el derecho penal económico y su evolución en uruguay
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EL DERECHO PENAL ECONÓMICO: DEL BIEN JURÍDCO SUPRAINDIVIDUAL A SU IDENTIFICACIÓN CON INTERESES INDIVIDUALES. SU EVOLUCIÓN EN URUGUAY Gabriel Adriasola 1. Legitimidad de la intervención del Derecho Penal en la actividad económica. El término “Derecho Penal Económico” se presta a confusiones en razón de las diversas concepciones que se le ha dado al mismo. Es por ello que preferimos hablar de “intervención del Derecho Penal en la actividad económica” y en ese marco conceptual evaluar el estado actual del Derecho Penal uruguayo en comparación con la legislación penal comparada. Ello conduce a abordar una primera cuestión introductoria. Ella consiste en determinar la legitimidad de la intervención penal en la vida económica de los ciudadanos. La legitimidad de la intervención del derecho penal en la actividad económica es –en la dogmática- un tema todavía en debate. Las controversias sobre el bien jurídico tutelado por las figuras comprendidas en el denominado “Derecho Penal Económico”, el problema de los tipos penales en blanco y la oposición entre el liberalismo racionalista y la política criminal de intervención son solo una parte de ese debate. Para algunos, la tipificación de figuras penales en este ámbito carece de los requisitos de legitimidad propios del Derecho Penal y deberían integrar otra rama del derecho. En esa posición se encuentran los defensores del liberalismo racionalista y la denominada Escuela de Frankfurt 1. El liberalismo racionalista entiende que las infracciones económicas no constituyen una violación a las relaciones de reconocimiento de la libertad, y que el afectado por una variable económica puede adaptarse al hecho por sus propias fuerzas. Para que exista un delito se deben afectar las relaciones jurídicamente constituidas de mutuo reconocimiento entre los sujetos y ello no sucede en el Derecho Penal 1 GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico. Parte General”, ARA Editores, Universidad de Piura, 2003, p. 97. 1 Económico 2. El delito adquiere legitimidad no por ser una mera afectación de intereses sino porque es una lesión concreta a la libertad de una persona o de la comunidad. Esa lesión se concreta en bienes como la vida, el cuerpo, la libertad ambulatoria o la propiedad. Incluso el medio ambiente se tutela penalmente en tanto pone en riesgo el ejercicio de esa libertad, y no como un bien jurídico en sí mismo. En los delitos económicos –sostienen los partidarios de esta tendencia- la construcción de bienes jurídicos se realiza “sin una vinculación directa con las llamadas condiciones de existencia de la libertad de un sujeto individual, en la medida que se sancionan conductas que no ponen realmente en peligro o lesionan estas condiciones vitales” 3. A ello se suma el cuestionamiento a los criterios de imputación que se han desarrollado en el Derecho Penal Económico y la indebida utilización de tipos penales en blanco violatorios del principio de legalidad 4. También muchos adherentes a la Escuela de Frankfurt deslegitiman la intervención penal en la actividad económica por el camino de la ausencia de un bien jurídico concreto. Se dice que el bien jurídico debe reducirse a aquello que es aprehensible y empíricamente medible, y ello solo puede ser un interés humano que requiere protección penal 5. Para muchos autores alineados a esta corriente, la protección de “sectores generales” como el tráfico económico o la ecología no es función del Derecho Penal sino de un derecho intermedio entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. En la misma línea, estos autores cuestionan el recurso a los tipos penales en blanco y consideran que la penalización de actividades económicas responde no a razones de tutela de bienes jurídicos sino a objetivos de política criminal. No obstante, otra serie de autores propugnan –creemos que con sólidos argumentos, la legitimidad de la intervención penal en la actividad económica. Un primer argumento está dado por la demostración del enorme daño social que este tipo de criminalidad puede provocar 6. Pero el dato sociológico de la dañosidad no necesariamente salva el escollo de la inexistencia de un bien jurídico relacionado al individuo y a su interés. En ese contexto de análisis, se ha planteado como solución el 2 Ibídem, p. 98. Ibídem, p. 101. 4 Pueden citarse como los principales exponentes de esta escuela a WOLFF, E.A.; KOHLER, KAHLO y ZACZYK. 5 HASSEMER, en Jenseits, Scholler/Philipps (Hrs.), p. 85, cit. por GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico…, cit., p. 106. 6 TIEDEMANN y SCHÜNEMANN siguen este camino. Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico…, cit., p. 114. 3 2 reconocimiento de bienes jurídicos económicos de naturaleza supraindividual o bienes jurídicos mediatizados entre el interés del Estado y los individuos 7. Las prevenciones y reticencias sobre la intervención del derecho penal en la economía parten de un planteamiento a nuestro juicio erróneo. Ese planteamiento se da en diversos ámbitos. En primer lugar, el debate sobre el bien jurídico. Aquí las posiciones se contraponen en extremos irreconciliables que van por un lado desde negar la ligazón del bien jurídico con intereses individuales y por el otro admitir la existencia de un bien jurídico colectivo o mediatizado pero desligado del interés individual. No se plantea una tercera opción que es precisamente aceptar que determinados quebrantos en las reglas de juego de la economía son capaces de afectar potencial o efectivamente intereses individuales concretos, como pretendemos demostrar. En efecto, la clasificación entre bienes jurídicos individuales y colectivos ha sido tachada de arbitraria por prestigiosa doctrina latinoamericana 8. La crítica a esta clasificación dualista se basa en que en el caso de los bienes denominados “colectivos” se incrementa su protección simbólica y torna oscura sus propiedades, reforzándose la confusión con las funciones o actividades, en la medida que estas pasan a ser interpretadas como intereses del Estado o de la comunidad en que cierta organización o status se mantenga 9. La superación de esa clasificación pasa por aceptar que un bien jurídico sólo puede ser reconocido como tal cuando es posible reducirlo a un ente propio de la persona humana. Ello significa que debe referir a un interés individual, directa o indirectamente, independientemente de que ese interés individual corresponda a una persona determinada o a un grupo indeterminado de personas. En este sentido se razona que aquellos bienes jurídicos tales como la incolumidad pública no pueden integrarse, por ejemplo, con la actividad de control de tráfico. En estos casos el bien jurídico incolumidad pública se debe reducir a la tutela de situaciones concretas de peligro a la vida, salud, libertad o patrimonio de personas. El bien jurídico no puede perder su referencia a un dato del ser, y sólo podrá ser considerado como bien jurídico aquello que 7 Cfr. en GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico…, cit., ps. 110 y ss. un excelente resúmen de estas posiciones. 8 Cfr. TAVARES, J. TAVARES, J., “Teoria do injusto penal”, Del Rey, Belho horizonte 2002, 2ª. Edición, ps. 216 y ss. 9 Ibídem, p. 216. 3 pueda ser concretamente lesionado o puesto en peligro 10. Desde esta visión, el normal funcionamiento de la economía lícita se debe concretizar en afectación a bienes jurídicos individuales que puedan ser identificados en cada caso concreto. Es posible entonces, tomando ejemplos de conductas que hasta ahora se reconducían a través de bienes jurídicos colectivos, demostrar como las mismas pueden poner en peligro o lesionar el patrimonio de las personas o su libertad individual. Del mismo modo, y por poner otro ejemplo, es frecuente identificar a la “Administración de Justicia” como un bien jurídico colectivo. Pero a partir de la ruptura de la concepción dualista y la reconducción hacia intereses individuales, es perfectamente posible sostener que en aquellos casos en que se alude a la Administración de Justicia como bien jurídico tutelado no nos estamos refiriendo a una función estatal sino al derecho de cada usuario de esa Administración a la tutela de su vida, honra, libertad, seguridad o patrimonio que se concreta en la correcta marcha del proceso o de una investigación. Para establecer la vinculación entre el concepto abstracto de bien jurídico “economía” y los intereses concretos de los individuos en un Estado Democrático de Derecho es imprescindible partir de la premisa de que existe una economía lícita y una economía o mercado ilegal cuyas fronteras muchas veces se desdibujan. Si tomamos como ejemplo la tipificación del delito de lavado de capitales parece evidente que la inyección en el mercado lícito de capitales generados en el mercado ilegal afecta las reglas de juego de la libre competencia y deriva en una verdadera concurrencia desleal entre los agentes económicos que manejan fondos sucios en detrimento de aquellos que compiten con fondos de origen lícito. Llegados a este punto, se impone como conclusión que el sujeto pasivo de este delito no es el Estado y que el objeto de tutela no es un concepto abstracto o artificial escondido bajo la cáscara de un marbete o etiqueta como “orden económico” o “actividad económica”. En definitiva, el bien afectado será en última instancia el interés individual que tienen los agentes económicos a que todos participen de la actividad del mercado con fondos de origen legal, manteniéndose así una reglas de juego claras y un conocimiento de los agentes económicos sobre las expectativas de los demás. Por lo tanto, si logramos superar la clasificación dualista de bienes jurídicos, reconduciéndolos a situaciones concretas de peligro, el sujeto pasivo en este caso podrá ser un número indeterminado de personas. Pero lo relevante, es que estas personas verán 10 Ibídem, ps. 219-221. 4 afectado su derecho patrimonial a una concurrencia legítima en el mercado y su libertad de tomar decisiones económicas con información no distorsionada y confianza en las reglas de juego con las que el Estado supervisa sus actividades. En definitiva, el normal funcionamiento del mercado es lo que posibilita se protejan intereses de neto cuño individual, como lo es el derecho patrimonial a una concurrencia comercial lícita y el derecho a la toma de decisiones económicas sobre la base de información veraz y en poder igualitario de todos los agentes involucrados. En segundo lugar, se niega al Derecho Penal Económico su naturaleza de Derecho Penal general debido a que utiliza o preconiza la aplicación de técnicas especiales de imputación objetiva y subjetiva del injusto, sobre todo al analizarse la responsabilidad de los órganos colegiados de dirección de las empresas. En este aspecto, creemos que también es posible realizar la imputación sin quebrantar el principio de culpabilidad ni recurrir a técnicas que desemboquen en una suerte de responsabilidad objetiva violatoria del principio de culpabilidad. En tercer término, todavía persiste el preconcepto de que los tipos penales en blanco son esenciales a un Derecho Penal Económico. Es posible, si se conoce adecuadamente la conducta que se pretende prevenir, tipificarla sin quebrar con los principios de legalidad y taxatividad. 2. El dualismo entre delincuencia convencional y delincuencia económica. La visión positivista del actual Código Penal uruguayo. Establecida nuestra tesitura acerca de la necesidad de que el Derecho Penal intervenga en determinadas áreas de la actividad económica, ello no tiene por qué desembocar en una contradicción con la regulación de la llamada “delincuencia convencional” o “callejera”. El abordaje de uno y otro ámbito de intervención penal consiste primordialmente en evitar las dosimetrías punitivas y seguidamente en seleccionar cuidadosamente aquellas áreas de la delincuencia de negocios que es necesario regular. La dosimetría punitiva en Uruguay es palmaria en beneficio de aquellos delitos que abordan la delincuencia callejera. Un simple cotejo de los tipos penales que jurisprudencialmente suelen reconducir los delitos económicos (estafa, apropiación indebida, insolvencias punibles) con otros relacionados con la delincuencia convencional (rapiñas, copamientos) demuestra claramente esa dosimetría. La pena 5 máxima de la insolvencia societaria fraudulenta es de diez años mientras que la del copamiento es de veinticuatro años. La pena máxima de la estafa es cuatro años y la de la apropiación indebida de seis años. Esta evidente dosimetría responde a un sistema penal fundado en viejas ideas positivistas en el año 1934 y a cuya reforma se encuentra abocado actualmente el Estado uruguayo. No obstante, es evidente que la delincuencia callejera era apreciada como el principal factor de peligrosidad penal. A tal punto que el codificador IRURETA GOYENA había expresado que “Los criminalistas de la vieja escuela han acabado por comprender que la aplicación estricta de las nociones de culpabilidad dejaba indefensa a la sociedad; los criminalistas del nuevo evangelio, se han persuadido a su vez que el concepto de la responsabilidad social sin culpabilidad, era una noción demasiado revolucionaria, para que lograra infiltrarse en el espíritu de las masas; era necesario llegar a un compromiso, y el resultado de ese compromiso son las medidas de seguridad.” 11 Este compromiso al que aludía el codificador sin duda que era tal, y muy a su pesar, ya que como él mismo ha declarado, “ha debido prescindir de sus convicciones personales, que no se avienen con una separación de las penas y de las medidas de seguridad, (todas son, para él, medidas de seguridad)…” 12 En el fondo, en el Derecho Penal codificado uruguayo la concepción del delincuente como un diferente 13 será el germen en que se asentará la doctrina de la defensa social. Si el delincuente es por lo tanto un ser diferente, un anormal, ello desembocará en borrar toda distinción entre imputables e inimputables 14, y lo que realmente importa, lo que aparece ahora como trascendente, como políticamente relevante, es defender a la sociedad del delito. Este extremo, sostenido por Ferri, reemplaza íntegramente la culpabilidad por la peligrosidad. 15 Como echa de verse, tamaña ideología no podía sino desarrollarse una 11 José Irureta Goyena, Nota al artículo 92 del Código Penal Uruguayo. José Irureta Goyena, op. cit., loc. cit. 13 Para Lombroso, la esencia del fenómeno delictivo era de naturaleza atávica, el delincuente era una “specie generis humani”. Esta concepción del delincuente nato, que en su primera versión obedecía a una detención del desarrollo embrionario, luego la combinó con la “locura moral” y la “epilepsia larvada”. En esencia, la antropología lombrosiana estaba dedicada a buscar caracteres animales en los delincuentes, fiel a la idea de la época acerca de que el hombre, en su desarrollo embrionario-fetal, pasaba por todas las etapas biológicas. 14 Es obvio que si el positivismo negaba el libre arbitrio, base de la construcción de los autores llamados “clásicos”, para desembocar en una suerte de determinismo social, desaparecía la base de la imputabilidad entendida como reprochabilidad. 15 “Para Ferri la responsabilidad penal se derivaba del mero hecho de vivir en sociedad y el fin del derecho penal era la defensa social (con lo que retomaba viejos argumentos de Romagnosi y Grolman). Frente al hombre que está determinado al delito la sociedad está determinada a defenderse. De allí que no importe para Ferri si el delincuente es enfermo o no lo es: en cualquier caso es responsable porque vive en sociedad y la sociedad tiene que defenderse del delito. Conforme a este criterio Ferri no distinguía entre 12 6 vez que la burguesía se instala definitivamente en el poder y que las sociedades europeas se expanden como potencias coloniales. Es perfectamente lógico que una sociedad que somete y conquista, perciba como inferiores y degenerados a los pueblos conquistados. Es también lógico que esa misma sociedad, perciba como diferentes y degenerados a los delincuentes que perturban el nuevo orden social. Pero esos delincuentes, desde el momento que desafían el nuevo orden social burgués, son esencialmente los autores del denominado delito callejero, y ello es lo que explica la dosimetría señalada. En función de ello, el abordaje de la actividad económica por parte del Derecho Penal ha avanzado lentamente mediante leyes especiales. Originariamente Uruguay no fue ajeno a la tendencia del naciente Derecho Penal Económico: su origen en sistemas políticos autoritarios que históricamente pretendieron dirigir la economía sea ya con fines bélicos o de otra naturaleza. Es en este ámbito de la economía dirigida donde se corre el mayor riesgo de que el Derecho Penal se convierta en un refuerzo –no de las expectativas e intereses individuales legítimos- sino de las políticas coyunturales de los Estados. En otras palabras, la normativización penal de la economía liberal entraña menores riesgos que la normativización penal como refuerzo a la economía dirigida. Ello –como se dijo- es evidente en regímenes autoritarios. Un ejemplo paradigmático puede verse en el artículo 240 del Código Penal Cubano, que sanciona el sacrificio de ganado mayor con una pena de privación de libertad de cuatro a diez años. Por otra parte en el Uruguay la Ley No. 14.095, denominada de ilícitos económicos, fue dictada en una particular etapa de la economía uruguaya, claramente estatista, y revela la forma clásica de tipificar delitos de corte económico a través de tipos penales en blanco, sancionados como refuerzo penal de una política dirigista en materia de control de cambios y comercio exterior. Ejemplo de ello son los delitos contenidos en los artículos. 2º (negocio ilegal de divisas) y 3º (fraude en la instrumentación de actos de comercio exterior). A partir del advenimiento del régimen democrático en 1985 y a medida que los sucesivos gobiernos adoptaron políticas económicas de corte más o menos liberal, por lo menos en segmentos del mercado tales como la libre circulación de moneda, cambio de divisas, negocios con el exterior, etc., las principales preocupaciones se han centrado imputables e inimputables, reemplazando la culpabilidad por la peligrosidad, entendida como la relevante posibilidad de volverse autor de un delito” (ver Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual De Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, p. 243). 7 sobre los delitos de corrupción pública (Ley no. 17.060 en el año 1998) y las drogas, el lavado de dinero y el crimen organizado. (Leyes No. 14.294, 17.016, 17.343, 17.835 y 18.494, proceso que comienza en 1998 y continúa hasta el 2009). En esa línea se han creado tipos penales básicamente dirigidos a combatir la delincuencia organizada y la corrupción, pero se ha omitido un abordaje moderno relacionado con la actividad económica desplegada por los agentes privados. Y es en ese ámbito donde a nuestro juicio se advierten determinadas carencias relacionadas con el llamado “derecho penal de los negocios”. Esas carencias se ponen incluso de manifiesto al cotejar la legislación nacional con diversos instrumentos internacionales. Es particularmente importante la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en Uruguay por ley No. 18.056. En este instrumento –entre otros muchos tópicos- se aborda la necesidad de tipificar conductas propias del derecho penal de affaires. 3. Las Recomendaciones de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción en materia de Derecho Penal de los negocios. En una somera revisión hay que tomar nota del artículo 21 de la Convención que recomienda tipificar el soborno en la actividad privada, hasta hoy una figura atípica en la ley penal uruguaya 16. Sin embargo, quienes desplegamos nuestra actividad profesional en ese ámbito, podemos señalar que es una conducta extremadamente riesgosa para el patrimonio de la empresa. Del mismo modo, la tipificación de la malversación o peculado en actividades financieras, comerciales o económicas privadas, se recomienda en el artículo 22 de la Convención 17. Aún cuando alguna de estas conductas podrían encuadrar, según los casos, en los delitos de estafa o apropiación 16 La Convención en su artículo 21 describe este delito de la siguiente manera: “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”. 17 Esta disposición establece que “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales, la malversación o el peculado, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de cualesquiera bienes, fondos o títulos privados o de cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado a esa persona por razón de su cargo”. 8 indebida entendemos que la mejor forma de tutelar el patrimonio de una empresa pasa por crear un delito de “administración desleal”, como existe por ejemplo en el derecho argentino y en el español 18. En efecto, los tipos clásicos como la estafa o la apropiación indebida se muestran insuficientes como para atrapar conductas de manipulación de mercados, de abuso de información corporativa o de gestión desleal. No existe una adecuada tutela penal de áreas específicas, como el mercado de valores y las reglas de la competencia. El rol protagónico de las corporaciones en esos ámbitos y los daños que pueden producirse por esas conductas, justificarían plenamente un tratamiento punitivo autónomo. En ese contexto, las medidas descriptas en el artículo 12 de la Convención deberían instrumentarse mediante la creación de tipos penales que tutelen adecuadamente esos ámbitos de la actividad empresarial con el propósito de mantener reglas de juego claras en el mercado. Por otro lado, el artículo 12.2.f de la Convención también recomienda la creación de mecanismos de control sobre todo en su contabilidad 19. Sin perjuicio de las medidas de corte administrativo contable, parece necesaria la creación de los delitos de “falsedad de cuentas” y de “ocultamiento de información”. La falsedad de cuentas parece apropiadamente legislada en el artículo 290 del Código Penal Español 20 y es una figura absolutamente necesaria para preservar la transparencia corporativa y asegurar que los agentes económicos tengan un acceso a información veraz a la hora de decidir sus inversiones. La circunstancia de que en el Código Penal uruguayo no sea punible la falsedad ideológica de documentos privados –que es precisamente la naturaleza jurídico-documental de los balances y estados contables- determina que las “solvencias aparentes” sólo se conviertan en actos criminales cuando están dirigidas a engañar a una 18 Una redacción posible de esta figura podría ser la siguiente: “El que, por disposición de la ley, de la autoridad, por un acto jurídico, o por una situación de hecho tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos total o parcialmente, los perjudicare, dispusiera fraudulentamente de estos u obligare abusivamente al titular de los mismos con el fin de procurar para si o para un tercero un lucro indebido será castigado con una pena de seis meses de prisión a ocho años de penitenciaría”. 19 Artículo 12.2.f “Velar por que las empresas privadas, teniendo en cuenta su estructura y tamaño, dispongan de suficientes controles contables internos para ayudar a prevenir y detectar los actos de corrupción y por que las cuentas y los estados financieros requeridos de esas empresas privadas estén sujetos a procedimientos apropiados de auditoría y certificación” 20 Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior. 9 persona determinada, reconduciendo la conducta a través del delito de estafa. Sin embargo, cuando ello no sucede la conducta queda absolutamente impune. En cuanto al ocultamiento de información se completaría el ámbito de tutela estableciendo la obligación de proporcionar a las autoridades supervisoras datos veraces. Una figura de esta naturaleza está prevista, por ejemplo en el artículo 245 del Código Penal Peruano 21.Esta conducta se construye bajo dos modalidades: una omisiva y otra activa, la primera de ocultación y la segunda bajo el supuesto de proveer información falsa. Por último, es necesario también adecuar la ley interna al artículo 12.2.d de la Convención. Esta disposición establece que se debe prevenir la utilización indebida de los procedimientos que regulan a las entidades privadas, incluidos los procedimientos relativos a la concesión de subsidios y licencias por las autoridades públicas para actividades comerciales. A esos efectos es necesario crear normas para eliminar prácticas corruptas en el otorgamiento de créditos y subsidios. Se entiende que la concesión indebida de licencias queda atrapada por los delitos contra la Administración Pública pero que existe un vacío en materia de prácticas corruptas en el otorgamiento de créditos por parte de entidades financieras privadas. La corrupción privada en este aspecto podría prevenirse con una figura como la contenida en el artículo 248 del Código Penal Peruano 22. 4. La tutela de las reglas de juego como criterio rector para delimitar la tipificación de otras figuras penales. Sin perjuicio de la necesidad de tomar nota de las recomendaciones de la Convención, es necesario identificar otros ámbitos ajenos a lo que se denomina como “corrupción privada”, en los que la intervención del derecho penal en la economía y los Artículo 245o.- El director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público, que con el propósito de ocultar situaciones de iliquidez o insolvencia de la institución, omita o niegue proporcionar información o proporcione datos falsos a las autoridades de control y regulación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. 21 Artículo 248o.- Los directores, gerentes, administradores o funcionarios de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público que condicionan, en forma directa o indirecta, el otorgamiento de créditos a la entrega por parte del usuario de contraprestaciones indebidas, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa. 22 10 negocios aparece como una necesidad con el propósito de tutelar verdaderos intereses individuales. En ese contexto, son reconocibles dos grandes ámbitos del mercado en los que el Derecho Penal manifiesta su vocación de intervención. El primer ámbito es el libre mercado y el segundo es aquél sector del mismo regulado y planificado por el Estado. Y en esta distinción, no hay que confundir “regulación” con “supervisión”. Actualmente todo el mercado tiende a ser supervisado, y más aún luego de la crisis financiera global que se desatara a fines del 2007. Forzoso es reconocer también que cada vez más la supervisión tiende a convertirse en regulación. Pero lo esencial es que la supervisión es básicamente control y vigilancia mientras que la regulación está orientada a dirigir determinadas variables del mercado. Por lo tanto, la terminología adecuada quizás sea distinguir supervisión de planificación. El libre mercado consiste en la interacción de actores económicos cuya característica esencial es la competencia. Pero esa competencia requiere de reglas de juego claras. Un análisis de la legitimidad de la intervención del Derecho Penal en la economía puede basarse en la llamada teoría de los juegos desarrollada por John Nash. La Teoría de los Juegos, estudia el problema de la elección de la acción bajo dos premisas: a) conciencia del contexto de relaciones; y b) previsión de las reacciones y elecciones de los demás. Por estos dos factores la persona actúa calculando la utilidad esperada. De este modo los individuos se mueven por una racionalidad que, con la repetición del juego, se justifica en las expectativas sobre el comportamiento del otro. Así, la elección está dada por la cantidad de información y porque sería irracional cambiar de elección cuando se está en equilibrio, salvo que se obtenga información extra de otros jugadores. En suma, y sin pretensión de extenderse puede decirse que la teoría de los juegos estudia decisiones realizadas en entornos donde interaccionan varios agentes. A partir del concepto de interacción se analiza la elección de la conducta óptima cuando los costes y los beneficios de cada opción no están fijados de antemano, sino que dependen de las elecciones de otros individuos. En ese contexto, la decisión de los agentes económicos depende en gran medida de la información que se posea acerca de la conducta del otro. Información y competencia significan creación de confianza pero a la vez, y esto es lo más importante, son derechos de los que deben gozar los agentes económicos y su vinculación a un interés individual concreto y corpóreo es innegable. 11 Los agentes económicos deben saber que cuentan con normas que les garantizan el acceso a esos derechos por los que no solo guiarán sus acciones, sino que a través de los mismos también serán capaces de prever las decisiones de sus competidores. En ese marco, parece legítimo que el Derecho Penal asegure la competencia mediante las categorías penales que sancionan el abuso de la posición monopólica y los acuerdos que restringen la libre competencia23. En el mismo sentido las reglas de juego de la libre competencia exigen la tutela de la propiedad industrial e intelectual así como la tutela de los llamados libramientos indebidos para proteger la confianza en los medios de pago24. La confianza como valor necesario a los agentes económicos no se reduce a los delitos de libramiento de medios de pago. Como dice GARCÍA CAVERO, “en una economía de mercado dinámica como la nuestra se necesita asegurar también un sistema crediticio que permitan movimientos económicos rápidos y aseguren las ganancias a futuro de los agentes económicos. En este sentido, los mencionados agentes necesitan ver garantizadas normativamente sus expectativas y fortalecer así la confianza en sus deudores reales o potenciales. En estrecha relación con el sistema crediticio se encuentra sobre todo el uso de las personas jurídicas (empresas) que se constituyen no sólo para optimizar beneficios mediante una distribución funcional del trabajo, sino también para limitar el riesgo económico de la participación en el mercado. Estos dos aspectos del sistema económico configuran los delitos en el ámbito del sistema crediticio y los cometidos en el funcionamiento de empresas que, en conjunto, abarcan los delitos contra el sistema crediticio…, los delitos financieros (incluido el delito de abuso de información privilegiada…), los delitos societarios (fraude en la administración de personas jurídicas)…y el delito de lavado de activos…”25. Este autor también destaca que otra parte esencial del sistema económico son los consumidores 26. Estos también tienen derecho a la información y la confianza para la toma de sus decisiones. Por ello debe existir un reproche penal a la adulteración y especulación con el producto y la publicidad engañosa 27. Este último es un claro ejemplo del valor que la veracidad en la información tiene para lograr un equilibrio en el mercado. 23 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico…, cit., p. 56. Ibídem, p. 56. 25 Ibídem, ps. 56-57. 26 Ibídem, p. 58. 27 Ibídem, p. 58. 24 12 A vía de ilustración podemos decir que este delito existe en el derecho español. El artículo 4 de la Ley General de Publicidad define lo que es publicidad engañosa: “Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir en error a sus destinatarios, pudiendo afectar su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca en error al destinatario” 28 En este caso el tipo penal se configura aún cuando no se obtenga una inducción en error a una persona determinada, anticipándose la tutela penal a etapas previas a la estafa. Esta se produciría en el caso de lo que se denomina como “oferta”. Dice GIMEN JUBERO que “El término oferta ya ha sido recogido en algunas normas reguladoras del mercado, y es vocablo que engloba también la oferta individual, la que se efectúa a un consumidor determinado. No es esta la oferta a la que se refiere el precepto penal, que no queda amparada en el bien jurídico que antes hemos definido, aunque de concurrir los demás requisitos podría constituir estafa” 29. En un rango similar podemos ubicar a los inversores en el mercado de valores, donde la confianza en la información resulta también vital y debe ser garantizada por una norma penal. No parece comprensible que se haya tipificado la utilización indebida de información privilegiada como delito de corrupción pública 30, sin que exista un símil capaz de abarcar la misma conducta como un caso de corrupción privada. Generalmente se admite la necesidad de este tipo de figuras penales pues el bien jurídico que pretenden tutelar es un bien jurídico identificable, no artificial. Son figuras que afectan el orden socioeconómico y por lo tanto se protege un bien jurídico colectivo que es el normal funcionamiento del mercado de valores o la confianza de los inversores en ese funcionamiento 31. Se ha señalado con singular agudeza que el mercado de valores es extremadamente sensible por definición a todo tipo de información que pueda influir en 28 GIMENO JUBERO, Miguel Ángel, “La publicidad engañosa: conductas inmersas en el ámbito penal”, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Estudios de Derecho Judicial Nº 72, Generalitat Valenciana, pág. 315. 29 Ibidem, pág. 331. 30 Ver artículo 163 bis del Código Penal uruguayo, introducido por la Ley No. 17.060. 31 Así, en Suiza, se protege la igualdad de los inversores respecto a las posibilidades de participar en el mercado de valores. Ver HURTADO POZO, “El delito de explotación de información privilegiada en el Código Penal suizo”, en “Hacia un derecho penal económico europeo”; Jornadas en Honor del Profesor Klaus Tiedemann, Boletín oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 421. 13 el ánimo de los inversores para decidirles a realizar una determinada operación de compra o venta de acciones. Es justamente en ese ámbito donde surgió la preocupación por evitar que el abuso de información privilegiada pudiera beneficiar a unos pocos a costa de la ruina de los más y del descrédito del propio mercado 32. En similar sentido se señala que en el delito de abuso de información privilegiada el perjuicio sobrepasa las operaciones del insiders, por lo que no se puede concebir que dicho ilícito sólo causa un perjuicio patrimonial, sino que consiste en la pérdida de la confianza en el funcionamiento del mercado de capitales 33. Sobre este delito existen en legislación comparada numerosas variantes 34. Las diferencias principales estriban en si sólo debe ser sujeto activo el insider, esto es, quien conoce la información por su cargo o profesión, o también sujetos externos al emisor. Sobre este aspecto se puede señalar que “En España se delimita al sujeto activo con la exigencia de que entre la información y el sujeto exista una relación de trabajo, profesión, cargo o función, es decir, se reduce a los insider o intraneus; pero se amplia a los miembros de los órganos de administración, dirección o control del emisor y personas que participan en el capital del emisor. Por 32 MUÑOZ CONDE, “Derecho penal. Parte Especial”, undécima edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 450.. 33 HARRO, Otto, “El abuso de información privilegiada como delito de peligro abstracto”, en “Hacia un derecho penal económico europeo”, op. cit.,p. 461, cit. por BRAMONT ARIAS TORRES, Luis A., op. cit. 34 Sin embargo, no existe unanimidad acerca de la necesidad de reproche penal a ésta conducta. En efecto, existe un importante grupo de autores que sostiene que la práctica del insider trading es una práctica absolutamente lícita. Para Henry Manne, no es el insider quien se encuentra sobreinformado, sino que es el mercado quien está mal informado. Destaca asimismo que las ganancias obtenidas mediante el empleo de información privilegiada deben ser consideradas como la justa retribución al trabajo realizado para obtener precisamente esa información. En similar sentido se pronuncia Miguel BAJO FERNÁNDEZ quien indica que “el uso de información privilegiada contribuye a la correcta formación de los precios y a la transparencia del mercado. Cuando el insider negocia, el mercado analiza el significado de que un iniciado, es decir, un consejero, o directivo o gran accionista, compra o venda inesperadamente, el inversor puede obrar en consecuencia y, por tanto, el precio se acomoda a la realidad”. Ver al respecto REYNA ALFARO, Luis M., op.cit., pág. 552. TERRADILLOS BASOCO, Juan, caracteriza de la siguiente manera los argumentos de este sector doctrinal: “Quizás por entender que...la Bolsa es un mundo oscuro en el que cualquier intervención irreflexiva del Derecho Penal podría suponer una moralización innecesaria en defensa de inexistentes perjudicados, y desafortunada porque neutraliza legítimos incentivos para los agentes mediadores”. El propio TERRADILLOS BASOCO califica a ésta de una visión bélica de la bolsa, que cierra todo margen a la intervención penal. Pero luego dice: “La opinión más extendida, en cambio, preconiza la criminalización de las formas más graves de abuso, y quizá pueda afirmarse que el debate debe centrarse no si el Derecho penal es instrumento al que acudir para poner coto a esos ilícitos –punto sobre el que parece reinar acuerdo- sino en el cómo hacerlo..Las razones de ésta generalizada aceptación son evidentes. Stratenwerth las sistematiza así: las transaccines injustamente favorecidas por la información privilegiada alteran el funcionamiento natural del mercado de capitales y, en consecuencia, hacen perder al inversor confianza en él; lesionan intereses de la empresa para la que el iniciado trabaja, ya que respecto a ella,éste abusa de su confianza; y se engaña a los demás inversores violando el principio de igualdad de oportunidades. Es el mismo autor el que entiende que ninguno de estos argumentos por sí solos avalaría la criminalización, sino la conjunción de todos ellos”. TERRADILLOS BASOCO, Juan, “Derecho Penal de la empresa”, Editorial Trotta, Madrid, España, 1995, p.. 187. 14 eso, se plantea que la idea central del tipo penal descansa en el abuso profesional o empresarial, esto es, en el uso ilegítimo de informaciones conocidas sólo "con ocasión" de una determinada profesión o actividad comercial...En otras legislaciones, se reprime a cualquier persona que usa la información privilegiada, con la que se alcanza al insider - agente de intermediación - como al tipper o tipnehmer - receptor del consejo -, desde el agente oficial del mercado de valores hasta el que por casualidad alcanza a conocer una información privilegiada, con dicha amplitud se desborda la criminalización debido a que se sanciona a toda persona que emplee una información privilegiada. Así, en Suiza la represión del tipper - receptor del consejo - supone que actúa conociendo que el iniciado ha violado el deber de lealtad, puesto que de no ser así, sólo se justificaría su represión porque viola la igualdad de posibilidades. En este caso, el tipper también debería ser sancionado cuando, por azar, conoce el hecho confidencial. Por eso, se dice que el tipper tiene una especie de deber de lealtad derivado - velángerte -; con lo cual se refuerza la protección de la reputación de la empresa en el mercado financiera....En Italia... se sanciona indiscriminadamente la conducta de utilización y de cesión de noticias tanto por parte de los insiders como por parte de terceros, convirtiendo ulteriormente la prohibición de disfrute en un mero deber de abstención de llevar a cabo operaciones de bolsa” 35. La contracara de esta figura es la divulgación de información falsa, delito tipificado por ejemplo en el artículo 284 del Código Penal Español. A primera vista, este tipo de conductas podrían encuadrar en el delito de estafa, en tanto configuran conductas de engaño o dirigidas a engañar. Esta afirmación, sin embargo, no elimina la necesidad de una tipificación autónoma. Se trata en puridad de otra modalidad de manipulación de mercado, y como tal, su encuadramiento dentro del tipo de la estafa presentará serias dificultades una vez enfrentado al caso en concreto. En efecto, será ardua la tarea de individualizar al inducido en error, y más arduo aún será precisar si la información falsa fue la determinante del falso juicio en tenedores de títulos que de regla operan mediante la intermediación de un corredor de bolsa. Es un claro caso donde se justifica un adelantamiento de la tutela penal para incriminar la divulgación como acción en sí misma lesiva. 35 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis A., “El delito de información privilegiada”, Revista "Temas de Derecho", Nº 4, ps. 21 y ss, Lima, 1997. 15 En Uruguay, la reciente ley de Mercado de Valores No. 18.627 omitió toda regulación penal de estas conductas, manteniéndolas, como sucedía en la legislación anterior (Ley No. 16.749) bajo la amenaza de sanciones administrativas. 5. Conclusiones: compatibilidad de la propuesta con un derecho penal de mínima intervención. Podría criticársenos que al propugnar estas intervenciones en la actividad negocial abdicamos de mantener un Derecho Penal mínimo o de última ratio. Creemos que se trata de una falsa oposición. Desde que partimos de la premisa que determinadas conductas lesionan intereses individuales concretos estamos identificando un bien jurídico determinado que legitima la tutela penal. En otras palabras, el postulado de que el sistema penal debe contraerse no es un postulado que va en una única dirección. El sistema penal debe contraerse en determinados ámbitos pero también debe expandirse en otros. Toda revisión de un sistema normativo reposa en una selección de aquello intereses individuales que –hoy y ahora- deben dejar de ser objeto de tutela penal pero también de aquellos que deben pasar a serlo. En alguna oportunidad hemos señalado que el derecho penal tiende a ser percibido como la única manera de abordar el conflicto cuando los demás medios son inoperantes. Así acontece por ejemplo en materia de corrupción pública cuando se postula que el derecho criminal debe operar en subsidio de los mecanismos de contralor administrativos, e incluso en subsidio del Derecho Administrativo sancionatorio. Pero contra esa afirmación teórica, por ejemplo, conspira la circunstancia de que el derecho administrativo se revela ineficaz para llegar a las altas jerarquías, erigiéndose en un derecho sancionatorio de cuadros medios. Y en la faz de contralor tampoco es posible desligarse de la circunstancia de que el poder administrativo en los órganos de contralor es gerenciado por agentes extremadamente imbricados con el poder a controlar, ya que deviene en una realidad inocultable que las jerarquías de las agencias de contralor se nutren también del poder político 36. También hay que señalar que el efecto preventivo de este tipo de figuras penales es muy superior al efecto preventivo que tienen los delitos convencionales sobre 36 Cfr. ADRIASOLA, Gabriel; “Delitos de corrupción pública”; Ediciones Del Foro, Montevideo 1999, p. 19. 16 la llamada delincuencia callejera. Ya Heleno Fragoso decía que “el hombre de negocios teme la pena criminal, se siente diferente de la delincuencia marginal común y no tolera la equiparación, por lo cual busca eludirla a través de la corrupción y el tráfico de influencias” 37. Será por lo tanto mediante el fin preventivo de la pena que podrá conciliarse la tipificación de estas conductas con la exigencia de un derecho penal de mínima intervención. A esa conciliación debe ayudar la necesidad de dotar de racionalidad al derecho penal, entendida ésta en la necesidad de mitigar lo más posible su naturaleza selectiva 38. 37 “Liçoes de Direito Penal, Parte Especial”, p. 516, cit. por GREZZI, Ofelia, “Derecho Penal de los negocios” cit., p. 9. 38 Cfr. CERVINI, Raúl-ADRIASOLA, Gabriel, “El Derecho Penal de la Empresa desde una visión garantista”, Ediciones BdeF, Buenos Aires-Montevideo, 2005, ps. 317-318. 17 18 19 20
