las cláusulas de provisión de fondos y cut through en el derecho

LAS CLÁUSULAS DE PROVISIÓN DE FONDOS Y
CUT THROUGH EN EL DERECHO CHILENO
EMILIO SAHURIE LUER *
JAVIER CARVALLO PARDO**
1. Introducción
El aumento exponencial que han experimentando los riesgos y
montos que requieren ser asegurados, y las crecientes complejidades que
presenta el reaseguro internacional, han consolidado la modalidad de
aseguramiento que se conoce como "fronting"1.
En este tipo de contratos, el asegurador celebra el contrato de
seguro y asume jurídicamente el riesgo frente al asegurado, pero éste lo
cede, virtualmente en su integridad, al reasegurador. El beneficio que
recibe el asegurador es la prima del contrato, pero por la transferencia del
riesgo, ese precio se destinará principalmente al reasegurador. Para el
asegurador, la contraprestación por la suma que percibe efectivamente,
luego de pagar el reaseguro, se limita usualmente a resarcir los costos de
emitir la póliza y de ejecutar gestiones de carácter administrativo.
*
Abogado Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Máster y Doctor en
Derecho, Universidad de Yale. Ex Profesor UCV, Universidad de Chile y Pontificia
Universidad Católica de Chile.
**
Abogado Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
1
López Saavedra confirma que "fronting" es "una forma particular de contratar un seguro,
en la cual el asegurador celebra un contrato de seguro con un asegurado primario,
asumiendo un riesgo determinado y percibiendo la prima correspondiente, pero sin retener
nada de dicho riesgo o reteniendo una parte muy pequeña del mismo, es decir reasegurando
y cediendo prácticamente la totalidad del mismo a su reasegurador" (López Saavedra,
Domingo: El Contrato de Reaseguro y Temas de Responsabilidad Civil y Seguros,
Argentina 1999, pág. 109). En igual sentido, Osvaldo Contreras señala: "Se conoce con el
nombre de "fronting", la modalidad de reaseguro en la cual la totalidad o prácticamente la
totalidad del negocio de seguro directo, se transfiere por el asegurador directo a un
reasegurador, o más propiamente, cuando el reasegurador le solicita al asegurador que
desempeñe la calidad de tal, en un negocio de seguro que el asegurado ha negociado
previamente con el reasegurador en forma directa" (Contreras Strauch, Osvaldo: El
Contrato de Seguro, Santiago 1999, pág. 191). Por su parte, Juan Achurra define "fronting"
como un convenio por el cual un asegurador emite una póliza sobre un riesgo por y a
pedido de otro u otros aseguradores con la intención de pasar la totalidad del riesgo por vía
de reaseguro al otro u otros reaseguradores" (Achurra Larraín, Juan et al: Las Cláusulas de
Cooperación y Control en los Contratos de Reaseguro, en "Revista Aida Chile" N° 14,
Santiago 2005, pág. 54).
En la práctica, en esta modalidad de aseguramiento, la emisión de
la póliza constituye el eslabón final de un contrato de reaseguro
negociado y estructurado usualmente por un corredor de reaseguros, que
ha actuado siguiendo las instrucciones de su mandante, el asegurado
original, sin que la compañía aseguradora tenga mayor intervención en la
definición de los términos y condiciones del contrato de seguro.
Desde el punto de vista del contrato de reaseguro2, la modalidad
del "fronting" conlleva usualmente el control por los reaseguradores de
los siniestros que puedan ocurrir, lo que se instrumentaliza mediante la
inclusión en el contrato de las llamadas "Cláusula de Control de
Reclamaciones" o "Cláusula de Cooperación"3. Ellas tienen por objeto
limitar la autonomía del asegurador en el manejo y pago de los reclamos
de los asegurados, y en igual medida confieren a los reaseguradores un
rol más activo en la dirección de la investigación del siniestro, y en la
decisión de pagar o rehusar el reclamo. El grado de preponderancia que
adquiere el reasegurador en estas materias dependerá del tenor de la
cláusula de control o reclamación que se use y, naturalmente, tiene su
razón de ser en que el riesgo asegurado ha sido transferido en su
totalidad, o en gran parte, al reasegurador. Naturalmente, el asegurador
sigue siendo jurídicamente responsable de las obligaciones que ha
asumido en virtud del contrato de seguro, y esta vulnerabilidad explica
su interés en ser provisto de fondos por el reasegurador como condición
para que nazca su obligación de indemnizar.
La inclusión en los contratos de seguro o reaseguro de tales esti2
En general, el contrato de reaseguro es autónomo, pero está relacionado con el contrato de
seguro, especialmente en los reaseguros de tipo facultativo, pues el seguro es presupuesto y
requisito indispensable para que pueda darse el contrato de reaseguro. No por ello dejan de
ser contratos independientes, distintos y autónomos. Los contratos sólo producen efecto
entre los contratantes. Los contratos de seguro y reaseguro, independientemente de que el
primero constituya presupuesto del segundo, conservan su autonomía jurídica. Botero
Morales, Bernardo: Las cláusulas de Control de Reclamaciones —Claims Control
Clauses— y de Pagos Directos —Cut Through Clauses— ¿Desnaturalización del Contrato
de Reaseguro? Revista IX Congreso CILA Cancún México, noviembre de 2005, pág. 220.
3
Cardona señala que a la cláusula de control de reclamos es usual en los seguros en que la
cedente ha retenido poco o nada del riesgo, y en que los reaseguradores, que finalmente
pagarán la totalidad o casi la totalidad del reclamo válido bajo la póliza, buscan mantener el
control. Cardona, Christopher, et al: ¿Qué dice realmente una Cláusula de Control de
Reclamos? Ámbito y Extensión de las Cláusulas de Control de Reclamos-Revisión bajo la
Ley inglesa de la práctica del Mercado de Londres, pág. 1, Insurance and Reinsurance
News Wire, Julio de 2010.En igual sentido, Achurra Larraín, Juan, et al: Las Cláusulas de
Cooperación y Control en los Contratos de Reaseguro, en "Revista Aida Chile" N° 14,
Santiago 2005, pág. 62. Estas cláusulas son relevantes, Juan Achurra expresa que lo son
"principalmente para los aseguradores directos, porque en la legislación de todos los países
existen normas similares a aquélla que consagra el Código de Comercio de Chile, cuyo
artículo 523 inciso segundo prescribe que "el reaseguro no extingue las obligaciones del
asegurador ni confiere al asegurado acción directa contra el reasegurador" (Achurra Larraín,
Juan, et al: Ob cit., Santiago 2005, pág. 54). Por su parte, Botero indica que estas cláusulas
"son incluidas en algunas modalidades de contratos de reaseguro, con el propósito de limitar
la autonomía de que, normalmente, con arreglo a la ley o a la costumbre comercial, goza el
asegurador en la administración y pago de los siniestros" (Botero Morales, Bernardo: Las
Cláusulas de Control de Reclamaciones —Claims Control Clauses— y de Pagos Directos
—Cut Through Clauses— ¿Desnaturalización del Contrato de Reaseguro? Revista X
Congreso del CILA, pág. 230). Sin duda, estas cláusulas de control o cooperación pueden,
de alguna manera, afectar la manera como se aplica concretamente en esos casos el
principio según el cual el reasegurador debe seguir la fortuna o suerte del reasegurado. Ver
"American Insurance Company v. North American Companyfor Property and Casualty
Insurance", de la Corte del Segundo Circuito de los Estados Unidos de América, dictado el
4 de marzo de 1982, resumido en Achurra Larraín Juan, et al: ob cit., Santiago 2005, pág.
62.
pulaciones, que otorgan prerrogativas mayores al reasegurador en caso de
siniestro, tiene su explicación en la conveniencia —y a veces la ineludible
necesidad— que tiene para el asegurador incorporar al contrato
mecanismos que protejan su patrimonio ante eventuales disputas por
estipulaciones del contrato en cuyo origen no ha tenido mayor injerencia,
pues su calidad de parte que asume el riesgo transferido por el asegurado
es más formal que real. El mecanismo que usualmente contempla para
lograr tal protección es condicionar el pago de cualquier siniestro al
asegurado, a que previamente el asegurador sea proveído por el
reasegurador de los fondos necesarios. Esta "Cláusula de Provisión de
Fondos" se estipula en el contrato de seguro.
No obstante que el patrimonio del asegurado se encuentra, en
definitiva, resguardado por el reasegurador, en virtud del efecto relativo
de los contratos el asegurado está impedido de dirigirse directamente
contra el reasegurador. Por ello, interesará al asegurado incluir en los
correspondientes contratos alguna estipulación que le faculte a recurrir
directamente al reasegurador para requerir el pago de la indemnización de
un siniestro, especialmente en caso de insolvencia o quiebra del
asegurador, u otras situaciones que puedan en algún momento entorpecer
el pago de un siniestro. Tal estipulación es denominada "Cláusula Cut
Through".
El objetivo de este artículo es, primero, analizar dichas cláusulas y
su validez en el en el sistema legal chileno, especialmente a la luz del
artículo 523 inciso 2 del Código de Comercio, según el cual "el reaseguro
no extingue las obligaciones del asegurador ni confiere al asegurado
acción directa contra el reasegurador". Luego, se comentarán las materias
más importantes que deben tratar las cláusulas de control de reclamos o
de cooperación, y de provisión de fondos.
2. Cláusula de Provisión de Fondos
La Cláusula de Provisión de Fondos tiene por objeto proteger al
asegurador de una eventual disputa que pueda surgir sobre la validez,
aplicación o ejecución de una póliza de seguro en cuya formación no ha
tenido mayor intervención, pues sus términos y condiciones reflejan el
contrato de reaseguro acordado entre el corredor —actuando en
representación del asegurado— y los reaseguradores del riesgo. Como el
asegurador no tendrá el manejo, y menos aún el control sobre esa eventual
disputa, con frecuencia se estipula en el contrato de seguro que su
obligación de indemnizar el siniestro al asegurado sólo es exigible una
vez que el reasegurador ha puesto a su disposición los fondos necesarios
para ello.
Mucho se ha discutido sobre la validez de esta cláusula (conocida
en Chile como "Cláusula Z"), pero poco se ha escrito al respecto4,
debiéndose destacar las opiniones de Juan Achurra y Osvaldo Contreras.
Para ellos, la Cláusula de Provisión de Fondos es válida en tanto se
considere como un plazo para el pago, y no como condición de él, pues
de otra manera el asegurador quedaría liberado de la obligación de
4
Estas discusiones se han planteado en seminarios, charlas y foros similares, pero
prácticamente nada se ha escrito sobre la materia.
indemnizar el siniestro por la sola circunstancia de no haber recolectado
los fondos del reasegurador5. En nuestra opinión, para determinar la
validez de esta cláusula es preciso distinguir si estamos ante un seguro
respecto del cual se exige utilizar un modelo de póliza depositado ante la
Superintendencia de Valores y Seguros de Chile, o si nos encontramos
ante un contrato de seguro cuyas condiciones generales y cláusulas las
partes pueden convenir libremente.
La Ley de Seguros Chilena, contenida en el Decreto con Fuerza de
Ley N° 251, de 19316 (en adelante, Ley de Seguros), obliga en la
contratación de un seguro a utilizar modelos o formularios de condiciones
generales o cláusulas que hayan sido previamente incorporados al
Depósito de Pólizas que lleva la Superintendencia7, salvo las siguientes
excepciones: a) que el asegurado sea una persona jurídica, y la prima
anual convenida no sea inferior a U.F. 200; o b) que la póliza
corresponda a un seguro de transporte o de casco marítimo o aéreo8. La
misma ley exige, para la validez de estas situaciones excepcionales, que
la póliza respectiva sea firmada por los contratantes (además de otros
requerimientos exigidos en la Norma de Carácter General N° 124, de
2001, dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros).
Como lógica consecuencia de lo anterior, en las situaciones que
por mandato legal debe contratarse el seguro sobre la base de un Modelo
de Póliza Depositado, las partes no pueden modificar los términos,
cláusulas y condiciones generales del Modelo Depositado a través de una
condición particular, o mediante la inserción de Endosos Especiales,
como sería el caso de la Cláusula de Provisión de Fondos. El Depósito de
Modelos de Póliza tiene por objeto que el órgano fiscalizador ejerza cierto
control9 en situaciones en las que se infiere que el legislador considera
que el asegurado no tiene poder negociador suficiente y que requiere de
protección (como es el caso de las personas naturales y las personas
jurídicas que contratan seguros de cuantía menor, cuyo precio o prima es
inferior a UF 200 anuales). Por ello, no obstante que las condiciones
particulares de un seguro deben prevalecer por sobre las generales10, en
ausencia de alguna de las excepciones de la Ley de Seguros que permita
contratar un seguro sin emplear algún modelo de póliza o cláusula
depositada en la Superintendencia, la estipulación que contravenga las
condiciones generales del modelo depositado, restringiendo la
responsabilidad del asegurador frente al asegurado, adolecerá de nulidad
por objeto ilícito11.
Por el contrario, estimamos que las partes puedan válidamente
5
Achurra Larraín, Juan, et al: ob cit, Santiago 2005, pág. 74.
6 El texto de la Ley de Seguros se encuentra contenido en el DFL N° 251, de 1931, que ha
sido objeto de diversas modificaciones, siendo la última la Ley N° 20.255, de 17 de Marzo
de 2008.
7 Artículo 3 letra e), Ley de Seguros.
8 Id.
9 La ley faculta a la Superintendencia para prohibir un modelo de póliza que, a su juicio, no
cumple con los requisitos de legalidad, claridad u otras normas exigibles.
10 Es principio general del derecho que lo general debe prevalecer sobre lo particular. Ver
Guzmán Brito, Alejandro: Las Reglas del Código Civil de Chile sobre Interpretación de las
Leyes, pág. 149 y siguientes, Santiago 2007.
11
Las restricciones a la libertad contractual deben considerarse pertenecer al ámbito del
orden público. De acuerdo al artículo 1462 del C. Civil, hay objeto ilícito en todo lo que
contraviene el derecho público chileno.
pactar una Cláusula de Provisión de Fondos si se trata de una póliza que
puede convenirse libremente por no exigirse el empleo de un Modelo de
Condiciones Generales previamente depositado en la Superintendencia.
La razón es que en tal situación rige plenamente la autonomía de la
voluntad. El legislador indica expresamente los casos que eleva una
norma a la calidad de imperativa o de orden público. Así ocurre, por
ejemplo, en el artículo 29 de la Ley de Seguros, norma que declara nulo el
acuerdo de someter las cuestiones litigiosas que se susciten con motivo de
los contratos de seguro y de reaseguro a una jurisdicción distinta de la
chilena. Pero ello no ocurre respecto del pacto de provisión de fondos, de
manera que debe concluirse que, si bien es ajena a la naturaleza del
contrato de seguro, las partes pueden convenirla en los seguros regidos
por la plena libertad contractual. En tales casos, el asegurador sólo podrá
ampararse en esta cláusula si demuestra haber realizado todas las
gestiones necesarias para obtener el pago del reasegurador, las que
deberían corresponder a las previstas en el contrato, o al menos a las
gestiones que cabe exigir a un asegurador diligente, pues de otra manera
la cláusula de provisión de fondos sería una condición meramente
potestativa, que sería nula por depender de la sola facultad del asegurador.
Otra posible hipótesis es considerar que la Cláusula de Provisión
de Fondos infringe los artículos 28 de La Ley de Seguros y 523 inciso
segundo del Código de Comercio. Según la primera norma, el reaseguro
no altera el contrato celebrado entre el asegurador directo y el asegurado,
y el pago de la indemnización no puede diferirse a pretexto del reaseguro.
La segunda establece que el reaseguro no extingue las obligaciones del
asegurador. Sin embargo, estas disposiciones no prohiben que se pacte en
contrario de ellas: no son normas de orden público. En cambio, si es de
orden público la norma que establece, con las excepciones que indica, la
regla de contratación mediante Modelos Depositados. Su objeto es,
precisamente, cuidar la fe pública y el funcionamiento del mercado de
seguros, protegiendo al contratante que no está en condiciones de conocer
cómo opera el sistema internacional de seguros y reaseguros, ni tampoco
de modificar los términos de contratación que ofrecen los aseguradores.
3. Cláusula Cut Through ("CCT")
La CCT tiene características propias12, pero se emplea también
12 Según López Saavedra, por la cláusula "Cut Through" el asegurado original "recibe el
beneficio de tener una vía legal para, en caso de siniestro, poder reclamarle el pago de una
indemnización al reasegurador de su asegurador" (López Saavedra Domingo, et al: El
Contrato de Reaseguro y Temas de Responsabilidad Civil y Seguros, Argentina 1999, pág.
64). Para los aseguradores es importante conocer su validez en las jurisdicciones donde
podría ser invocada. Según Cardona, en Inglaterra ello dependerá "de los términos en que la
misma esté redactada", pues en el derecho inglés "no hay disposición alguna que impida su
utilización; la cláusula en cuestión no ha sido materia de consideración en la jurisprudencia
inglesa y su exitosa operación no presenta grandes dificultades..."; citado por López
Saavedra, Domingo, et al: El Contrato de Reaseguro y Temas de Responsabilidad Civil y
Seguros, pág. 64. Expresa además que, "de acuerdo a los textos más difundidos, se trata de
una cláusula que se inserta en el contrato de seguro —pero que afecta al reaseguro— por la
que el asegurado, asegurador y reasegurador convienen que entre el primero y el tercero
existan ciertas relaciones contractuales directas, de las que surgen, a su vez, determinados
derechos y obligaciones" (Id. pág. 65). Seguro y reaseguro son contratos independientes pero
estrechamente relacionados, y nada impide que sus estipulaciones especiales sean comunes,
de manera de ser concordantes y armoniosas. Botero ilustra el propósito que originalmente
tuvo esta cláusula en la práctica anglosajona. Señala: "En el libro Reinsurance del College of
Insurance de Nueva York se definen las cláusulas Cut Through como "Anexo a una póliza
de seguro suscrita entre un asegurador y un tomador de seguro en el cual se establece que, en
el evento de insolvencia del asegurador, cualquier parte de una pérdida amparada bajo el
contrato de reaseguro sea indemnizada directamente por el reasegurador al tomador del
seguro" (traducción libre)". Seguidamente, agrega que "el anexo de Cut Through, se le
denomina en la forma descrita por cuanto el mismo establece que el pago de la reclamación
como contrapartida a la Cláusula de Provisión de Fondos, puesto que esta
estipulación habilita al asegurado para reclamar directamente del
reasegurador el pago de la indemnización a que tiene derecho de acuerdo
a la póliza original de seguro, pese a que el asegurado usualmente no se
encontrará contractualmente vinculado con el reasegurador.
Normalmente, el ámbito de aplicación de la CCT se limita a casos
de insolvencia o quiebra del asegurador que ha emitido la póliza. Pero
nada impide que las partes acuerden extender su aplicación también a
otras situaciones, como la negativa injustificada del asegurador a pagar
una indemnización que ha sido aprobada por el reasegurador. Ello podrá
hacerse insertando las cláusulas apropiadas tanto en el contrato de seguro
como en el de reaseguro, y en este último caso, tal será una estipulación a
favor del asegurado, quien de esa manera queda facultado para vincularse
al reasegurador en el momento que expresa o tácitamente acepte la
estipulación.
Tratándose de una estipulación acordada por las partes del
contrato, y no prohibida por la ley, la CCT es válida en el derecho
chileno13. En la medida que la CCT solamente se hubiese acordado en el
contrato de reaseguro, su naturaleza jurídica respecto del asegurado será
la de una estipulación a su favor, institución contemplada en el Artículo
1449 del Código Civil:
"Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación, expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él. Constituyan aceptación tácita los actos que sólo
hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato".
Así, en el contexto de dicha norma, la CCT estipulada por el
asegurador y el reasegurador a favor del asegurado, con quien el
reasegurador no tiene una relación contractual, se perfecciona al reclamar
el asegurado la indemnización del seguro directamente al reasegurador.
En ese momento, se entenderá que acepta la estipulación hecha en su
favor, naciendo —por tanto— el vínculo contractual que le permitirá
adquirir la calidad de acreedor del reasegurador. Si tal pacto solamente se
incluye en el contrato de seguro, y no se replica igual estipulación en el
contrato de reaseguro, para tal situación el contrato de seguro podrá
contemplar en sus cláusulas una promesa del asegurador de ceder a su
asegurado, todos sus derechos y acciones en contra del reasegurador.
La CCT guarda armonía con el artículo 84 de la Ley de Seguros.
Esta norma establece que, en caso de quiebra del asegurador, los pagos
por reaseguros "beneficiarán a los asegurados cuyos créditos por
siniestros preferirán a cualesquiera otros que se ejercieren contra el
"corta a través" de la ruta usual de pago del reasegurador al asegurador y a renglón seguido
del asegurador al asegurado, sustituyéndola por el pago directo por parte del reasegurador al
tomador del seguro". Así entonces, la extensión real que se da a esta cláusula es más amplia.
Botero Morales, Bernardo: ob. cit., México, noviembre 2005, pág. 239).
13 López Saavedra: "Forzoso es reconocer que se trata de una cláusula que rompe con un
principio muy arraigado en el Derecho de Seguros y en el de Reaseguros, cual es que el
asegurado es ajeno al contrato de reaseguro —existente o no, válido o nulo— y que el
asegurador cedente es el único y verdadero deudor frente a aquél. De allí que muy abundante
y destacada doctrina nacional e internacional se ha inclinado por la validez de este tipo de
cláusulas". Agrega que "... en la medida en que su funcionamiento no afecte o ponga en
peligro legítimos derechos de terceros, no vemos cuál es la razón valedera para considerar
que tales estipulaciones no sean consideradas como perfectamente válidas" (López Saavedra,
Domingo, et al: ob. cit., Argentina 1999, pág. 65).
asegurador...". Ello refuerza la conclusión de la validez de la CCT, pues la
preferencia y privilegio que otorga al asegurado por un siniestro respecto
a las indemnizaciones adeudadas por el reasegurador a su respecto, no
causan desmedro a la masa de acreedores. Por consiguiente, ninguna
norma impide que el asegurado pueda reclamar el pago directamente al
reasegurador. Al no perjudicar a la masa un reclamo directo del asegurado
al reasegurador, la CCT no adolece de causa o vicio que pueda justificar
su revocación, rescisión o nulidad. La norma citada no reconoce
expresamente la validez de la CCT, pero ésta es armónica con dicha
norma, que establece la preferencia de los asegurados para recibir las
sumas debidas por el reasegurador. Por ende, no se producirá la infracción
de una norma de orden público, como son en general las que establecen
preferencias o privilegios.
Concluimos entonces que, bajo determinadas circunstancias, es
válido en Chile incluir en un contrato de seguro una Cláusula de Provisión de Fondos, y que es igualmente válido incluir en un contrato de
reaseguro una Cláusula Cut Through. En ambos casos, claro está, deberá
además cumplirse con las formalidades y requisitos que la misma ley
establece para los contratos a los cuales se incorporan esas cláusulas14.
4. Elementos de las Cláusulas de Provisión de Fondos y Cut Through
Habiendo concluido que estas cláusulas son válidas, parece
conveniente adentrarse más en sus elementos y características.
4.1. Cláusula de Provisión de Fondos
Introduce cambios importantes en el contrato de seguros, pero tal
cláusula no afecta su esencia, pues se ha transferido el riesgo al
asegurador, si bien sujeto a determinadas condiciones. Pero lo transforma
en un contrato complejo, que incorpora elementos del mandato
remunerado.
Como primer aspecto, estimamos necesario que la Cláusula de
Provisión de Fondos estipule claramente su objetivo y la razón por la que
ha sido adoptada, pues de esa manera será conocida la verdadera
intención de los contratantes. Por ello, es conveniente dejar constancia
que la Póliza se emite en cumplimiento de los términos, condiciones y
precios acordados directamente entre el asegurado y el reasegurador, y
que tales términos son conocidos y aceptados por el asegurado. También
es conveniente establecer, con precisión, que el principal efecto que tiene
la cláusula en el contrato de seguro es que la obligación del asegurador de
14 No debe perjudicar a otros acreedores del asegurador, significar un incumplimiento fiscal,
ni alterar las calidades respectivas de las partes como asegurador y reasegurador. Además,
expresa López Saavedra que "este tipo de cláusulas no puede ser presumida ni inferida a
partir de otras cláusulas contractuales y la misma debe ser expresa, clara y de indudable
interpretación, por cuanto se trata a una excepción a un principio fundamental, cual es la
inexistencia de acción directa entre asegurado y reasegurador". Expresa también que esta
cláusula no libera al asegurador de responsabilidad, posición que compartimos en la medida
que no exista una Cláusula de Provisión de Fondos, pues ella puede condicionar la
responsabilidad del Asegurador. Sobre la Cláusula Cut Through, López Saavedra señala
específicamente que ella "no libera al asegurador de su obligación de pago total de la
indemnización, si ésta le fuera reclamada por su asegurado. En rigor, el reasegurador sólo se
convierte en una suerte de deudor solidario del asegurador cedente, por supuesto hasta el
límite de su participación en el riesgo asumido. Por lo tanto, la cláusula "Cut Through",
salvo algún caso de excepción, jamás podría liberar al asegurador cedente de su obligación
de indemnizar la totalidad del siniestro a su asegurado —si el reasegurador no paga—, aun
cuando tal solución estuviera prevista en la propia cláusula, en cuyo caso tal previsión
resultaría nula" (López Saavedra, Domingo: ob. cit., Argentina 1999, págs. 66 y 67).
indemnizar un siniestro sólo será exigible por el asegurado en el
momento en que aquél recibe del reasegurador los fondos necesarios para
ello15.
Como segundo aspecto, la cláusula debiera contemplar una forma
de cumplimiento alternativo de la obligación del asegurador de indemnizar un siniestro cubierto. El asegurado no puede esperar indefinidamente que el asegurador reciba la provisión de los fondos para pagar el
siniestro. Por ello, debe contemplarse una obligación alternativa, exigible
al asegurador, para el evento que el reasegurador rechace el siniestro, o
dilate sin razón la remesa de los fondos. Con este propósito, la cláusula
puede contemplar una cesión de derechos como mecanismo de cumplimiento alternativo a la obligación del asegurador de indemnizar el
siniestro.
Por otra parte, para que se entienda perfeccionada la cesión del
asegurador al asegurado, se requerirá proceder a la notificación del
reasegurador como deudor cedido. Ello permitirá al asegurado iniciar por
su cuenta el reclamo al reasegurador de la indemnización que pretende16.
Un tercer aspecto se refiere a las obligaciones del asegurador bajo
esta modalidad de contratación. La inclusión de una Cláusula de
Provisión de Fondos transforma el contrato de seguro en un contrato que,
si bien no pierde su esencia, incorpora elementos que pertenecen a otros
tipos contractuales, especialmente el mandato remunerado. Este contrato
más complejo impone las siguientes obligaciones al asegurador (algunas
pertenecen a la naturaleza o incluso a la esencia de las obligaciones que
el contrato de seguro impone al asegurador, en tanto que otras son ajenas
a ellas y se asemejan al contrato de mandato o a una promesa de cesión
de derechos):
1. Administrar el proceso de liquidación del siniestro, apegándose
estrictamente a las disposiciones del contrato de reaseguro;
2. Requerir de pago al reasegurador, una vez que se haya determinado por el Liquidador la procedencia y cuantía del
siniestro;
3. Transferir oportunamente al asegurado los fondos que reciba de
parte del reasegurador; y
4. Eventualmente, ceder al asegurador los derechos y acciones
que tenga contra del reasegurador, o bien iniciar acciones
judiciales en contra del reasegurador, en caso que se niegue
injustificadamente a pagar el siniestro que se reclama. En este
caso, se debe considerar, adicionalmente, el reembolso de los
costos y gastos en que el asegurador incurra por este concepto.
Un cuarto aspecto se refiere a la eventual insolvencia o quiebra del
15 Por la importancia que atribuimos a esta última disposición, estimamos conveniente
transcribir el texto que usualmente se emplea, con algunas modificaciones que hemos
incorporado: "El asegurador estará obligado al pago en dinero de un siniestro, en la medida
que reciba la correspondiente provisión de fondos de parte de las entidades que reaseguran la
presente Póliza. Si dichos fondos representaren una parte de la suma reclamada, el
asegurador sólo estará obligado al pago de la cantidad efectivamente recibida".
16
La estipulación que sugerimos contemplar para los efectos de lo que hemos denominado
"cumplimiento alternativo" puede ser del tenor siguiente: "Si los reaseguradores no pagaren
por cualquier causa o motivo, el asegurador cumplirá su obligación indemnizatoria para con
su asegurado mediante la cesión a éste último de todos los derechos y acciones que tuviere
en contra de los reaseguradores". Naturalmente, el reasegurador podrá tener un apoderado
designado ante la Superintendencia con facultades para ser emplazado, de acuerdo al artículo
16 de la Ley de Seguros, o bien podrán designar un apoderado especial para dicho reaseguro
específico.
asegurador o uno o más de los reaseguradores. La Cláusula de Provisión
de Fondos debe prever tales situaciones. Para el caso de quiebra o
insolvencia del asegurador, ello debe hacerse incorporando la CCT como
parte de la Cláusula de Provisión de Fondos o como disposición
independiente.
En lo que se refiere a la quiebra de uno o más reaseguradores,
parece innecesario algún pacto especial, pues tal situación necesariamente
coloca al asegurador en posición de invocar la provisión de fondos como
condición para que sea exigible su obligación de indemnizar. Sin
embargo, bien podría darse el caso que, como parte de los acuerdos de
esta negociación, se convenga que corresponde al asegurador asumir la
proporción reasegurada de la entidad insolvente o fallida, en virtud del
mejor conocimiento que tiene de la industria aseguradora y
reaseguradora17. En tal caso, la insolvencia o quiebra del reasegurador
sería una excepción a la aplicación de la Cláusula de Provisión de
Fondos, por lo que tal cláusula no eximiría al asegurador de su obligación
de indemnizar al asegurado. La libertad contractual permite tal pacto, si
bien, como se verá seguidamente, ello cambia significativamente el
propósito que originalmente se ha dado a la CCT.
4.2. Cláusula Cut Through (CCT)
La situación normal será que el asegurador indemnice el siniestro
al asegurado, y luego reclame al reasegurador el reembolso que corresponda. Esta obligación del reasegurador no se extingue en caso de insolvencia o quiebra del asegurador y, en tal caso, el pago del siniestro debe
hacerse al liquidador de la quiebra. Así, el producto del reaseguro
incrementará el activo de la quiebra, para beneficiar a los acreedores de
acuerdo a las preferencias que establezcan los respectivos sistemas
legales.
En su origen, la CCT tuvo por objeto permitir que el asegurado
reclamare directamente al reasegurador el pago de un siniestro, en caso
de insolvencia o quiebra del asegurador. En efecto, la CCT típicamente
otorga una acción de naturaleza contractual directa en contra del
reasegurador y permite que, en casos de quiebra o insolvencia del
asegurador, el pago de la indemnización debida por el reasegurador se
efectúe directamente al asegurado. Este mecanismo, usado con
frecuencia en la práctica internacional, evita las dilaciones propias del
proceso de quiebra, así como también la obligación de contribuir a los
gastos de administración de la quiebra o de la liquidación.
Como se ha indicado, estimamos que la CCT tiene plena validez
y aplicación en caso de insolvencia o quiebra del asegurador, de acuerdo
con el párrafo 2 del artículo 84 de la Ley Chilena de Seguros. De
acuerdo con esta norma, el asegurado tiene preferencia absoluta por sus
créditos respecto de siniestros amparados por un reaseguro, por lo que la
CCT no causa perjuicio al resto de los acreedores.
Sin embargo, en algunas jurisdicciones la CCT infringe las normas
que regulan la quiebra y el reparto de los activos del fallido. En tales
casos el reasegurador ha debido asumir un doble pago: primero al
asegurado que invoca la CCT, y luego a la quiebra en virtud de
reclamaciones del liquidador que son aceptadas judicialmente y
17
De conformidad al artículo 16 de la Ley de Seguros, el reaseguro de los contratos
celebrados en Chile podrá efectuarse con entidades extranjeras de reaseguro clasificadas por
agencias clasificadoras de riesgo a lo menos en categoría de riesgo BBB o su equivalente.
benefician a la masa de acreedores.
Por ello, el examen de la CCT debe ser cuidadoso, y debe
considerar si ella va a ser invocada en alguna jurisdicción que no
contempla, a favor del asegurado, una preferencia similar a la establecida
en la ley chilena respecto de los siniestros amparados por el reaseguro. En
los sistemas legales que no otorgan tal preferencia al asegurado, las
indemnizaciones que paga el reasegurador deben ingresar al activo de la
quiebra, para repartirse entre todos los acreedores. Por ello, es necesario
armonizar la CCT con las normas que regulan las quiebras y los derechos
de los acreedores, y determinar si la CCT podrá ser válidamente invocada
en la correspondiente jurisdicción.
A pesar que ese fue su propósito original, en la práctica
contemporánea la CCT no se encuentra limitada a las situaciones de
quiebra o insolvencia del asegurador. El desarrollo de coberturas
sofisticadas, y de elevadas cuantías que no pueden ser asumidas por los
aseguradores directos locales, ha incrementado el uso de Cláusulas de
Provisión de Fondos, lo que ha tenido como contrapartida incluir una
CCT, que permite al asegurado reclamar directamente en contra del
reasegurador no sólo en caso de quiebra o insolvencia del asegurador
directo, sino además en situaciones de rechazo de un reclamo.
Jurídicamente, esta cláusula busca integrar el contrato de seguro con el de
reaseguro, dos contratos relacionados pero independientes, otorgando
derechos al asegurado en el contrato de reaseguros, que de otra forma
sería una res inter altos acta para él. Por cierto, en este último aspecto la
CCT no presenta duda sobre su validez, como ocurre respecto de los casos
de quiebra.
El tenor de cada cláusula debe ajustarse a las necesidades propias
del caso. En general, es conveniente introducir en el texto de la CCT una
disposición que exprese, con precisión, el momento en que nace el
derecho del asegurado para dirigirse directamente contra el reasegurador.
La CCT debe ser congruente con lo estipulado en la Cláusula de
Provisión de Fondos, particularmente en lo que se refiere a los aspectos
reseñados más arriba. Existiendo ésta última, lo usual será que la CCT
opere por el solo hecho de no ponerse los fondos a disposición del
asegurador.
Por su parte, en el sistema chileno las posiciones de las partes
deben manifestarse dentro del proceso de liquidación. De esta manera,
podrá acordarse que el derecho que confiere la CCT puede ejercerse si el
asegurador, siguiendo las instrucciones del reasegurador, impugna el
informe del liquidador que acepta la cobertura al siniestro, o acepte la
recomendación del liquidador en orden a negar tal cobertura.
Es también conveniente precisar en la cláusula acaso el asegurado
podrá optar entre dirigir sus acciones contra el asegurador, o ejercer el
derecho que le otorga la CCT para dirigirse contra el reasegurador.
Finalmente, en la práctica la CCT se incluye en el reaseguro, o bien en la
póliza directa. En nuestra opinión, es conveniente que la CCT se incluya
en ambos instrumentos, esto es, en el contrato de reaseguro, para
vincular al reasegurador, y también en la póliza de seguro directo,
mediante una provisión específica.
4.3. Estipulaciones relacionadas con la prima
Es conveniente, para el caso de quiebra o insolvencia del
asegurador, que la CCT contenga normas relativas a la prima de seguro.
Las situaciones que se presentan son diversas y complejas. Así, es posible
que la prima de seguro o parte de ella esté devengada y no pagada al
asegurador. Puede también ocurrir que el asegurado haya pagado la
prima al asegurador, y que éste no hubiese remesado las sumas que
correspondían al reasegurador antes que fuese declarado en quiebra.
De acuerdo al artículo 559 del Código de Comercio, declarada la
quiebra del asegurador, el asegurado puede solicitar la rescisión del
contrato de seguro o exigir que el concurso afiance el cumplimiento de
las obligaciones del asegurador fallido.
Pero las primas devengadas antes de la rescisión del contrato
deberán ser pagadas al liquidador para beneficio de la masa de
acreedores.
Por su parte, el reasegurador que no ha recibido el pago de la
prima de reaseguro, podrá excusarse de cumplir su deber de pagar la
indemnización reclamada directamente por el asegurado en virtud de la
CCT. Para soslayar estas dificultades, es conveniente que la CCT autorice
al reasegurador para deducir de las indemnizaciones que deba con ocasión
de siniestros, todo o parte de las primas por el reaseguro que se
encuentran devengadas y no pagadas. Simultáneamente y sin perjuicio de
la subrogación del asegurado por el pago de la prima de reaseguro (en
virtud de las normas de pago con subrogación), el reasegurador cedería al
asegurado todos sus derechos y acciones respecto de tales primas
adeudadas por el asegurador, facilitando el reclamo del asegurado en la
quiebra por las primas que el asegurador fallido adeudaba al
reasegurador. Debe notarse que no existe preferencia que beneficie a los
créditos del reasegurador por las primas adeudadas por el asegurador, de
manera que el monto a recuperar será incierto y probablemente
insuficiente para cubrir el total adeudado por el asegurador fallido.
5. Ley y Jurisdicción
El artículo 29 de la Ley de Seguros establece que las cuestiones
litigiosas que se susciten con motivo de los contratos de seguros y
reaseguros regulados por dicha ley, se encuentran sujetas a la jurisdicción
chilena. Esta norma es imperativa y no puede ser derogada por el acuerdo
de las partes.
De esta manera, si bien existe libertad contractual para acordar la
ley aplicable, las controversias deben ser resueltas por los tribunales
chilenos18. Naturalmente, esta norma legal puede originar conflictos de
18
El artículo 29 es claro al establecer que es nulo cualquier pacto en el contrato de
reaseguro en que se convenga una jurisdicción distinta a la chilena. Dentro del concepto de
jurisdicción nacional debe comprenderse también el arbitraje comercial internacional que
contempla la Ley N° 19.971, con la flexibilidad que permite en cuanto a la persona del
árbitro, el idioma del arbitraje, lugar de audiencias, etc. Ver, en general, Picand Albónico,
Eduardo: Arbitraje Comercial Internacional, Santiago 2005. Un aspecto relevante puede
plantearse en torno a la potencial responsabilidad de un Corredor de Reaseguros que
conociendo (o "debiendo saber", pues en Chile la ley se presume conocida por todos) la
prohibición establecida por el ya referido artículo 29 de la Ley Chilena de Seguros,
intermedia un contrato que omite la cláusula de jurisdicción o simplemente pacta en
contrario del referido artículo 29, pacto que bajo la ley chilena es nulo. En este caso podría
incurrir en error u omisión, la que podría hacerse efectiva en la garantía depositada para
caucionar el correcto desempeño en Chile de las actividades de los corredores de reaseguro,
según prevé el artículo 16 de la Ley de Seguros (Carvallo Pardo, Javier: Últimas Tendencias
jurisdicción si el reasegurador carece de establecimiento o bienes en
Chile en los que se pueda ejecutar un fallo chileno (sin perjuicio que se
haya designado un representante a quien pueda emplazarse)19,
dificultándose más aún la posición del asegurador si el contrato de
reaseguro no hace referencia a la norma imperativa del mencionado
artículo 29.
6. Conclusiones
La Cláusula de Provisión de Fondos es una herramienta indispensable en el seguro moderno, que hace posible la contratación de
riesgos sofisticados y cuantiosos con aseguradores locales, cuando éstos
no están preparados para asumirlos sin la protección que otorga dicha
cláusula. Su relevancia en el mercado asegurador chileno justifica una
acuciosa evaluación de sus diversos elementos, y la preparación de un
texto adecuado, que responda a las necesidades de las partes.
La CCT es la contrapartida necesaria cuando se estipula una
Cláusula de Provisión de Fondos. Constituye una garantía para el
asegurado si el asegurador local no ofrece la fortaleza financiera o el
nivel de calificación de riesgo requerido.
A diferencia de otras jurisdicciones en las cuales la CCT puede
estar en conflicto con las leyes que regulan la quiebra, la validez que tiene
en Chile permite usarla de manera eficiente, otorgando al reasegurador un
alto grado de certeza de que no se verá expuesto a reclamos duplicados en
caso de quiebra del asegurador.
Además, la CCT incrementa la garantía del asegurado que, frente a
un reclamo válido, la indemnizarían será satisfecha.
Estas cláusulas permiten al asegurador chileno participar en
negocios en los cuales de otra manera tendría difícil acceso. Pero
presentan las complejidades que hemos descrito. Requieren de una
cuidadosa elaboración para que permita al asegurador, asegurado y
reasegurador obtener las ventajas que brindan y los objetivos buscados.
de la Jurisprudencia Internacional en Materia de Reaseguros, charla organizada por Aida,
Septiembre 25, 1996, pág. 11 y siguientes y Achurra Larraín, Juan, et al: ob cit., pág. 16).
19
El artículo 16 de la Ley de Seguros exige que las entidades extranjeras de reaseguro con
las cuales se celebra un contrato de reaseguro en Chile, designen un representante con
facultades incluso para ser emplazado en juicio. Si el reaseguro se efectúa a través de un
corredor de reaseguro inscrito en la SVS, no es necesaria tal designación, entendiéndose que
el corredor lo representa legalmente.