado la excepcionalidad del instituto de la continuación, reclamando su utilización en un plazo acotado. Una vez más, la realidad supera a la ficción. La participación de los trabajadores en la lucha por la superación de la crisis abrió los ojos a quienes no simpatizaban con este instituto y seguían bregando por la rápida liquidación de los activos, sin darse cuenta que esos activos son la empresa misma, y que la fuerza laboral ( –los recursos humanos como lo denominan los especialistas en gestión de empresa-) , es en algunos casos, el principal activo. Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 13 Las soluciones mágicas no existen. El futuro se construye con tiempo, con esfuerzo y con capital de trabajo. Sólo hay que bregar para que ese tiempo invertido y ese esfuerzo que realizan todos los que participan del proceso, no sea utilizado por quienes sólo quieren sacar provecho personal de las crisis. Será el juez, director del concurso, el que pueda evaluar en cada caso en especial acerca de las medidas necesarias para lograrlo. Y el síndico y / o el coadministrador , con la colaboración y el asesoramiento de los especialistas designados a tales fines , encargado de instrumentar la reorganización empresaria, efectuando las modificaciones apropiadas para hacer económicamente viable la empresa, siempre y cuando ello fuera posible, evitando caer en innecesarios alargamientos de los procesos de quiebra, con el consiguiente detrimento de los derechos de los trabajadores, de los acreedores y de la economía en general, no permitiendo la competencia desleal a través de una explotación precaria y el incumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales. La activa participación de los trabajadores , directamente involucrados, ya sea en forma transitoria o definitivamente adquiriendo la empresa, es parte esencial de este proceso de recuperación. Sólo queda apelar a que cada uno de los partícipes del proceso, cumpliendo acabadamente el rol que le corresponde, puedan llevar adelante este instituto de continuación de la explotación de la empresa, condicionando sus objetivos individuales al gran objetivo de la recuperación de la fallida, de la insolvente y / o de la empresa en dificultades, como entidad clave del desarrollo social, relanzándola al mercado, como agente productor de bienes y servicios. Y si el gobierno, ya sea nacional, provincial o municipal, considera que la empresa fallida reviste carácter social que hace que sea necesaria su conservación aún en estado deficitario, deberá arbitrar las medidas necesarias para realizar la capitalización que toda empresa necesita, ya sea mediante préstamos, locación, subsidios y / o leyes de expropiación, tratando de evitar que al auxiliar a unos sean perjudicados otros, porque todos somos habitantes de la nación y gozamos de los derechos declarados en nuestra constitución. Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra Rosario Dra.CPN Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 14