NOTA SOBRE EL ORIGEN DE LA MODERNIDAD.

NOTA SOBRE EL ORIGEN DE LA MODERNIDAD. ¿BERMAN O KOSELLECK?
Alfonso Galindo Hervás
El grupo de investigación “Biblioteca Saavedra Fajardo” se ha destacado por hacerse
eco de la actualidad del debate sobre el ámbito histórico en que son significativos y aplicables
los conceptos político-sociales. Un debate que tiene como referente principal el ámbito de la
Begriffsgeschichte alemana (la protagonizada por autores como Brunner, Conze o Koselleck),
así como su polémica con la anglosajona.
Como sabemos, para Koselleck, los conceptos, en la medida en que recogen en una
unidad la multiplicidad de una experiencia histórica y obtienen un significado concreto en
relación con un determinado contexto, no tienen propiamente historia. De ahí que no tenga
sentido una historia del concepto, que presupondría forzosamente su universalidad e
indeterminación, sino más bien una historia social o constitucional de la que surja una
historia conceptual (Begriffsgeschichte), interesada en la especificidad conceptual moderna
que portan los términos que usamos, y que torna imposible aplicarlos unívocamente a lo
premoderno.
Esta metodología proporciona la principal dimensión crítica a la teoría de Koselleck,
ya que al mostrar la complementariedad de historia conceptual y social (pues los conceptos
emergen en un contexto histórico y son necesarios para comprenderlo, estableciéndose entre
ambos una tensión), explicita lo inadecuado de la aplicación al pasado de expresiones
constitucionales modernas, permitiendo igualmente la crítica a la historia de las ideas
(sustanciada en el debate sostenido con Pocock) que, al presentarlas como constantes
universales que se declinan en figuras históricas diversas, no hace sino proyectar al pasado
conceptos determinados modernamente.
Propiamente, el objeto de la historia conceptual son los conceptos político-sociales
modernos, su origen y presupuestos, que los torna no universales. Su objetivo es un análisis
de los conceptos modernos que permita comprender sin tergiversar la realidad premoderna,
así como la realidad moderna que escapa a los estrechos conceptos modernos. Por esta razón,
Koselleck cree insuficiente que la Begriffsgeschichte se limite a mostrar la situacionalidad de
los conceptos modernos. Antes bien, debe identificar un plano unitario entre los diferentes
contextos para no caer en el historicismo que supondría referir cada concepto a su contexto, y
viceversa. Así pues, también Koselleck busca un plano unitario desde el que entender la
dinámica histórica (distinguiendo entre lenguaje de las fuentes y lenguaje científico y
sobreentendiendo que existen características comunes mínimas) y critica la idea de que
puedan captarse las fuentes al margen de la estructura conceptual presente (moderna). Por
esto considera adecuados los abstractos tipos ideales weberianos para entender realidades
modernas y premodernas1. Propiamente, y frente a Weber, Koselleck no busca una
ordenación teórica del material histórico en conceptos ideales-tipo, sino una historia de los
conceptos. Frente al historicismo autorreferencialista, Koselleck asume lo moderno,
acercándose a Weber. Su historia conceptual no es la teoría weberiana de ideales-tipo ni pura
1 Duso (op. cit.) señala que Brunner también afirma que hay que partir del presente, pero cree que es necesario
ser permanentemente conscientes de los condicionamientos de nuestros conceptos, y que se ha producido una
quiebra radical entre conceptos modernos y mundo precedente. Considera los tipos ideales weberianos
modernos, y cuanto más abstractos, más ineficaces. Su propuesta de historia social, que integra una visión
vagamente aristotélica de la política, no es una reconstrucción histórica (como en Koselleck), sino una crítica
del mundo moderno y el concpeto de ciencia. Ello no implica incomunicabilidad con el pasado o irrelevancia de
éste para el presente: se acude a las fuentes pero sin considerar los conceptos modernos como clave de
racionalidad, sino superándolos.
pragmática, antes bien, pretende comprender un concepto comprendiendo su movimiento
histórico y su espacio de validez, legitimando la contingencia de todo discurso. De esta
manera, interpreta el texto relacionándolo con los discursos que lo enmarcan, y selecciona los
conceptos fundamentales del discurso político-social. La periodización de las estructuras
discursivas es también una construcción, pero más cercana a la trama social que los ideales
tipo y las constelaciones históricas weberianas. Son metodologías complementarias2.
Estos objetivos exigen determinar el momento de la ruptura con lo premoderno
(Sattelzeit), es decir, se trata de identificar los presupuestos teóricos y el momento en que
emergen los conceptos que condicionan nuestro modo de entender la política y que se
encarnan en nuestras instituciones y constituciones. En este punto es donde se concentra el
máximo interés para nuestra reflexión. Y es que, a juicio de Koselleck, la Sattelzeit debe
ubicarse en la segunda mitad del XVIII cuando, por los procesos constitutivos del Estado
moderno, emergen los conceptos de democracia, evolución, república, historia3. Weber se
sitúa en el ethos impulsado por la subjetividad racional en la primera modernidad
(responsabilidad, epicidad); en la emergencia de la esfera ética de acción a partir del
calvinismo. La historia conceptual se sitúa en un contexto posterior de irrupción de los
grandes nombres colectivos singularizados anuladores de la individualidad. Ambos contextos
tienen antecedentes históricos. La teoría hobbesiana del contrato rompe la tradición
aristotélica. La Sattelzeit halla allí su origen, pero dota de una nueva dimensión política a los
conceptos por su verificación práctica.
La hipótesis material de la Sattelzeit para organizar la historia es circular -como todo
saber histórico-, y consiste en la transformación de las palabras (que significan cosas
concretas) en conceptos (que reflejan cosmos de relaciones). Define el contexto estructural
discursivo (dimensiones semasiológicas y asemasiológicas) de significatividad. En la
Sattelzeit, los conceptos se transforman por 4 movimientos: temporalización (proponen un
programa), ideologización (excluyentes), politización (proponen fines sociales),
democratización (reclaman al pueblo). La tensión de la Sattelzeit reside en la existencia de
2 Como ha señalado Villacañas, la diferencia entre Weber y la historia conceptual está en el objetivo: Weber, en
lucha con el romanticismo, busca la imputación de los efectos de la acción humana (desde el ideal tipo racional)
para motivar la racionalidad y la responsabilidad; y asume el supuesto moderno de la nación, basada en el
consenso sostenedor del contrato, como ideal. La historia conceptual busca comprender las diferentes estrategias
y racionalidades presentes en el discurso político-social; considera la idea de nación impotente para configurar
un sujeto práctico.
3 Giuseppe Duso ha destacado que la historia conceptual de Brunner se separa de esta idea. Para Brunner, es
reductor hacer depender de manera simple los conceptos modernos de la nueva realidad del mundo moderno a
partir del XVIII. Y ello por tres razones: los cambios del siglo XVIII son fruto de procesos anteriores; los
conceptos no son mero reflejo de la realidad; y la propia consciencia de la historicidad de todo lo real es de fines
del XVIII y, por tanto, construir la historia de la aparición de cada concepto a partir de su correspondiente
realidad lleva a considerar lo premoderno como mera prehistoria difusa e incompleta y a caer en el historicismo.
Brunner considera que los conceptos modernos son insuficientes para lo premoderno pero también para lo
moderno y el presentedad, de ahí su propuesta de una historia social que sea crítica de la cosmovisión moderna.
En línea con Schmitt, supera la escisión abstracta entre lo social y lo político, considerando la transformación de
los conceptos como factor constitucional de lo social, no mero reflejo de éste. Su propuesta intentaría abarcar el
horizonte teórico general en el que emergen los conceptos, y que incluye procesos históricos, horizontes
conceptuales globales y principios organizativos. A su juicio, y aunque Koselleck acierta situando la Sattelzeit
en el XVIII por la difusión de los conceptos políticos, el horizonte global donde se originan está en Hobbes, que
sustituye la vieja política (centrada en la virtud necesaria para el buen vivir y gobierno, merced a la orientación
que procura el mundo objetivo) por el problema de la construcción de un orden (inexistente) y la ciencia
necesaria para ello (derecho natural). No hay aquí ya un cosmos objetivo para pensar el gobierno (que
discrimine a los aptos), sino que sólo tomando la igualdad y la libertad como principios organizadores puede
construirse una ciencia política que fundamente un poder inmanente garante de ellos. El horizonte (principio
científico organizador) de la nueva política y sus conceptos es, pues, el derecho natural y la teoría del contrato,
que se entrecruza con los procesos de formación del estado moderno (pero antes de su constitución). Cf. G.
DUSO, Historia conceptual como filosofía política, en Res Publica, nº. 1, 1998, pp. 35-71.
fuerzas sociales que reclaman una comprensión de la sociedad y la historia como proceso
unitario impulsado por la burguesía, que aspira a la universalidad de la representación y la
racionalidad. Esta sociedad no conoce la revolución, que bloqueará la expansión y producirá
políticas de enquistamiento alrededor de las diferencias entre reacción y revolución. La
densidad histórica de la obra de Koselleck se debe a la referencia a la experiencia alemana de
construcción de una sociedad civil frente a la resistencia de la sociedad estamentaria y las
pretensiones marxistas. La división contemporánea de Alemania es reflejo de esa Sattelzeit.
Pero también en nuestro Estado de Bienestar permanecen activas las tensiones de la
Sattelzeit. Tal Estado no es fruto de la presión de los principios marxistas, sino de reconocer
la inviabilidad de los procesos de ideologización, politización y masificación crecientes
producto de la radicalización de los postulados modernos. Y carecemos de otros conceptos
que los de la Sattelzeit.
La historia conceptual recuerda que toda sublimación de los conceptos genera las
tensiones modernas, y muestra formas de relacionarse con el tiempo no ideologizadas ni
sublimadas ni politizadas. La superación de las tensiones de la Sattelzeit exige una
subjetividad no sublimada, eliminar expectativas de salvación que alientan la revolución en
aras de una política inmanente, aceptar la pluralidad de las esferas de acción social.
Sin incurrir en los juicios taxativos de Brunner acerca de la irrebasabilidad de las
fuentes medievales, Harold Berman (1983. La formación de la tradición jurídica de
Occidente, trad. Mónica Utrilla, FCE, México, 1996) declara pretender hallar en la memoria
de nuestra experiencia pasada recursos para superar los obstáculos que bloquean nuestro
avance futuro: la reducción del derecho a reglas técnicas, la separación del derecho y la
historia, la identificación de todo derecho con el derecho nacional, la dicotomía entre
positivismo o derecho natural. Frente a la tendencia a reducir el derecho a conjunto de reglas,
defiende que el derecho es ley en acción, y que ésta abarca instituciones y procedimientos
jurídicos, valores y conceptos jurídicos, así como reglas jurídicas. Abarca lo que en Alemania
se ha llamado “realización” del derecho (Rechtsverwirklichung)4.
En síntesis, va a defender que la definitiva ruptura entre la Iglesia de Oriente y la de
Occidente en 1054 coincidió con el movimiento occidental destinado a convertir al obispo de
Roma en cabeza única de la Iglesia, a emancipar al clero del dominio de las autoridades
terrenas y a diferenciar marcadamentte a la Iglesia, como entidad política y legal, de todas las
políticas seculares. este moviiento, que culminó en la Reforma gregoriana y en la ‘Querella
de las Investiduras’ (1075-1122), permitió la formación del primer sistema jurídico occidental
(SJO) moderno, el “nuevo derecho canónico”. Hubo una radical discontinuidad entre la
Europa anterior a los años 1050-1150 y la posterior5. Para Berman, la TJO fue transformada
en el curso de su hustoria por 6 grandes revoluciones (si bien la palabra es polisémica). rusa
(1917), francesa (1789), norteamericana (1776), inglesa (1640-1660, 1660-1685, 1688-1689),
protestante (1517-1555), papal (1075-1122), que es el tema de este estudio. Se inicia con la
proclamación de Gregorio VII sobre la supremacía papal y la independencia y superioridad
4 “Este libro narra la siguiente historia: una vez hubo una civilización llamada ‘occidental’ que desarrolló
instituciones, valores y conceptos ‘jurídicos’, estas instituciones, valores y conceptos jurídicos occidentales
fueron transmitidos conscientmente de generación en generación a lo largo de los siglos, hasta llegar a constituir
una ‘tradición’; la tradición jurídica occidental (TJO) nació de una ‘revolución’, y después, durante el curso de
muchos siglos, ha sido interrumpida y transformada periódicamente por revoluciones; y en el siglo XX la
tradición jurídica occidental se encuentra en la mayor crisis revolucionaria de su historia, la cual, según creen
algunos, virtualmente la ha llevado a su fin” (p. 11).
5 “Uno de los propósitos de este estudio es mostrar que, en Occidente, los tiempos modernos -no sólo las
instituciones jurídicas modernas y los valores jurídicos modernos, sino también el Estado moderno, la Iglesia
moderna, la filosofía moderna, la universidad moderna, la literatura moderna y muchas otras cosas modernastienen su origen en el período 1050-1150, y no antes.” (p. 14).
de la Iglesia, y culmina con el pacto con el imperio. Las 6 fueron revoluciones “totales”, pues
no sólo crearon nuevas formas de gobierno, sino también nuevas estructuras de relaciones
socioeconómicas y de relaciones entre Iglesia y Estado, así como un nuevo derecho, nuevos
valores y nuevas cosmovisiones. Todas las revoluciones citadas fueron nacionales excepto la
papal, que fue una revolución por toda Europa en nombre del clero contra la dominación
imperial, real y feudal. Pero también aquéllas constituyen revoluciones occidentales pues
influyeron en todo Occidente, conservaron su carácter occidental e incorporaron grandes
prociones de derecho canónico al Estado nacional, secularizándolo6. Para Berman, a finales
del XI y durante el XII las instituciones jurídicas en Occidente se desarrollaron
continuamente durante siglos, y este proceso consciente de desarrollo continuo es concebido
como un proceso orgánico, y no como mero cambio. Ninguna de las grandes revoluciones
abolió la ley antigua e instauró la nueva desde el primer día. Con el tiempo restauraron
muchos elementos del derecho prerrevolucionario7.
Las características principales de la TJO son las siguientes:
1) Se distingue entre instituciones legales (incluyendo procesos, reglas y conceptos
legales) y otros tipos de instituciones. “Aunque la ley sigue poderosamente influida por la
religión, la política, la moral y la costumbre, sin embargo, es analíticamente distinguible de
ellas.” (p. 17). El derecho tiene carácter propio y relativa autonomía.
2) En coherencia, la administración de las instituciones jurídicas se ha confiado a un
cuerpo especial de personas.
3) Los profesionales del derecho reciben una preparación especial.
4) La cultura legal en que se prepara a los especialistas mantiene una relación
dialéctica con las instituciones jurídicas. El derecho no sólo incluye instituciones o
decisiones, sino tamién lo que los especialistas dicen de ellas.
Estas cuatro características son compartidas por la tradición del derecho romano, pero
no otras culturas contemporáneas no occidentales, ni estuvieron presentes en el orden jurídico
que prevaleció entre los pueblos germánicos de la Europa occidental antes del siglo XI.
5) Se concibe el derecho como un todo coherente, como un cuerpo que se desarrolla.
6) El concepto de sistema cuerpo jurídico dependió de la fe en el carácter continuado
de la ley. Esta visión de que la ley se desarrolla es exclusivamente occidental.
7) Se cree que el desarrollo no sólo obedece a la necesidad de adaptarse, sino que
sigue una lógica interna.
8) La historicidad del derecho va unida a la idea de su supremacía sobre las
autoridades políticas. “Desde el siglo XII en todos los países de Occidente, aun con
monarquías absolutas, se ha dicho y aceptado, a menudo, que en algunos aspectos
importantes el derecho trasciende a la política.” (p. 19). [¿Y ante una modificación no
prevista, no legal?]
6 Por lo demás, “Un elemento clave de cada una de las grandes revoluciones de la historia occidental fue su
visión apocalíptica del futuro.” (p. 36).
7 La reforma luterana rompió con el dualismo católico romano del derecho eclesiástico y secular, quitando toda
legalidad a la Iglesia (toda visibilidad). Junto a la secularización del derecho, su otra aportación fue liberarlo de
la doctrina teológica y de toda influencia eclesiástica. “La clave de la renovación del derecho en Occidente a
partir del siglo XVI fue el concepto luterano del poder del individuo, por la gracia de Dios, para cambiar la
naturaleza y paa crear nuevas relaciones sociales mediante el ejercicio de su voluntad.” (p. 40). El calvinismo
puritano aceptó este principio, pero subrayando dos elementos que estaban subordinados en el luteranismo: una
fe en el deber de todo cristiano de reformar el mundo y en la congregación local como sede de la verdad (p. 42).
Las revoluciones norteamericana y francesa prepararon el escenario a las nuevas religiones seculares, pues
vertieron ideas religiosas en los movimientos políticos y sociales. La primera gran religión secular en la historia
occidental fue la democracia liberal (donde el individualismo, el racionalismo y el nacionalismo encontraron
expresión jurídica). Muy pronto se encontró con un rival: el socialismo revolucionario.
9) La característica más distintiva de la TJO sea la coexistencia y competencia de
diversas jurisdicciones y sistemas jurídicos dentro de una misma comunidad. Tal pluralismo
se originó en la diferenciación de la comunidad eclesiástica de las seculares, y ha sido causa
de desarrollo y fuente de libertad.
10) Existe una tensión entre los ideales y las realidades, entre la trascendencia y la
inmanencia de la TJO.
Berman es consciente de que estudiar el desarrollo de la TJO es enfrentarnos a teorías
del derecho y de la historia muy cuestionadas. En concreto, la jurisprudencia analítica
(positivismo legal) es inadecuada. A su juicio, un estudio de los orígenes de la TJO permite
eliminar el prejuicio del cambio paulatino, mostrando la enorme transformación habida en los
sistemas jurídios europeos entre los años 1000-1050 y 1150-1200, especialmente en la ley de
la Iglesia. Y ello aun asumiendo la paradoja de un cambio radical en lo que pretende ofrecer
estabilidad y continuidad. La premisa es que los sistemas jurídicos occidentales no pueden
explicarse sólo por referencia a la lógica, a la comunidad o a la justicia, sino a las
circunstancias originarias y a los acontecimientos que los han ido transformando. La historia
no es unívoca salvo cuando es devorada por el derecho del Estado-Nación. Es la
historiografía nacionalista del XIX lo que ha destruido los lazos comunes existentes entre las
naciones europeas.
Llegado a este punto, Berman afirma que estamos inmersos en una gran crisis:
“Siento que nos hallamos en mitad de una crisis sin precedente de los valores legales y del
penamiento legal, en que toda nuestra tradición jurídica está siendo desafiada, no sólo los
llamados conceptos liberales de los últimos siglos, sino la estructura misma de la legalidad
occidental, que data de los siglos XI y XII” (p. 44). La novedad es el desafío a la TJO en
conjunto, y no a aspectos particulares. Esto se manifiesta ante todo en la confrontación con
civilizaciones y filosofías no occidentales. occidente duda de la validez universal de su visión
del derecho. “Un derecho que parecía ‘natural’ ahora sólo parece ‘occidental’” (p. 44).
Todas las ramas en que se dividió el derecho en la Ilustración (público o privado;
civil, penal, administrativo, etc.) han experimentado cambios fundamentales. Estos cambios
son un desafío a la TJO, y amenazan la objetividad del derecho porque convierten al Estado
(legislador) en una parte invisible de casi todos los procedimientos jurídicos entre individuos
o empreas.
Pero la crisis no sólo afecta al individualismo procedente del XVIII, o al liberalismo
procedente del XVII, o al secularismo procedente del XVI, sino también la misma tradición
tal como ha existido desde finales del XI.
De las 10 características de la TJO sólo siguen siendo básicas del derecho en
Occidente las cuatro primeras. Las otras se han debilitado severamente desde finales del XX,
sobre todo en EEUU:
5) Se ha perdido la idea de cuerpo coherente jerarquizado en aras de un pragmatismo
causuístico.
6) La idea del desarrollo del derecho se ve como ideología, reduciendo su historia a
cronología.
7) Los cambios sólo obedecen a presión de fuerzas exteriores al derecho.
8) El derecho es visto como un instrumento del Estado.
9) Tendencia a aglutinar las diversas jurisdicciones y sistemas.
10) Se impone la idea de que la ley está subordinada a la revolución, y que la TJO no
la trasciende.
Ni los especialistas ni el pueblo creen ya que el derecho se funde en creencias morales
o religiosas, reduciéndolo a expresión de la voluntad polítca y empobreciéndose la TJO. El
derecho tiende a la eficiencia y menos a la moral. Tal crisis brota en parte de la revolución
rusa, del intervencionismo estatal (Estado benefactor) y de la burocratización de la sociedad y
de la economía (Estado corporativo). Pero sobre todo de la crisis de la propia civilización
occidental, que perdió su fe en sí misma desde el estallido de la Primera Guerra Mundial.
Su tesis es que hay dos términos que han dado forma al pensamiento moderno sobre el
pasado que impiden captar el significado de la TJO:
-medieval: entró en uso en el XVI para designar el periodo entre el cristianismo
primitivo y la reforma, entre la antigüedad clásica y el nuevo humanismo.
-feudalismo: inventado en el XVIII; identificaba la formación socioeconómica
medieval por contraste con el capitalismo moderno. éste se asociaba al individualismo y al
protestantismo, aquél al tradicionalismo y al catolicismo.
Ambos conceptos están preñados de suposiciones ideológicas. Todas las ideologías
del XIX negaron las raíces premodernas de las instituciones y valores modernos, ocultando la
ruptura ocurrida entre el XI-XII en la historia occidental.
La TJO es índice y factor de la sociedad entera, no sólo de la economía o de la
política. Sin el derecho desarrollado desde el siglo XII no habrían ocurrido los cambios
económicos y polítios que se identifican con el capitalismo. Por lo demás, la palabra
feudalismo oculta que las instituciones y valores jurídicos occidentales desafiaron, en su
etapa formativa, los sistemas económicos y políticos.
Por ello, las tareas de una teoría social del derecho deben ser:
1) Debe subrayar la interacción de ideas y experiencia en análisis del derecho. Debe
unir las tres escuelas tradicionales de jurisprudencia: la política (positivismo), la moral
(derecho natural) y la histórica (jurisprudencia histórica). Ni la conciencia determina el ser
(Hegel) ni viceversa (Marx), en la historia van unidos, y a veces alguno tiene la
preponderancia.
2) Adoptar una historiografía adecuada a la historia jurídica, reconociendo que
empezaron a construirse sistemas jurídicos en Occidente a finales del XI (algunas de cuyas
características sobreviven) y que el primer sistema jurídico occidental moderno fue el
derecho canónico romano, que posee muchos rasgos en común con los sistemas jurídios de
las sociedades liberales. debe explicar el dualismo eclesiástico-secular.
Debe constituirse en una teoría general que no se limite a ver la historia como
transición del feudalismo al capitalismo y al socialismo, sino como transiciones de diversos
grupos dentro de una unidad eclesiástica a Estados nacionales dentro de una unidad cultural,
y de ahí a Estados nacionales buscando formas de unidad a escala universal. Debe analizar el
grado de dependencia del derecho respecto de creencias trascendentes a la política. Debe
estudiar el destino del derecho tras las revoluciones. Debe estudiar las tradiciones jurídicas no
occidentales, la unión con ellas y el desarrollo de un lenguaje jurídico universal.
Tras la introducción, Berman divide su libro en dos partes: la revolución papal y el
derecho canónico, y la formación de los sistemas jurídicos seculares.
En la primera parte estudia los antecedentes de la TJO: el derecho consuetudinario de
los pueblos germánicos (“Folklaw”). SU tesis es que hubo un tiempo en que lo que hoy se
conoce como sistema jurídico no existió, y que a finales del XI e inicios del XII se crearon en
la Iglesia y en diversos reinos y ciudades. Antes del XI sí había un orden jurídico y
autoridades que aplicaban la ley, pero ésta no se diferenciaba mucho de las costumbres
sociales y de las instituciones políticas y religiosas. No había codificaciones, ni judicatura
profesional.
La transformación súbita del XI-XII fue impulsada por la afirmación de la supremacía
papal sobre la Iglesia y su independencia del poder secular por parte de Gregorio VII en
1075. En los siglos siguientes, el derecho consuetudinario de los pueblos de Europa pareció
desaparecer.
Pero el derecho occidental sería incomprensible si no se lo relaciona con aquello de lo
que surgió y contra lo que reaccionó. En el periodo XI-XII la Iglesia logró una identidad
jurídica independiente del poder secular. Esto habría sido imposible sin una comunidad
preexistente (el populus christianus) formada en Europa entre el V-XI, cuando existían
múltiples uidades tribales, locales y feudales aglutinadas por una fe y una lealtad al
emperador o al rey. Igualmente, el derecho consuetudinario germánico tribal, local y feudal
fue fundamento necesario para el sistema jurídico secular que lo reemplazó.
Los primeros órdenes jurídicos conocidos en Europa fueron de carácter tribal y
similares. La unidad jurídica básica era la familia, éstas se agrupaban en unidades
progresivamente superiores. En las comunidades territoriales locales el principal instrumento
de gobierno era la asamblea pública de ancianos (moot o thing), y a la cabeza había
autoridades reales y eclesiásticas. La autoridad central emitía colecciones escritas de leyes.
Con la desintegración del imperio romano occidental en el siglo V se debilitó la
presencia del derecho romano en los pueblos germánicos, aunque permanecieron vestigios.
Las leyes consuetudinarias incluían sanciones monetarias y venganza (blood feud)
tendentes a restablecer el honor. Se decidían en la asamblea pública, en rituales de cualidades
dramáticas y poéticas y bajo la creencia en el destino. Junto a los lazos de parentesco los
había de señorío, llegando al rey como gran señor y gobernador de toda la tierra,
constituyendo un orden jurídico.
Dos factores favorecieron u cambio consciente: la influenica del cristianismo y el
desarrollo de la realeza como institución translocal y transtribal. El critianismo atrajo a los
germánicos aunque reemplazó los viejos mitos tribales guerreros por el evangelio, y ello por
varias causas: su practicidad (generaba confianza en la tierra permitiendo el sedentarismo
clave para el campesinado), su actitud positiva ante la vida y la muerte. pero el cristianismo
no se interesó por reformar las instituciones sociales, su mensaje era trascendente y así
cuestionaba la capacidad salvífica de los rituales germánicos. La Iglesia estaba integrada en la
sociedad germánica. No obstante, produjo cambios considerables en el derecho
consuetudinario: impulsó la escritura que permitió fijar las costumbres, posibilitó
modificaciones de ellas rompiendo la idea de inmutabilidad., dio relieve al papel del rey en el
desarrollo dle derecho y la responsabilidad por la justicia. También contribuyó a transformar
al jefe tribal en rey. Las necesidades burocráticas reales y eclesiásticas generaron nuevas
instituciones.
Pese a todo, el cristianismo no alteró del V al XI la estructura fundamental del
derecho consuetudinario, pues aunque teóricamente había divergencias (caridad contra honor,
armonía natural contra fuerzas diabólicas, etc.), la Iglesia fue pasiva ante las instituciones
sociales y legislativas germánicas, que vista desde la perspectiva del XII parecen
rudimentarias (no había distribución de competencias, ni sistematicidad legal, etc.). El
derecho consuetudinario era parte de la conciencia comú de la comunidad8.
A finales del XI e inicios del XII ocurrió un cambio fundmaental en la naturaleza del
derecho como institución política (surgen autoridades centrales, juristas, etc.) y como
concepto intelectual (escuelas jurídicas, ordenamientos conscientes, creación del concepto de
derecho como algo autónomo y desarraigado). La combinación de los factores políticos e
intelectuales ayudó a introducir los modernos SJO, el primero de los cuales fue el derecho
8 Pese a todo, Berman defiende: “Yo afirmo que el derecho consuetudinario de los pueblos de Europa de los
siglos VI a X era inextricable de la religión y la moral y que, sin embargo, era un derecho, un orden jurídico,
una dimensión legal de la vida social; y que, además, tiene sentido identificar como dimensión jurídica de la
vida social el sentimiento compartido de los miembros de cualquier comunidad (...) de que son regidos por
derechos y deberes mutuos derivados de una autoridad reconocida por ellos.” (p. 92).
canónico de la Iglesia católica romana. A su trasfondo y rivalizando con él los reinos y otras
entidades crearon sus sistemas jurídicos seculares. Aparecieron las ciudades que se dotaron
de un derecho urbano. Surgió el derecho mercantil para el comercio, etc.
Ello testimonia la presencia de factores socioeconómicos junto a los políticos e
intlectuales, así como de factores religiosos.
En 1075, tras 25 años de agitación del partido papista, Gregorio VII declaró la
supremacía papal en la Iglesia y en asuntos seculares (capacidad de deponer emperadores), y
la independencia del clero de todo control secular.. El emperador Enrique IV de Sajonia
respondió bélicamente. La guerra entre imperialistas y papistas terminó con el acuerdo de
Worms de 1122. Fue una transformación revolucionaria, el primer punto decisivo de la
historia europea, el comienzo de la época moderna. Estaba en juego la separación de las
esferas de lo sagrado y lo profano.
Antes de finales del XI el clero occidental estaba bajo la autoridad de emperadores,
reyes y señores. Es cierto que los reyes no eran clérigos, pero sí vicarios de Cristo. El Imperio
no era una entida geográfica, sino militar y espiritual. Durante el siglo X e inicios del XI
hubo una corriente que pretendía purgar a la Iglesia de las influencias terrenas. Fue
desempeñada por la Abadía de Cluny. Su interés jurídico estriba en que fue la primera orden
monástica en que todos los conventos quedaron subordinados a una cabeza. Por eso se le
llama la primera corporación translocal, que sirvió como modelo para la Iglesia en su
conjunto, que en siglo X no era concebida como una estructura visible opuesta a la autoridad
política, sino como pueblo cristiano.
El problema de cómo podía el papa imponer sus criterios y ejercer la jurisdicción
universal que reclamaba, encuentra una respuesta en el derecho. A finales del XI, el partido
papista buscó una constancia escrita de la historia de la Iglesia para que la autoridad legal
reconociese las reclamaciones. El papa personalmente las asumió, escribiendo los Dictados
del papa. Tras la exomunión y posterior absolución de Enrique IV, estalló un conflicto que
acabó en 1122. El concordato de Worms sirvió para que cediera el emperador (renunció a las
investiduras) y el papa (le concedió el derecho de intervención)9.
Fue una transformación total (repercusión en todas las esferas), rápida, violenta y
duradera (fue el primer movimiento transgeneracional de carácter programático en la historia
occidental).
Hubo 3 cambios fundamentales que contribuyeron a la transformación de la vida de
los pueblos occidentales, y que son causa y consecuencia a la par de la revolución papal: un
nuevo sentido de identidad corporativa del clero, un nuevo sentido de la responsabilidad del
clero en la transformación del mundo, un nuevo sentido del tiempo histórico que incluye los
conceptos de modernidad y progreso (preocupación por el futuro y vínculos conscientes con
el paado).
Llegado a este punto, Berman destaca una tesis que cuestiona las tesis habituales de la
historia conceptual: “La Revolución papal dio a luz el moderno Estado occidental, cuyo
primer ejemplo fue, paradójicamente, la Iglesia misma.” (p. 124).
A su juicio, tras Gregorio VII, la Iglesia adoptó los rasgos del Estado moderno: se
autoproclamó una autoridad independiente, jerárquica y pública; el papa legislaba y ejecutaba
mediante una jerarquía administrativa y judicial, se adhirió a un sistema racional d
ejurisprudencia (derecho canónico) y estableció un registro civil mediante el bautismo, a
veces reclutó ejércitos. No obstante, también matiza que carece del rasgo principal del Estado
moderno: carácter secular. Los gobernantes laicos seguáin desempeñando un papel en los
9 “La separación, competencia e interacción de las jurisdicciones espiritual y secular fueron fuente principal de
la TJO” (p. 109).
nombramientos eclesiásticos, y viceversa. El punto es que la revolució papal echó las bases
para el ulterior movimiento del moderno Estado secular, dejando un legado de tensiones en la
Iglesia, en el estado y en la sociedad.
Así como la revolución papal dio a luz el moderno Estado, también generó los
modernos sistemas jurídicos, el primero de los cuales fue el derecho canónico.
Las acumulaciones de los primeros siglos de leyes y reglas eclesiásticas constituían un
conjunto descentralizado, como la propia vida política de la Iglesia, antes del XI. Con la
revolución aparece la sistematicidad, jueces profesionales, tratados jurídicos, etc. El dualismo
de los sistemas jurídicos seculares y eclesiásticos condujo a un pluralismo y convivencia que
exigió una mayor sistematización y racionalización. Desde el siglo XII, el derecho fue
concebido como un sistema en desarrollo orgánico construido durante generaciones.
Igualmente, el surgimiento de los modernos sistemas jurídicos occidentales a finales
del XI y durante el XII estuvo directamente relacionado con el nacimiento de las primeras
universidades europeas. Allí se enseñó como cuerpo autónomo y sistemático, se crearon
tratados, especialistas, etc. El primer derecho que se enseñó no fue el prevaleciente, sino el
contenido en un antiguo manuscrito que reproducía el Digesto, enorme colección de material
jurídico compilaa en tiempos del emperador romano Justiniano (534dC). Para su enseñanza
era básica la creencia de que el derecho romano había sobrevivido, así como el método
escolástico de análisis textual.
Pero no se comprende el carácter revolucionario de la TJO sin explorar su dimensión
religiosa. Las metáforas jurídicas que dieron lugar a las analogías y conceptos legales
posteriores fueron de carácter religioso: juicio final, expiación, transubstanciación,
absolución, etc. Esto muestra que instituciones, conceptos y valores básicos de los SJO tienen
su fuente en doctrinas y liturgias religiosas de los siglos XI y XII. Muchas de esas
instituciones, conceptos y valores sobreviven intactos (por ejemplo, el aplazamiento de la
sentencia de muerte a un hombre normal que de repente enloquece se remonta a la práctica
religiosa que exigía el arrepentimiento antes de morir)10. La derivación de la jurisprudencia
occidental a partir de la teología de los siglos XI y XII no fue natural sino mediada por
tensiones entre razón y fe. Y ello en el contexto de una complejidad social escindida en dos
órdenes, pero con la fe en la capacidad de transformarse a sí misma mediante la infusión del
derecho divino y el natural en todas las instituciones.
Desde el cristianismo primitivo la Iglesia ha poseído un orden jurídico, con conceptos
y reglas influidos por la biblia, el derecho romano y el derecho consuetudinario germánico.
Antes de finales del XI, el orden jurídico eclesiástico no distinguía entre lo litúrgicosacramental de lo estrictamente jurídico. La sistematización de las leyes de la Iglesia a finales
del XI y durante el XII se relacionó directamente con la revolución papal. Gregorio VII
afirmó el poder legislativo papal. El movimiento culminó en el gran tratado de Graciano
(1140), que periodizaba e integraba derecho antiguo y nuevo, defeniendo conscientemente la
idea de proceso continuo. Sobre el tratado se levantó un edicio de legislación.
No es el derecho romano de Bizancio del siglo VI, sino el renovado derecho
romanista del cristianismo del XI-XII el que cabe considerar fuente del derecho canónico. La
diferencia más significativa era que el derecho romano de Justiniano se consideraba algo
ideal, perfecto, acabado e inmutable. El canónico tenía la cualidad del desarrollo orgánico.
10 “La ciencia jurídica occidental es una teología secular, que a menudo no tiene sentido porque ya no se
aceptan sus presuposiciones teológicas.” (p. 177).
Los elementos estructurales que ayudaron a la independencia y desarrollo del derecho
canónico derivaron en parte de la constitución de la Iglesia en el sentido de la ubicación y
límites de su soberanía, asignación de poderes legislativo, a dministrativo y judicial, derechos
y deberes de los súbditos, etc. Pero la Iglesia no había sistematizado un derecho
constitucional durante los siglos XI y XII, si bien se reconocieron ciertos principios
constitucionales básicos, que quedaron subyacentes al derecho canónico, por ejemplo:
durante esta época se reconoció que los poderes papales procedían de su jurisdicción y no de
su ordenación, que comenzaron a distinguirse; elección papal entre los cardenales, etc.
La complejidad del sistema eclesiástico de gobierno (mediado por concilios y
jerarquía administrativa, así como por un complejo reparto de funciones que articulaba a todo
el pueblo cristiano), así como los principios de derecho divino y natural, fueron un freno al
absolutismo papal. También contribuyó al desarrollo del derecho constitucional los límites
fijados en Worms a la autoridad eclesiástica, influidos por el dualismo eclesiástico/secular.
La limitación jurisdiccional del poder papal fue un principio constitucional básico subyacente
al derecho canónico. Pero su aplicación exige atender al derecho corporativo, pues era la
Iglesia en tanto que se autoproclamó entidad jurídica corporativa independiente de los
Estados la que confería jurisdicción y límites a la misma a los cargos eclesiásticos. Los
canonistas del XII transformaron el concepto romano de corporación (institución artificial),
reflejado ideas germanas (personalidad de grupo). Durante el XI-XII coexistieron la
jurisdicción eclesiástica y las de varias entidades seculares, que crearon normas
constitucionales para ubicar y limitar su soberanía. Del derecho constitucional eclesiástico
surgieron reglas pertenecientes a otros campos del derecho y reglas sobre procedimientos
judiciales.
En lo referente a la competencia de jurisdicciones, Berman dedica varias páginas al
asunto “Becket-Enrique II”. Los normandos conquistan Inglaterra por mandato del papa
Alejandro II en 1066. El rey Guillermo proclamaba su supremacía total en asuntos
eclesiásticos. Nueve años después, Ggregorio VII decía lo contrario. Inglaterra logró
resistirse, pero para 1135 el partido papista logró ventajas decisivas en Inglaterra. El rey
Enrique II (1154-1189) reafirmó la supremacía real y nombró arzobispo de Cantorbery a su
íntimo Tomás Becket, que era el canciller. Becket renunció a la cancillería y defendió la
independencia e inmunidad de la Iglesia frente al rey. la conmoción por el asesinato de
Becket en 1170 motivó el sometimiento del rey ante el papa, y la renuncian a los artículos
ofensivos de las Constituciones de Clarendon, que recogían los privilegios de Enrique I.
EL conflicto entre Becket y Enrique II lo fue por el alcance de la jurisdicción
eclesiática, por ello fue un paradigma de la revolución papal. Tal jurisdicción en el XII
otorgaba competencia a los tribunales eclesiásticos sobre diversos asuntos, que ahora eran
reclamados por los tribunales seculares. Había subyacente un conflicto de poder: la Iglesia
precisaba del brazo secular, pero contaba con la fuerza del clero y de la excomunión. Se
crearon los decretos de prohibición y otros recursos para discriminar competencias en cada
caso. Esta resolución del conflicto de competencias mediante acuerdo legal permite ver el
episodio como parte de la TJO, que aún presencia estas tensiones de competencias entre las
diversas jurisdicciones (que no obstante son fagocitadas por la jurisdicción nacional). becket
es símbolo de resistencia a un control jurídico secular de las creencias.
La segunda parte del libro se dedica a la formación de los sistemas jurídicos seculares.
Comienza con el concepto de derecho secular, reafirmando su tesis: “La Revolución papal
hizo surgir por vez primera un Estado eclesiástico autónomo y un cuerpo de derecho
eclesiástico separado y autónomo, el derecho canónico de la Iglesia. Al mismo tiempo hizo
surgir por vez primera entidades políticas sin funciones eclesiásticas, y órdenes jurídicos no
eclesiásticos.” (p. 287). Esas entidades y su derecho fueron nombrados por el partido papista
como temporales y seculares. Esta desacralización de lo secular iba unida al hecho de ser
múltiples las entidades no eclesiáticas y sus derechos. El derecho canónico era uno como la
entidad eclesiástica.
La caracterización del derecho canónico como espiritual reforzaba su santidad. El
derecho secular no era santo, pero tampoco se lo consideraba redimible (dada la nueva
orientación de la Iglesia a la reforma del mundo), pues se veía como reflejo del derecho
natural y, por tanto, del divino. Los diversos sistemas jurídicos seculares (feudal, señorial,
mercantil, urbano y real) imitaron al derecho canónico, más desarrollado, intentando
distinguirse de él. Estos sistemas jurídicos seculares estaban más conectados con cambios
socioeconómicos que con movimientos políticos e intelectuales (como era el caso del derecho
canónico). Tal derecho secular estaba arraigado en costumbres y se desarrolló
paulatinamente, no de repente como el canónico. Así, el concepto de derecho secular que se
desarrolló desde finales del XI englobaba a varios sistemas jurídicos nacientes.
Especial importancia para nosotros tiene la siguiente afirmación: “La tesis de este
capítulo es que la moderna ciencia política occidental, incluyendo las actuales teorías
occidentales del Estado y del derecho, está arraigada en la lucha entre las fuerzas opuestas de
la Revolución papal. Esto va en contra de la opinión generalizada -y que aún se sostiene, pese
a las pruebas en sentido contrario de la bibliografía especializada sobre los hechos de los
siglos XI y XII- de que la moderna ciencia política de Occidente se originó, en primera
instancia, en el pensamiento clásico griego, especialmente el de Platón y Aristóteles y, en
segunda instancia, en el resurgimiento del pensamiento clásico griego durante el llamado
Renacimiento, es decir, en los siglos XV y XVI, cuando (se dice) surgieron por primera vez
Estados seculares.” (p. 289).
Aunque Marsilio de Padua (XIII_XIV) ya defendió el consenso popular como base de
la legitimidad del gobierno, así como la supremacía del gobierno secular sobre la Iglesia, se
considera que el primer pensador político moderno fue Maquiavelo, fundador de la moderna
ciencia de la política, basada en la observación y el análisis racional. En esta visión resulta
central la tesis de que sólo aparece Estado moderno con el fin de la supremacía papal.
Berman defiende su tesis de la Iglesia como primer Estado en Occidente, así como la
existencia de Estados seculares anteriores al XVI: el reino normando de Sicilia de Rogerio II
(1112-1154), la Inglaterra de Enrique II (1154-1189), etc., así como ciudades-estado
independientes con elaborados sistemas de derecho secular y de gobierno desde mediados del
XII: Génoca, Pisa, gante, Brujas, etc.
El primer tratado occidental de gobierno que superó los modelos estoico y patrístico
medieval fue el Policraticus de Juan de Salisbury (1159). Si se lo compara con el último
tratado premoderno sobre el gobierno, el Anónimo normando de 1100, defensor de la
supremacía de la monarquía sacra al estilo de la época carolingia (VIII), el Policraticus
contiene diversas ideas contradictorias que en el futuro formarían las principales corrientes
doctrinales jurídico-políticas: su defensa de que el título de gobernante procede de Dios
anticipa el derecho divino de reyes del XVI; su teoría patriarcal de la monarquía anticipa el
absolutismo personal del XVII, su defensa de una ley superior vinculante para el gobernante
anticipa la doctrina de la supremacía judicial de sir Edward Coke, su doctrina de que los
santos no precisan gobierno anticipa el radicalismo de las sectas reformadas, etc.
Salisbury reflejó y racionalizó la complejidad de la época, de ahí la cientificidad del
Policraticus, que nadie discutió hasta la publicación de De la monarquía por Sto. Tomás.
Policraticus refleja aristotelismo, estoicismo, patrística, biblia, romanismo, etc. Pero ninguna
influencia es decisiva, sino el modo en que se unieron, que es lo característico del
pensamiento occidental tras la revolución papal.
La novedad del Policraticus es primeramente el esfuerzo por reunir teorías de las
fuentes más diversas y contradictorias, enfrentándolas entre sí. En segundo lugar, el uso de un
método de síntesis mediante conceptos que abstraían lo común a normas contradictorias (por
ejemplo, el concepto de príncipe le permitió crear una teoría del gobierno distinguiendo entre
gobierno por ley y por fuerza, lo que está a la base de teorías políticas ulteriores, así como
combinar la teoría de la elección y la herencia para nombrar nuevo rey). Otra novedad fue el
tratamiento integral del problema del poder político secular mediante una teoría orgánica. Fue
la primera obra europea que elaboró la metáfora de que cada principado es un cuerpo (donde
cada miembro corresponde a una función y colectivo). Tal metáfora orgánica implica que la
política es natural al hombre (aristotelismo frente a patrística). Con dificultades combinó el
naturalismo aristotélico (el fin más elevado de la vida es el bien común), con la trascendencia
cristiana, defendiendo la escisión de la comunidad en secular y espiritual.
La idea del Estado secular implícita en la revolución papal, y su realización que brotó
de la lucha entre fuerzas eclesiásticas y seculares fueron la idea y la realidad de un Estado
gobernado por el derecho, un “Estado de derecho”. Esto significó que las autoridades
mantendrían y renovarían sus sistemas jurídicos (gobernarían mediante el derecho) y que
estarían sujetas a ese derecho (gobernarían bajo el derecho), que cada jurisdicción estaría
limitada por las demás para poder coexistir pacíficamente.
Las dificultades del concepto de soberanía del derecho son evidentes, sobre todo
cuando no hay ninguna autoridad capaz de desafiar al papa o al rey. Es el Espejo sajón,
escrito en el XIII, donde por primera vez se defiende la posibilidad de resistir al rey si hace el
mal, basándose en la institución divina del derecho. Así, la soberanía del derecho contó con el
apoyo de la ideología religiosa, así como de la gran conciencia jurídica ya creada.
Llegado a este punto, Berman examina cada una de las rams del derecho a la luz de
los presupuestos teóricos establecidos.
Desde el XII, la expresión “derecho feudal” designaba el sistema de derechos y
obligaciones asociado a las relaciones entre señor y vasallo y las tenencias de tierra
dependientes. Sólo a partir del XVIII se usan las expresiones “feudalismo” y “sociedad
feudal”. Las relaciones entre los factores sociales y económicos y los pol´ticos e ideológicos
en esta época se puede aclarar partiendo de 4 postulados metodológicos: 1) las instituciones
jurídicas afectan a todos los factores y esferas; 2) no hay que analizar el feudalismo sino los
diferentes tipos de derecho que regularon las relaciones sociales y económicas en ese
periodo; 3) hay que asumir la transformación operada por la revolución papal; 4) antes de
mediados del XI las relaciones entre señor y vasallo y la tenencia de la tierra, así como las
relaciones entre señor y campesino, no estaban sometidas a una regulación legal sistemática,
sino a costumbres.
También el derecho señorial de las relaciones entre señor y campesino y la producción
agrícola llegó a formar un sistema jurídico a partir de una mera colección de costumbres. En
tanto que sistema. se relacionó con el derecho feudal, mercantil, urbano y real. Todos eran
partes integrantes del proceso estructural llamado TJO.
La economía señorial no predominó en Europa hasta el XI. Con el surgimiento de las
unidades señoriales, así como con la vinculación de vasallaje y feudo entre los siglos VIII-X,
cobró importancia un tipo de campesino ni libre ni esclavo: los siervos. Engrosaron los
feudos entre el VIII y el X. Prestaban servicios al señor, que ejercía sobre ellos derechos
económicos, fiscales, judiciales y policiales.
La aparición del sistema de derecho
señorial a finales del XI a partir de la costumbre señorial es explicable desde las mismas 6
categorías usadas con el sistema de derecho feudal.
También fue a finales del XI cuando se formaron los conceptos e instituciones básicos
del moderno derecho mercantil occidental, y cuando éste empezó a ser visto como un sistema
integrado y en desarrollo. Los cambios ocurridos en el derecho mercantil fueron más notables
que en los derechos feudal y señorial. El derecho mercantil debe remitirse al comercio en el
campo y no sólo en la ciudad. Es la expansión agrícola la que generó una nueva clase
mercante. Pero en esta revolución comercial no sólo hubo factores tecnológicos y
demográficos, sino políticos y religiosos. Los programas militares (cruzadas) y económicos
(colonizaciones y evangelización) de la revolución papal favorecieron el comercio. En
general, el derecho mercantil es más causa del cambio social y económico que consecuencia
suya11.
En cuanto al derecho urbano, a finales del XI y durante el XII brotaron millares de
nuevas ciudades en territorios que aún no eran uidades políticas integradas. Compartían una
autoconciencia e instituciones jurídicas similares: estaban gobernadas por un sistema de
derecho urbano. Eran algo novedoso e intermedio entre las ciudades-estado griegas y las
ciudades meramente administrativas del imperio romano. Con raras excepciones, como
Roma, no hubo continuidad política entre las ciudades romanas y las modernas ciudades,
surgidas en los viejos enclaves romanos. Hubo continuidad de la autoridad eclesiásticas en las
ciudades que eran sede episcopal.
Lo que más diferenciaba a las nuevas ciudades de finales del XI de las anteriores fue
su carácter social y económico relativamente indistinto, así como su carácter político y legal,
también relativamente indistinto. Las antiguas ciudades carecían de los rasgos fundamentales
de las modernas: población de clase media y organización municipal; no eran entidades
legales y carecían de organización administrativa y judicial propia.
Las características principales del derecho urbano son su carácter comunitario (era la
ley de la comunidad unida e integrada, basada en un pacto, en un contrato social), su carácter
secular (el culto y creencias religiosas no eran competencia del derecho urbano, sino del
canónico. pero las ciudades se considerban divinamente instituidas), succarácter
constitucional (según Berman, la realidad del constitucionalismo moderno se presentó por
primera vez en el derecho urbano europeo de los siglos XI-XII. Las ciudades eran Estados
modernos, pues tenían plena autoridad legislativa, ejecutiva y judicial. Pero su poder tenía
límites constitucionales. Tal carácter constitucional se manifestó en 5 formas: el derecho
urbano se fundó en cédulas escritas que establecían una organización gubernamental y los
derechos y libertades civiles, la organización gubernamental era similar a los sistemas
contemporáneos de gobierno constitucional -división de poderes-, los derechos civiles
incluían garantías judiciales, las libertades civiles incluían exenciones de impuestos y
11 En este punto, Berman destaca que aunque muchos historiadores han mostrado que el capitalismo comercial
occidental no se originó en los siglos XVI-XVII sino en los siglos XI-XII, persiste la idea de que la enseñanza
cristiana anterior a la Reforma se oponía al móvil del lucro. El problema sin resolver es cómo se desarrolló un
sistema económico cuyas premisas contradecían la ideología prevaleciente, y como fue posible mantener
durante más de 400 años una ideología que entraba en conflicto con el sistema económico. El problema se
plantea erróneamente cuando se deforma no sólo el pensamiento católico romano del XI-XII, sino el protestante
del XVI-XVII. Primeramente, es erróneo suponer que el pensamiento católico era fundamentalmente ascético y
trascendente. A finales del XI, la teología católica rompió con esos ideales. Por otro lado, se equivocan Weber y
R.H. Tawney al vincular capitalismo y protestantismo y defender que capitalismo y feudalismo eran
mutuamente contradictorios. A finales del XI y durante los siguientes siglos, capitalismo y feudalismo fueron
compatibles y dependieron mutuamente entre sí. La Iglesia occidental de finales del XI (en contraste con la
oriental) creía en la posibilidad de reconciliar las actividades agrícola y comercial con la vida cristiana. Aunque
el ideal era la renuncia monástica al mundo, la Iglesia no sólo no denunció, sino que alentó la búsqueda de
riquezas, siempre que fueran para ciertos fines y con ciertos principios (había entonces buen y mal comercio; se
desarrolló una moral social y económica que sería encarnada en la ley). Esto era coherente con la nueva
insistencia en la Encarnación, en la inmanencia de lo trascendente. De este modo, la Iglesia-Estado dio un
ejemplo a la ciudad-Estado, y el derecho canónico al urbano y mercantil.
restricciones al rey, así como los derechos relacionados con la participación popular en el
gobierno urban), su capacidad de desarrollo orgánico y su integridad como sistema.
En cuanto al derecho real, la revolución papal hizo surgir una nueva concepción de la
monarquía. El rey ya no era cabeza suprema de la Iglesia. En las cuestiones espirituales el
papa era superior a cualquiera, incluso a reyes y emperadores, que por primera vez fueron
concebidos como gobernantes seculares, y cuyas tareas eran la paz (en su reinado o imperio)
y la justicia (gobernar). Pero el concepto gregoriano de la Iglesia casi exigió el concepto de
estado, pues los reyes acapararon otros ámbitos de autoridad.
La nueva concepción de la monarquía exigió por vez primera el reconocimieno del
papel legislador del rey (siglos XII-XIII). La legislación real se distinguió de las actividades
administrativas, financieras y militares, así como de la política en general. A la par, la
dirección de un gobierno real se burocratizó y profesionalizó.
El nuevo concepto jurídico de la monarquía le debió mucho al nuevo concepto
jurídico de la autoridad papal. Así como el papa era cabeza de una corporación gobernada por
un cuerpo legal al que aportaba su legislación y sus decisiones judiciales, los reyes trataron de
unificar sus reinos mediante cuerpos legales al que aportaron su legislación y decisiones
judiciales.
La unión de los conceptos territorial y jurídico de la monarquía hizo surgir un sistema
de derecho real en cada reino de Europa. Los reyes establecieron tribunales centrales que
aplicaban las leyes y dictaban principios. El derecho común del rey fue reemplazando los
rasgos del derecho tribal y local.
A finales del XI e inicios del XII, los reinos se habían unificado no por un cuerpo de
derecho común, sino por la persona del rey y la creencia en su carácter sagrado y poderes
taumatúrgicos. Los reyes germánicos representaban la unidad ideológica (espiritual) y militar
de sus súbditos, pero no lograron la unidad económica, política y jurídica. Esto es lo que se
modificó espectacularmente en los siglos XI-XII. Los reyes perdieron competencia religiosa
para acrecentar las demás. No obstante, el poder del rey quedaba limitado (al menos,
teóricamente) por el derecho constitucional de resistencia a órdenes injustas, así como por
otras fuerzas sociales. El derecho real se extendió por doquiera la Iglesia afirmó su
independencia y la monarquía se encontraba ante la tarea de organizar la paz y la justicia en
la esfera secular.
En el caso español, berman destaca brevemente que en el VII los moros conquistan la
península ibérica y son detenidos en el 732 por los francos a menos de 400 kms. de París. Los
siguientes siglos de reconquista franco-cristiana produjeron el establecimiento de los reinos
independientes de Ctaluña, Navarra, Aragón, León y Portugal. En los siglos XI-XII
experimentaron la misma revolución que el resto de la cristiandad: sistematización del
derecho canónico y los restantes derechos seculares, creación de ciudades. Sobrevivió
tenuemente el derecho visigodo con elementos romanos (código de Recesvinto de finales del
XI: el Fuero Juzgo).
Cataluña, gobernada por los condes de Barcelona, quedó bajo influencia del
movimiento de la Paz de Dios a comienzos del XI, en el que destacó el conde Ramón
Berneguer I, que promulgó los Usatges, compilación de leyes y costumbres de gran variedad
de fuentes. Al movimiento d ela Paz de Dios siguió una época de estatutos de paz seculares
análogos a los alemanes. En 1173 el derecho romano culto fue reconocido como ley
subsidiaria.
En 1247, Jaime I promulgó un código de leyes para Aragón, el Libro de Huesca, que
introducía elementos de derecho canónico y romano, y estaba dedicado especialmente a
derecho civil, penal y procedimientos.
En cuanto a Castilla y León, estos dos reinos estuvieron unidos durante la primera
mitad del XII y gran parte del XIII. Su desarrollo jurídico fue posterior al de Ctaluña y
Aragón, pero también surgió del movimiento para la Paz de Dios. La Universidad de
Salamnca, fundada en el XIII; se convirtió en centro del estudio del derecho romano y
canónico. El desarrollo del derecho real fue favorecido por la influencia de grandes reyes
(Fernando III, su hijo Alfonso X y su bisnieto Alfonso XI), que promulgaron una importante
legislación y emitieron completísimos textos jurídicos (como el fuero Real y las Siete
Partidas de Alfonso X, compendio adaptado de derecho romano y canónico, que no echó
raíces por la resistencia de diversos lugares que deseaban conservar sus costumbres).
En la conclusión del libro, Berman reconoce que sus tesis contradicen la habitual
periodización de la historia, trata la historia occidental en conjunto, atribuye rasgos modernos
a lo que habitualmente se considera premoderno, y atribuye el surgimiento de la TJO a la
separación de la entidad eclesiástica de la autoridad secular y a la formación del derecho
canónico, defendiendo una discontnuidad en torno al XI-XII. Subraya que muchos de estos
errores se deben a la falacias nacionalistas, a las falacias religiosas que oscurecen la
continuidad entre la Edad Media y la historia posterior a la reforma y a las falacias marxistas
que localizan el surgiiento del capitalismo en la reforma.
A su juicio, también la teoría social o historia social y económica (Montesquieu,
hegel, Comte, Tocqueville, marx, Weber, etc.) yerra sobre la TJO al explicar la historia por
referencia a factores sociales y económicos subyacentes a superestructuras políticas e
ideológicas (que incluyen lo jurídico y que siempre son un instrumento de dominación). Pero
el derecho no sólo apoyó la estructura de vasallaje, sino que también la desafió.
Su tesis es que la historiografía es básica para la teoría. Por ello afirma que si bien
Weber rechazó el dogmatismo evoluctivo y el materialismo histórico marxistas y subrayó el
carácter único de la sociedad occidental moderna, atisbando igualmente la singularidad del
derecho occidental, sin embargo su clasificación de las sociedades o del derecho en tipos
ideales, aunque pretende aclarar rasgos esenciales de los sistemas jurídicos reales, cuando
dichos tipos no coinciden con la realidad histórica se defienden por su valor heurístico (se
admiten los ejemplos que confirmen el tipo ideal, pero no los que lo refuten). Así, Weber
admitiría los puntos básicos de la tesis de Berman, pero su historiografía le llevaría a una
conclusión errónea, pues le exige postular una brusca ruptura en el XVI: Además, no explica
que en los sistemas jurídicos occidentales están presentes sus cuatro tipos ideales de derecho
(tradicional carismático, racional -formal y sustantivo-)., ni por qué se acentuó uno u otro.
Para Berman, propiamente Weber ofrece una explicación de la unidad del derecho occidental
que no procede de su teoría de los tipos sino de su teoría de la política (monopolio de la
dominación), permaneciendo en un reduccionismo análogo al economicismo marxista.
Ambos tienen un concepto estrecho del derecho, que no sólo es instrumento de dominio
(postivismo jurídico), sino expresión de normas morales (escuela de derecho natural) y de
costumbres (jurisprudencia histórica). hay que combinar las tres perspectivas.