Hualpa - Igualitaria

LOS SUJETOS INDIGENAS EN LA CONSTITUCION.
Eduardo R. Hualpa
SÍNTESIS:
La forma en que lo indígena ha sido reconocido –nombrado- en nuestro país, nos
permite hacer un seguimiento de los diferentes momentos históricos de la relación
Pueblos Indígenas – Estado Argentino.
En las líneas que siguen, trataremos de señalar qué sujetos indígenas han sido
reconocidos expresamente en nuestra Constitución Nacional, antes y después de la
inserción del art. 75 inc. 17 y de la ratificación del Convenio 169 de la OIT.
Repasaremos la situación a través de conflictos que han tomado estado judicial, para
indicar la importancia práctica del tema y finalmente trataremos de fundamentar el
modo en que deberían incluirse los sujetos indígenas en la Constitución.
ANTECEDENTES DE LOS SUJETOS INDÍGENAS DESDE LA CONSTITUCIÓN DE 1853/60
La anterior mención de la Constitución de 1853/60, encomendaba al Congreso
en el inciso relativo a la seguridad de las fronteras, mantener un trato pacífico con “los
indios” y procurar su conversión al catolicismo (anterior art. 65 inc. 15).
El Convenio 107 de la OIT, ratificado en el año 1960, por la Nación Argentina,
marca sin dudas un cambio de rumbo en la concepción de lo “indígena”, un momento
diferente en que los indígenas habían dejado de verse como “enemigos” o amenaza
militar, y pasaban a ser individuos a los que habría que “asimilar”.
Es así que el Convenio se titula: “Convenio sobre poblaciones indígenas y
tribuales” y alude en todo su texto a “dichas poblaciones” y a “sus miembros”.
Solamente encontramos una referencia a “sus representantes” en el art. 5.a, pero dado el
marco de “integración” y “evolución” que impregna todo el Convenio, no se puede
considerar una disposición que pretenda respeto para las instituciones indígenas.
EL CONVENIO 169 DE LA OIT.
El Convenio 169 de la OIT revisa el Convenio 107 en particular por su
“orientación hacia la asimilación” de las normas anteriores. El nombre del Convenio
modifica la palabra “poblaciones” por “Pueblos” en referencia a los indígenas, lo que
bien sabemos, pese a las aclaraciones del propio texto, generó enormes resistencias en el
Estado Argentino y una demora de ocho años entre la aprobación por ley 24.071 y su
ratificación en el año 2000.
En cuanto a los quienes, la orientación hacia el respeto por la diversidad cultural,
puede seguirse en el reconocimiento de la riqueza organizativa de los miles de Pueblos
Indigenas de los cinco continentes. Así es que además de la continua referencia a los
pueblos, el Convenio alude a los miembros de esos pueblos, y a sus instituciones
representativas o instituciones propias. Esta última alocución es apropiada a la
diversidad de autoridades, instituciones, formas organizativas por ejemplo de los más de
30 pueblos que coexisten en lo que hoy designamos como Argentina.
Pero además de la necesidad de reconocer la institucionalidad propia del
complejo mundo indígena, el término “instituciones propias” o “instituciones
representativas”, respeta el derecho de los pueblos, a decidir sus “aspiraciones y forma
de vida” (v. art. 2.2.c) y sus “propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo...”según los términos del art. 7.1 del Convenio. Es que dentro de ese ámbito
de libertad y autodeterminación, es posible que aparezcan decisiones de esos Pueblos
encaminadas a continuar con algunas o todas sus instituciones y prácticas de la propia
institucionalidad, o bien, dar cuenta de modificaciones sobre ellas.
EL NUEVO ART. 75 INC. 17.
El nuevo inciso 17 del art. 75 de la Constitución Nacional, inserta entre las
facultades del Congreso una serie de manifestaciones, derechos y garantías que ha
modificado estructuralmente la relación habida entre los indígenas y el Estado
Argentino.
Su texto dice, atribuye entre las facultades del Congreso:
“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega
de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.
Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones”.
Es decir que el inciso reconoce primero a los: “pueblos indígenas argentinos” y
luego a “sus comunidades”, enumerando una serie de derechos que por su ubicación en
un segundo párrafo, parecen relacionarse con estas últimas.
Saltearemos en este trabajo la crítica referida a la ubicación del inciso entre las
facultades del Congreso, que ha llevado incluso a algunos autores a dudar del carácter
operativo de la norma. Desde luego que entendemos que la ubicación de esta norma en
la parte dogmatica de la Constitución, seria deseable, pero que no caben dudas del
carácter de derechos a los enumerados en el inciso en estudio.
El reconocimiento de los Pueblos Indígenas como preexistentes étnica y
culturalmente, implica un volver al momento previo al despojo y la ocupación realizada
por los Estados de la región, y a partir de dicha declaración, desandar un camino
ignominioso. Implica un acto básico de reconocimiento de los otros que estaban antes,
no como simples individuos o nucleamiento demográfico (“los indios” o “las
poblaciones”) sino como ente con una dimensión social, cultural y política que
trasciende a sus individuos.
Luego del notable reconocimiento de la preexistencia, se agrega el gentilicio
“argentinos” cuestión que si bien fue el fruto de una compleja negociación en la
Convención Constituyente de 1994, ha dado lugar a fuertes críticas y a absurdas
interpretaciones.
Es que si lo que reconoce la Constitución es la “preexistencia” no puede dudarse
que está situando al Estado cuya constitución se estaba reformando, como posterior en
el tiempo. De modo que las actuales fronteras estatales poco y nada pueden interferir en
el status reconocido a estos Pueblos.
En el segundo párrafo del inciso aparece como sujeto “las comunidades”, y en
vinculación con éstas, la personería jurídica y el derecho al reconocimiento, acceso,
defensa y protección de sus tierras. No parece difícil justificar la inescindible relación
entre la representación colectiva indígena, y los derechos relacionados con la tierra, y de
hecho en la práctica, los conflictos por la tierra, aparejan inevitablemente la pregunta
sobre el sujeto al que debe serle reconocido este derecho.
Vale sin embargo la pregunta sobre si la única forma de representación colectiva
de los Pueblos Indígenas, es a través de “sus comunidades”. Hemos visto que la fórmula
más del Convenio 169 de la OIT, incluye pero no se ciñe a las comunidades, al aludir a
sus “instituciones propias” o “instituciones representativas”.
ALGUNAS MANIFESTACIONES CONCRETAS DE ESTE PROBLEMA.
El aspecto que abordamos en estas líneas, dista de ser mera especulación
académica, si observamos con algún detenimiento la interpretación judicial previa y
posterior a la reforma de 1994. La realidad indígena demuestra que además de
comunidades, numerosas formas de representación institucional “propias” se dan lugar
en el seno de cada uno de los Pueblos, e incluso en diferentes regiones donde un mismo
Pueblo desarrolla actualmente su existencia.
Sabemos además que la “legitimación procesal” ha sido una de las grandes
llaves utilizadas por nuestros tribunales para abrir o cerrar las puertas de la jurisdicción.
Seguramente por eso, el nuevo artículo 43 del texto constitucional que estableció el
amparo como garantía federal, contiene un largo enunciado de personas habilitadas para
iniciar dicho proceso.
Un breve repaso por los precedentes en materia de derechos indígenas nos
confirma esta proposición. En “Guari” (Fallos 155:302) la Corte rechaza un reclamo
indígena con el expreso fundamento que en nuestro sistema jurídico las tribus indígenas
no tienen “existencia ideal”; en “Lamolla c. Marifil” (JA, 1957-III, pag. 302/305) una
Cámara de Bahía Blanca reitera el concepto para una comunidad mapuche, y en 1967, la
Corte reitera el concepto a “Abdon Lopez” (Fallos 274:169), frente al reclamo de una
comunidad tehuelche.
Ya en tiempos mas cercanos, han sido enormes los problemas suscitados para el
ejercicio de derechos por parte de los Pueblos Indígenas: allí esta la pulseada entre la
Confederación Mapuche y la Provincia de Neuquen, que pretende dictar normas que
parten de la base del “otorgamiento” de la personalidad jurídica y que ha desconocido
incluso los actos de registro emanados del Estado Nacional (Fallos 332:1338); otra
histórica batalla viene dando la “Asociacion Lakha Honhat” que reúne a diversas
comunidades wichis, tobas, chorotes, chulupíes y tapietes en la Provincia de Salta
(Fallos 327:2309; 328:3555) Hacia la región del Noreste Argentino, el Consejo Qompi
(Lqataxac nam quompi), ha debido pleitear con la Provincia de Chaco para su
reconocimiento, ante la demora en reconocer su personería jurídica (Sentencia de la
Cámara en lo Contencioso Administrativo, dictada el 2/03/07 en expediente:
"CONSEJO QUOMPI-LQATAXAC NAM QOMPI C/ PROVINCIA DEL CHACO
Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE S/ ACCION DE AMPARO").
Estos ejemplos sirven de ilustración de la actualidad e importancia del asunto.
A QUIENES DEBERÍA MENCIONAR Y RECONOCER LA CONSTITUCIÓN.
La primer y más obvia reflexión es que el aditamento de “argentinos” en el texto
constitucional debe ser suprimido, por los argumentos ya vertidos.
Quedaría subsistente la definición constitucional de aparear ciertos derechos a
las “comunidades” con lo que el reconocimiento de la “preexistencia étnica y cultural”
del primer párrafo parecería limitarse.
Un abogado entrenado en las lides prácticas del derecho puede quitar valor a
estos señalamientos, afirmando que la Constitución debe leerse en consonancia con las
disposiciones del Convenio 169 de la OIT. De este modo, la referencia constitucional a
las “comunidades” debe complementarse con “otras instituciones representativas” del
Convenio 169 de la OIT. Problema resuelto.
Lo cierto es que dado el actual rango infraconstitucional del Convenio 169 de la
OIT, no permite despejar toda duda en relación con el modo en que se interpretan las
pautas de este, más cuando anotamos que estas cláusulas insertas en 1994, se enmarcan
en una Constitución de origen liberal, con instituciones casi intactas desde la primer
Constitución de 1853.
Es de hacer notar que han existido varios intentos de conferir al Convenio 169
de la OIT el rango que el art. 75 inc. 22 promete a los Pactos de Derechos Humanos que
el Congreso promoviere con mayoría calificada. También lo es que el uso de esa
herramienta ha sido muy austero hasta el momento: solo dos instrumentos han logrado
dicha calificación en más de quince años. Además los Convenios pueden ser
denunciados según el propio texto del art. 75 inc. 22.
El eje central del problema, debe ubicarse, en mi opinión, en la enorme
desigualdad que supone para los Pueblos Indígenas la relación históricamente
mantenida con el Estado Nacional. Es que cinco siglos de persecución, de
aniquilamiento, de negación, de discriminación, etc., no pueden revertirse meramente
porque el Estado haya decidido reconocer en su Carta Magna su preexistencia y la
riqueza de la diversidad.
Desde otra óptica, no alcanza con la voluntad del Estado de reconocer la
institucionalidad propia de los Pueblos Indígenas, sino que lo que se requiere es una
cantidad de tiempo suficiente como para que estos Pueblos, puedan desarrollar,
recuperar, reconstruir, modificar y nombrar y renombrar sus propias instituciones,
autoridades y prácticas.
En el marco de esta idea, la alocución “instituciones propias” o “instituciones
representativas” tiene la ventaja de incluir las comunidades allí donde sean el modo
aceptado por cada pueblo, sin excluir otras formas de organización, representación,
coordinación, o comunicación, y sin sujetar el ejercicio de derechos indígenas
fundamentales, como la propiedad y posesión comunitaria de la tierra y la participación
indígena, a las “comunidades indígenas”.
CONCLUSIÓN.
Los derechos indígenas, insertos como tales en la parte dogmática de la
Constitución, deben mantener como sujeto reconocido a los “Pueblos Indígenas”,
restando el aditamento “argentinos” del actual texto por redundante. Pero también se
debe agregar una fórmula contenedora de las diversas formas de organización,
coordinación y representación actuales y venideras de esos pueblos, tal como la que
utiliza el Convenio 169 de la OIT: “propias instituciones”.
Finalmente, es recomendable que se promueva la elevación al rango
constitucional del Convenio 169 de la OIT, puesto que el instrumento internacional
sería un robusto complemento a las disposiciones del texto de la Constitución.