Gerardo Gutiérrez Candiani, Presidente del Consejo Coordinador
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Reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y competencia económica Propuesta de ajustes mínimos al artículo 28 y transitorios Minuta de Diputados (los cambios propuestos están marcados) Justificaciones Artículo 28 … … … … … … … … … … … … … … El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada de varios medios de comunicación que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución. Las leyes Tanto la COFECO como el IFETEL estarán establecerán el régimen de coordinación interpretando y aplicando disposiciones de 1 entre el Instituto y la Comisión Federal de Competencia Económica, para lograr una política nacional congruente y no contradictoria en materia de competencia económica. … … … la misma materia. En ese sentido, la adición pretende que el Congreso establezca las medidas necesarias para evitar contradicciones entre ambos, buscando mayor eficacia en las políticas públicas, así como seguridad y certidumbre jurídica. La Comisión Federal de Competencia y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, serán independientes en sus decisiones y funcionamiento, profesionales en su desempeño e imparciales en sus actuaciones, y se regirán conforme a lo siguiente… IV. Con sujeción a la ley, pPodrán emitir disposiciones administrativas de carácter general exclusivamente para el cumplimiento de su función regulatoria en el sector de competencia… La adición pretende especificar que las facultades regulatorias de la COFECO e IFETEL estarán, en todo caso, sujetas a lo dispuesto por el Congreso en las leyes que expida. VII. Las normas generales, actos u La propuesta pretende: omisiones de la Comisión Federal de Competencia Económica y del Instituto i) Evitar interpretaciones en el sentido Federal de Telecomunicaciones podrán ser que las normas generales expedidas impugnados, por los particulares, por el Congreso en materia de únicamente mediante el juicio de amparo competencia (e.g. LFCE) no pueden indirecto y no serán objeto de suspensión. impugnarse a través de controversias o Cuando se trate de resoluciones emanadas acciones de inconstitucionalidad. Es de un procedimiento seguido en forma de decir, aclarar que la limitante al juicio sólo podrá impugnarse la que ponga amparo indirecto, resulta aplicable fin al mismo por violaciones cometidas en solamente a los particulares. la resolución o durante el procedimiento; las normas generales aplicadas durante el ii) Aplicar las reglas ya existentes en procedimiento sólo podrán reclamarse en el materia de suspensión. En particular, amparo promovido contra la resolución las previstas en los artículos: a) 107, referida. Lo anterior, salvo que la aplicación fracción X de la Constitución que de esas normas o la resolución intraprocesal exige una ponderación judicial de la respectiva impliquen la consumación apariencia de buen derecho e interés irreparable del acto reclamado. Los social, así como b) 128 y 129 de la procedimientos serán sustanciados por nueva Ley de Amparo. jueces y tribunales especializados en los términos del artículo 94 de esta Para referencia, esos artículos de la Constitución. Sujeto a lo dispuesto en este Ley de Amparo consideran 2 párrafo, eEn ningún caso se admitirán recursos ordinarios o constitucionales contra actos intraprocesales… … … … … … … … … … … … improcedente la suspensión cuando se siga perjuicio al interés social o se contravengan disposiciones de orden público. Entre otros, expresamente prohíben la suspensión (salvo que, en opinión del juez, pueda causarse un daño mayor al interés social) cuando se permita: a) la consumación o continuación de delitos o de sus efectos (como podría ser el caso de las prácticas monopólicas absolutas, tipificadas en el artículo 254 bis del CPF), y/o b) el alza de precios de artículos de primera necesidad (otro supuesto que podría vincularse con aspectos de competencia). La improcedencia absoluta de la suspensión podría significar la negativa de justicia efectiva, así como dificultar o imposibilitar la reparación del daño en caso de concederse el amparo a los particulares. iii) En general, evitar que el acto se consume de forma irreparable, afectando la procedencia del juicio de amparo en perjuicio de los particulares (dejándolos en estado de indefensión). La obstaculización a la justicia efectiva podría vulnerar el ambiente de inversión e incrementar costos y precios derivados del riesgo legal. En caso de prohibirse absolutamente la suspensión en estos supuestos, será necesario ajustar la nueva Ley de Amparo para reconocer su procedencia aún ante actos consumados (de esa forma, evitando dejar a los particulares en estado de indefensión). La Comisión Federal de Competencia Este párrafo podría prestarse a confusión, Económica y el Instituto Federal de dado que no debería actualizarse un delito Telecomunicaciones, una vez integrada la en materia de competencia económica sino 3 investigación que en cada caso corresponda, harán del conocimiento del Ministerio Público los hechos cuando adviertan la probable existencia de un delito, sin perjuicio de sustanciar el procedimiento administrativo correspondiente. hasta que exista resolución firme al respecto (es decir, una vez que exista certeza sobre la práctica sancionada). En esa medida, no es apropiado involucrar al MP cuando la práctica todavía está siendo analizada administrativa o judicialmente. Actualmente, el artículo 254 bis del CPF tipifica como delito a las prácticas absolutas, pero correctamente establece que sólo se perseguirá por querella de la COFECO (que solamente podrá formularse cuando exista resolución firme al respecto). Transitorios Tercero. El Congreso de la Unión realizará las adecuaciones necesarias al marco jurídico conforme al presente Decreto dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a su entrada en vigor, y deberá: I. Establecer tipos penales especiales que castiguen severamente las prácticas monopólicas entre competidores y fenómenos de concentración… Preocupa que esta disposición pueda entenderse como un mandato para tipificar las prácticas relativas y concentraciones. Es por ello que se propone eliminar la referencia a los “fenómenos de concentración” y aclarar que sólo se tipificarán las prácticas absolutas. Actualmente, el artículo 254 bis del CPF considera como delito solamente a las prácticas absolutas, no a las relativas ni a las concentraciones prohibidas. Lo que nos parece correcto, dado que los últimos supuestos no constituyen prohibiciones absolutas, sino conductas cuya calificación es difícilmente predecible (ya que involucran el análisis y aplicación de conceptos y teorías económicos). Cuarto… La ley establecerá que las concesiones serán únicas, de forma que los concesionarios puedan prestar todo tipo de servicios a 4 través de sus redes, siempre que cumplan con las obligaciones y contraprestaciones que les imponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones y, en su caso, las Se eliminó la referencia por considerarse contraprestaciones correspondientes. repetitiva. Quinto. A la entrada en vigor del presente Decreto se permitirá la inversión extranjera directa hasta el cien por ciento en telecomunicaciones y comunicación vía satélite. Se permitirá la inversión extranjera directa hasta un máximo del cuarenta y nueve por ciento en radiodifusión. Dentro de este máximo de inversión extranjera se estará a la reciprocidad que exista en el país en el que se encuentre constituido el inversionista o el agente económico que controle en última instancia a éste, directa o indirectamente. El Congreso de la Unión o los tratados internacionales podrán ampliar el porcentaje de inversión extranjera en este sector. … La inclusión pretende facultar al Congreso para modificar los porcentajes de inversión en ley. Asimismo, busca que el Ejecutivo y el Senado tengan flexibilidad al celebrar y aprobar tratados comerciales. De lo contrario, de pretender ampliar los niveles de inversión, sería necesaria una reforma constitucional. Octavo. Una vez constituido el Instituto Federal de Telecomunicaciones conforme a lo dispuesto en el artículo Sexto transitorio, deberá observarse lo siguiente: … III… Busca aclarar que el concepto de “agente económico preponderante” sólo resultará aplicable en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. De lo contrario, se correría el riesgo de sobre-simplificar el análisis de dominancia en otros mercados (reduciéndolo al porcentaje de participación en el mercado). Para efectos de lo dispuesto en este Decreto y exclusivamente para las actividades a que se refiere este párrafo, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta 5 Cabe señalar que el concepto de “agente económico preponderante” es nuevo y no debe confundirse con aquél de “poder sustancial” previsto en la legislación de competencia y cuya determinación requiere del análisis de diversos factores, siendo sólo uno de ellos la participación en el mercado del agente de que se trate. Algunos otros son: i) nivel de concentración, ii) barreras de entrada y salida, y iii) poder de compradores. por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones. ... Noveno. En relación con las resoluciones a que se refieren las fracciones III y IV del artículo anterior, se estará a lo siguiente… II. Únicamente podrán ser impugnadas Busca consistencia con mediante el juicio de amparo indirecto y no propuestos al artículo 28. serán objeto de suspensión, tal y como lo establece el artículo 28 de la Constitución, reformado en virtud del presente Decreto. Las normas generales aplicadas durante el procedimiento y los actos intraprocesales sólo podrán reclamarse en el amparo promovido contra la resolución referida, salvo que su aplicación o el acto respectivo impliquen la consumación irreparable del acto reclamado, y … los cambios Otros ajustes mínimos importantes Minuta de Diputados (los cambios están marcados) Justificación Artículo 6… … … Para lo dispuesto en el presente artículo se observará lo siguiente: … B. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones: … IV. Se prohíbe la transmisión de publicidad Pretende clarificar que el control sólo 6 o propaganda presentada como información noticiosa; para esos efectos, se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmisión al público, incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión… aplicará a la prohibición de presentar publicidad y propaganda como información noticiosa, no a toda la materia de radiodifusión y telecomunicaciones. Texto vigente (párrafo tercero del artículo 28 de la Constitución) Artículo 28… … Las leyes fijarán bases para que, siempre y cuando no existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate, se señalen precios máximos a los artículos, materiales o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses. … * La propuesta pretende uniformar la regulación de precios máximos con lo dispuesto en el artículo 7 de la LFCE. Asimismo, busca sujetar la actuación de las autoridades (en los mercados) al régimen de competencia económica, evitando actuaciones discrecionales o políticas que podrían alterarlo. Ello es consistente con una de las finalidades aparentes de la reforma (i.e. dotar de mayor autonomía y fortaleza a la materia). * 7 *
