EL DERECHO
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EL DERECHO EDC 2008/166150 Concurso y grupo de sociedades CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS Concursal Apéndices Artículos doctrinales Concurso y grupo de sociedades Sociedades mercantiles Apéndices Artículos doctrinales Concurso y grupo de sociedades FICHA TÉCNICA Otra documentación relacionada Jurisprudencia En relación con AJdo. Mercantil de 15 enero 2009 (J2009/24503) Rafael Sarazá Jimena Magistrado de la Sección 28ª (mercantil) de la Audiencia Provincial de Madrid I CONCEPTO DE GRUPO DE SOCIEDADES Y TRASCENDENCIA EN EL CONCURSO Aunque la Ley Concursal (LC) no contiene una disciplina completa del tratamiento concursal de los grupos de sociedades (o más exactamente, del concurso de la sociedad integrada en un grupo societario), sí contiene varias disposiciones que tratan específicamente esta cuestión, a diferencia de la anterior legislación concursal, que no contenía previsión específica al respecto. No existe en la LC una terminología uniforme, y sus preceptos se refieren indistintamente a grupos de personas jurídicas, de empresas o de sociedades. Por tanto, los grupos, a efectos de la LC, pueden tener una composición variopinta (empresas individuales, cooperativas, sociedades de capital), si bien lo usual es que se trate de sociedades mercantiles, por lo que me referiré fundamentalmente al grupo de sociedades. No existe en la LC un concepto de grupo de sociedades, y tampoco hay un único concepto en el ordenamiento jurídico, puesto que difieren los conceptos manejados por el Derecho laboral, el tributario y el mercantil. Entiendo que en el campo concursal es fundamental el concepto de grupo societario que a efectos contables establece el art. 42 del Código de Comercio (CCo), precepto fundamental en la regulación del grupo de sociedades, al que se remiten otras normas (por ejemplo, el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, Ley del Impuesto sobre Sociedades, ya no establece un concepto propio de “grupo de sociedades”, sino que se refiere al “grupo de sociedades en el sentido del art. 42 CCo”). La reforma del art. 42 CCo operada por el artículo 106.2 de Ley 62/2003, de 30 diciembre introdujo en el concepto de grupo de sociedades la noción fundamental de “unidad de decisión”, que ya se contenía en el art. 4 de la Ley del Mercado de Valores (LMV). Pero la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de legislación mercantil en materia contable, ha vuelto a modificar la redacción del art. 42 CCo. Las principales características de esta reforma son: 1) Se elimina la mención a la “unidad de decisión” y lo determinante es el “control”, directo o indirecto (a través de otras filiales o de testaferros), efectivo o potencial, de una o varias sociedades (dependientes) por otra (dominante). Este control existe cuando la sociedad dominante ha nombrado la mayoría de los miembros del órgano de administración de las sociedades dominadas o puede nombrarlos, o dispone o puede disponer de la mayoría de los derechos de voto, lo que se presumirá cuando existen lo que se ha denominado “consejos compartidos” (interlocking directoriates), previstos también en el art. 87.2.I in fine LSA: que al menos la mitad más uno de los consejeros de la sociedad dominada sean consejeros o altos directivos -Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto- de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. 2) No se ha producido una vuelta a la situación existente antes de la reforma operada por la Ley 62/2003, de 30 diciembre pues no se exige que la sociedad dominante sea necesariamente socio de la dominada. Además, las situaciones en las que el nuevo precepto presume la existencia de “control” equivalen prácticamente a aquéllas en las que se presumía “unidad de decisión” (por ejemplo, los interlocking directoriates). Se trata de unidad de decisión mediante control, pero no es necesario que la sociedad dominante sea socio de la dominada para que exista grupo. 3) La modificación más significativa sería la exclusión del concepto de grupo de sociedades de ciertos supuestos de grupos “no jerárquicos”, en los que la unidad de decisión no se logra mediante el control sino mediante una simple coordinación voluntaria entre sociedades con órganos de © El Derecho Editores, S.A. 1 Col. Abogados Barcelona administración diferenciados en su composición. La regla 13 del reformado art. 200 LSA distingue ambos tipos de unidad de decisión, la lograda mediante control (en cuyo caso habría grupo de sociedades) y la que resulta de acuerdos o cláusulas estatutarias (que daría lugar a lo que el precepto denomina “conjunto de sociedades”). 4) Se aprecia una cierta falta de coordinación al existir otras normas, algunas anteriores que no han sido reformadas (art. 78 de la Ley Estatal de Cooperativas, al que se remiten algunas Leyes autonómicas sobre cooperativas) y otras posteriores (como la Ley 36/2007, de 16 de noviembre, el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el nuevo Plan General de Contabilidad o el 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras) que siguen utilizando el concepto de “unidad de decisión” para definir el grupo de sociedades. El art. 4 LMV, que también lo preveía, fue modificado por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, y ahora se limita a remitirse a la definición de grupo del art. 42 CCo. El grupo de sociedades no puede ser, en sí, sujeto pasivo de un concurso, puesto que carece de personalidad jurídica (art. 1 LC). Pero es una realidad tomada en cuenta en aspectos tanto sustantivos como procesales del concurso. Por eso la LC exige que aflore en la solicitud de concurso la existencia del grupo, previendo el art. 6.3º-4 LC que entre los documentos a presentar con la solicitud de concurso voluntario (o a aportar por el concursado cuando se declara el concurso necesario, art. 21.1.3º LC) están las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados (con su informe de auditoría) y una memoria de operaciones intragrupo. A menudo el concursado no manifiesta expresamente su pertenencia a un grupo de sociedades (recordemos que el art. 43 CCo exime de la obligación de consolidar cuentas en un buen número de casos, especialmente cuando se trata de un grupo de empresas de poca envergadura económica). En tal caso, la pertenencia de la sociedad a un grupo puede comprobarse en diversos extremos de sus cuentas anuales (pues ha de aportar las de los tres últimos ejercicios, art. 6.3.1º LC), tanto en el balance o en la cuenta de pérdidas y ganancias como en la memoria, en virtud de diversas menciones contables exigidas en las leyes societarias y en el Plan General de Contabilidad (por ejemplo, menciones exigidas por el art. 177.2º.2 y 3, y 3º.1 y 2, art. 180.1.6º y 7º, art. 182.2, 183.3, 189.A.7 y B.5,6 y 7, 200.sexta.a y decimotercera, todos ellos de la LSA, en la redacción dada por la Ley16/2007, de 4 de julio). II GRUPO DE SOCIEDADES Y ASPECTOS PROCESALES Un primer aspecto en el que la pertenencia de una sociedad a un grupo de sociedades tiene trascendencia en el concurso es el estrictamente procesal. a) Competencia judicial internacional La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 de mayo de 2006, asunto C-341/04, caso Eurofood, ha considerado que cuando el deudor sea una sociedad filial cuyo domicilio social se encuentre en un Estado miembro diferente del Estado miembro en el que tiene su domicilio social la sociedad matriz, sólo puede desvirtuarse la presunción enunciada en el artículo 3, apartado 1, segunda frase, del Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia (según la cual el “centro de los intereses principales”, determinante de la competencia judicial internacional, de dicha filial se encuentra en el Estado miembro en el que tiene su domicilio social) si existen elementos objetivos que puedan ser comprobados por terceros y que permitan establecer que la situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación del citado domicilio social. Este podría ser el caso, entre otros, de una sociedad que no ejerza ninguna actividad en el territorio del Estado miembro en el que tiene su domicilio social (una “«letterbox» company” en la versión inglesa de la sentencia). En cambio, cuando una sociedad ejerce su actividad en el territorio del Estado miembro en el que tiene su domicilio social, el mero hecho de que sus decisiones económicas sean o puedan ser controladas por una sociedad matriz cuyo domicilio social se encuentre en otro Estado miembro no basta para desvirtuar la presunción prevista en el citado Reglamento, por lo que la competencia judicial internacional para conocer del procedimiento de insolvencia corresponde a las autoridades del Estado del domicilio social de la sociedad filial. b) Competencia territorial En cuanto a la competencia territorial de los órganos judiciales españoles, las reglas del art. 10 LC sobre la trascendencia de la existencia de un grupo de sociedades en la determinación de la competencia territorial presuponen en todo caso la competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer de los concursos de todas las sociedades, pues no pueden acumularse concursos de sociedades de un mismo grupo tramitados ante órganos judiciales de diversos Estados. El art. 10.4 LC contiene reglas sobre la competencia territorial en caso de acumulación o de declaración conjunta de concursos de sociedades de un mismo grupo, previendo que será competente el Juzgado del lugar del centro de intereses principales de la sociedad dominante. c) Declaración conjunta de concurso y acumulación El art. 3.5 LC permite al acreedor solicitar la declaración conjunta de concurso de varios deudores personas jurídicas que formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros, lo que parece referirse al sustrato subjetivo de esas personas jurídicas, y unidad en la toma de decisiones, requisito éste redundante con la exigencia de “control” del art. 42 CCo, al ser éste uno de los medios de conseguir la “unidad de decisión”. Col. Abogados Barcelona 2 © El Derecho Editores, S.A. Para el caso de que la declaración de concurso no haya sido conjunta, el art. 25.1 LC prevé la posibilidad de acumular al concurso ya declarado de la sociedad dominante el concurso de la sociedad filial, a solicitud de la administración concursal. Al no preverse más trámites, habrán de aplicarse supletoriamente (DF 5ª LC) la regulación de la acumulación de autos de la LEC. No obstante, pocas son las consecuencias de la declaración conjunta o la acumulación de los concursos de las sociedades de un mismo grupo. Hay coordinación de procedimientos, pero no confusión. No existe unificación de las masas activa y pasiva de los distintos concursos, pues cada sociedad, por su distinta personalidad jurídica, tiene un patrimonio y unos acreedores propios. La LC tan sólo posibilita, que no impone, el nombramiento de unos mismos administradores concursales, al computar como uno solo los nombramientos de administradores efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas a efectos de la prohibición de nombrar a los mismos profesionales más de 3 veces en 2 años (art. 28.2 LC), y el abaratamiento de algunos trámites, al permitir la publicación de edictos conjuntos. Más dudoso es que puedan sumarse las masas activa y pasiva para calcular los aranceles de la administración concursal. También posibilita condicionar el convenio de uno de los concursos a la aprobación judicial del convenio de otro u otros miembros del grupo declarados también en concurso (art. 101.2 LC). En todo caso, al ser uno el juez de los concursos y ser probable que sea una la administración concursal, los criterios en cuestiones controvertidas (por ejemplo, a qué sociedad hay que imputar determinada deuda o determinado activo de titularidad dudosa) serán uniformes en todos los concursos acumulados o declarados conjuntamente. d) Incompatibilidad de administradores concursales La pertenencia de la sociedad concursada a un grupo supone la prohibición de nombrar administradores del concurso a los miembros del grupo o sus administradores de derecho o de hecho o socios de referencia (art. 28.1 y 3 LC) III GRUPO DE SOCIEDADES Y ASPECTOS SUSTANTIVOS Además de estas cuestiones meramente procesales, la pertenencia de la sociedad concursada a un grupo societario tiene aspectos sustantivos (aunque naturalmente producidas dentro del proceso concursal) derivados principalmente de la consideración de las sociedades integrantes del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios como “personas especialmente relacionadas” con el deudor (art. 93.2.3º LC). También se presumirá que tienen esta consideración, “salvo prueba en contrario”, los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a estas sociedades del grupo cuando la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Sorprende que cuando la condición de “persona especialmente relacionada” es una calificación legal pueda establecerse una presunción de atribución de tal condición “salvo prueba en contrario”. Parece que esa “prueba en contrario” deberá versar, si acaso, sobre la completa ajenidad del cesionario del crédito al grupo societario y la ausencia de ánimo de ocultamiento o interés ilegítimo en dicha cesión. a) Consecuencias generales Esta consideración de los demás miembros del grupo como “personas especialmente relacionadas” conlleva, en primer lugar, que los créditos que los demás integrantes del grupo tengan contra la sociedad en concurso hayan de calificarse como subordinados (art. 92.5). Asimismo supone la extinción de las garantías de cualquier clase (con especial importancia las garantías reales) constituidas a favor de créditos intitulados por los demás integrantes del grupo societario (en tanto que “personas especialmente relacionadas” con la sociedad concursada) mediante auto dictado vencido el plazo de impugnación del informe de los auditores si tales acreedores no impugnaran en tiempo y forma tal calificación (art. 97.2 LC). Hay que entender, lógicamente, que tal extinción también tendrá lugar cuando lo impugnen y se desestime la impugnación. b) En la fase del convenio. Las sociedades del grupo, en tanto que titulares de créditos subordinados por ser “personas especialmente relacionadas” con la concursada, carecen de derecho de voto en la junta de acreedores (art. 122.1.1º LC) y no podrán representar a ningún acreedor en dicha junta (art. 118.2 LC). Caso de que en el convenio se haya concedido un aplazamiento en el pago, el cómputo del plazo de espera para los miembros del grupo, en tanto que acreedores subordinados, se realizará a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los acreedores ordinarios (art. 134.1.II LC). c) En la fase de liquidación El pago a los titulares de créditos subordinados no se hace hasta que estén satisfechos los créditos privilegiados y ordinarios (art. 158.1). Dentro de los subordinados, los miembros del grupo societario cobran los penúltimos, sólo por delante de los intitulados por quienes han sido calificados como de mala fe en la sentencia de rescisión (art. 158.2 en relación a 92 LC). IV GRUPO DE SOCIEDADES Y ACCIONES DE REINTEGRACIÓN © El Derecho Editores, S.A. 3 Col. Abogados Barcelona Mediante el ejercicio de las acciones de reintegración del artículo 71 y siguientes LC los bienes y derechos que salieron indebidamente del patrimonio de la sociedad concursada pueden ser reintegrados a la masa activa desde el patrimonio de los terceros a los que fueron transmitidos. Se trata de acciones de naturaleza rescisoria, con un sistema de presunciones “iuris tantum” o “iuris et de iure” sobre la existencia de perjuicio patrimonial y sin necesidad de fraude. Si el deudor ha realizado, en los dos años anteriores a la declaración del concurso, un acto de disposición a título oneroso con una sociedad de su grupo ello supone una presunción iuris tantum de la existencia de perjuicio patrimonial, que constituye la base de la rescisión, sin que sea precisa prueba de dolo o culpa grave (art. 71.1 y 3.1º en relación al 93.2.3º LC). Aunque algún autor es partidario de excluir el ejercicio de acciones de reintegración por operaciones intragrupo cuando estén justificadas por el interés del grupo, pues en tal caso deberían considerarse como actos ordinarios de la actividad empresarial, entiendo que si efectivamente la operación interna entre sociedades integrantes del grupo es, por sus características intrínsecas, un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor y ha sido realizado en condiciones normales, no puede ser rescindido, pero no porque se trate de una operación justificada por el interés del grupo, sino porque lo impide, para cualquier supuesto, el artículo 71.5 LC. Pero si la operación no puede considerarse, por su naturaleza y características, un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales, el simple hecho de que se trate de una operación intrasocietaria realizada en interés del grupo no transmuta su naturaleza de acto no ordinario o realizado de modo perjudicial para los acreedores por no haberse realizado en condiciones normales, y puede ser rescindido. V GRUPO DE SOCIEDADES Y SECCIÓN DE CALIFICACIÓN La sección de calificación del concurso tiene virtualidades sancionatorias e indemnizatorias. Así, otras sociedades del grupo o sus administradores pueden ser condenados a perder sus créditos, devolver los bienes o derechos detraídos indebidamente e indemnizar los daños y perjuicios si son considerados cómplices en esta detracción indebida de bienes del patrimonio de la concursada o de su masa activa, art. 172.2.3º LC. Pero, sobre todo, es el medio de exigir la responsabilidad concursal, mediante la condena al administrador o liquidador, de hecho o de derecho, de la sociedad concursada a cubrir el déficit concursal (art. 172.3 LC). Cuando la concursada está integrada en un grupo, la sentencia de culpabilidad puede servir para que los acreedores puedan cobrar total o parcialmente sus créditos, en la parte no satisfecha con la masa activa, de la sociedad matriz o, de no serlo ésta, del administrador del grupo, si el mismo puede ser considerado como administrador de hecho de la sociedad concursada. Ahora bien, la pertenencia de la sociedad concursada a un grupo no provoca per se una extensión automática de responsabilidad dentro del grupo, concretamente a la sociedad dominante. Es preciso que se haya abierto la fase de liquidación y que el concurso sea declarado culpable. Es preciso además que la sociedad matriz o el administrador del grupo pueda ser considerado administrador de hecho de la filial concursada y así sea expresamente declarado -motivadamente- en la sentencia de la sección de calificación (art. 172.2.1º LC). La responsabilidad de la sociedad dominante no se basa en la situación de control de las filiales, sino en que en el ejercicio de ese control la sociedad matriz ha asumido de modo efectivo funciones o competencias de gestión o administración de la sociedad filial y ha incurrido en alguna de las conductas que determinan la calificación del concurso como culpable. El administrador de hecho responde al fenómeno de “difusión del poder de la empresa”, que está más a la funcionalidad que a la formalidad. Por ello puede ser administrador de hecho, también a efectos de la sección de calificación, tanto el administrador aparente (que actúa como administrador sin estar nombrado regularmente o estando caducado el cargo) como el administrador oculto (que aunque haya un administrador de derecho que aparezca como tal frente a terceros, sea otro quien efectivamente desarrolla las funciones de gestión social). Se trata, pues, de alguien que no es administrador de derecho (porque no ha sido nombrado regularmente o porque su cargo ha caducado), que desempeña sistemáticamente las funciones propias del administrador social, en un ejercicio autónomo efectivo, que puede recaer sólo sobre decisiones estratégicas o también sobre las rutinarias. En los grupos jerárquicos la sociedad dominante puede ser considerada administrador de hecho de las sociedades filiales cuando el grado de centralización o integración del grupo y la intensidad de los poderes empresariales propios del control implican que respecto de las sociedades integrantes del grupo, y no sólo respecto del grupo en sí, la sociedad matriz, como administrador del grupo, ejerce poderes propios de los administradores societarios. Circunstancias concretas del grupo que deber ser tomadas en consideración para decidir si la sociedad matriz es administrador de hecho de la sociedad filial declarada en concurso son, por ejemplo, el grado de centralización, la intensidad del poder de control (que no es una magnitud fija, sino variable) o la importancia de las “áreas de decisión” transferidas por la sociedad filial a la matriz (financiación, inversiones, personal). Puede considerarse como administrador de hecho a la sociedad dominante cuando las personas físicas que hayan adoptado las decisiones lo hayan hecho en su representación e interés. Cuando el administrador de la sociedad matriz haya actuado en su propio y exclusivo interés, desconociendo los mecanismos legales de formación de la voluntad social, o cuando la personalidad jurídica de la sociedad matriz es un puro instrumento para adoptar decisiones en relación al grupo, es más discutible si el administrador del grupo es la sociedad matriz o, a título personal, su administrador. Puede entenderse que el hecho de que el administrador social haya actuado en su exclusivo interés es un problema de la relación interna entre sociedad matriz Col. Abogados Barcelona 4 © El Derecho Editores, S.A. y administrador, pero que cara a terceros la sociedad matriz ha de responder como administrador de hecho de la filial, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que pueda ejercitar contra su administrador. En cuanto a que el administrador se haya saltado las reglas de formación de la voluntad social, si no se han respetado las exigencias legales para obligar a la sociedad frente a terceros, de un modo cognoscible en el círculo externo a la sociedad matriz, quedará obligado como administrador de hecho el administrador de la sociedad matriz, no ésta No obstante, la existencia de una sociedad matriz que pueda ser considerada como administrador de hecho de las filiales no descarga de responsabilidad al administrador de derecho de la sociedad integrada en el grupo, que mantiene un ámbito autónomo de responsabilidad (sobre este extremo, es interesante la sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, num.184/2007, de 29 de marzo, si bien está dictada en relación a una acción social de responsabilidad ejercitada por los administradores concursales en base al art. 48.2 LC). Para asegurar la eficacia de la condena que en la sección de calificación pueda imponerse a la sociedad matriz (o a quien, como administrador del grupo, pueda ser considerado como administrador de hecho de la sociedad filial en concurso) a cubrir total o parcialmente el déficit concursal es de especial interés la adopción de la medida cautelar de embargo de los bienes del administrador de hecho o de derecho del art. 48.3 LC, puesto que de no adoptarse tal medida se corre el riesgo de que cuando la sección de calificación finalice con sentencia de culpabilidad no existan bienes en el patrimonio de dicho administrador de hecho, entre otras razones porque pueden haberse ejercitado acciones de responsabilidad del administrador de hecho basadas en la normativa societaria (art. 133 y siguientes LSA) Publicado en el boletín de Derecho Mercantil de octubre de 2008 © El Derecho Editores, S.A. 5 Col. Abogados Barcelona
