2. Metodología del examen

Metodología del examen de la eficacia negocial. I
—
Eugenio B. Cafaro y Santiago
27 (diciembre/ 2004)
Rev. AEU., tomo 90, n° extraordinario, p. 19
2.
Metodología
por el Esc.
del
examen
Camelli
-
de la eficacia
negocial (*)
Eugerüo B. Cafaro y el Dr. Santiago Carnelli
Svmiario
Introducción, a) Eficacia Negocial. Concepto, b) Etapas del examen. 2) Primera eta
pa. Capacidad jurídica y poder normativo negocial: a) Capacidad jurídica. Diferen
cias con capacidad de obrar, b) Poder normativo, c) Poder normativo negocial. d) Ca
pacidad jurídica y poder normativo negocial. e) Capacidad de obrar y poder normati
vo negocial. f) Relación entre
capacidad jurídica y poder normativo negocial con el
negocio jurídico, g) Atribución posterior de poder normativo. 3) Segunda etapa. Ele
mentos de validez Negocial. a) Diferenciación de los presupuestos externos, b) Dife
renciación del objeto ilícito con la falta de poder normativo. 4) Tercera etapa. Jerarquización de los fundamentos de la nulidad negocial. 5) Conclusiones.
1)
integra por sucesivas etapas, de tal forma
encadenadas que cada una de ellas presupone
la existencia de la anterior y desarrolladas ínte
1)
INTRODUCCIÓN
se
a)
Eficacia
gramente permite obtenerla.
Negocial. Concepto
negocio es un medio de obtener deter
minados fines prácticos propuestos por los pro
pios interesados, afirmación lógica que se tor
na realidad jurídica en cuanto el mismo se ade
cué a ciertas exigencias legales que condicio
nan la
protección jurídica de aquellos.
Ello permite sostener que la eficacia ne
gocial estará presente en todos aquellos casos
en
que por razón de correspondencia con la pre
ceptiva legal, el negocio produce todas las con
secuencias propias o inherentes al tipo especí
El
fico formado por los intervinientes en él, para
satisfacer las necesidades justificadoras del
mismo.
Así, el resultado perseguido por los suje
negocia les alcanza plena juridicidad y con
ello el negocio consigue eficacia práctica.
b) Etapas del Examen
La eficacia negocial es la culminación de
un proceso de configuración lógico-jurídico, que
tos
(») Publicado
en
XI y
págs.
247a261.
en
Anuario de Derecho Civil
Uruguayo,
Revista de la AEU, tomo 70, n° 4-6, 1984,
tomo
Para concluir que el
negocio es eficaz será
necesario constatar, entonces, que las mismas
y ello exige
tipo de negocio deducido en la
declaración de voluntad mediante la interpre
tación y consiguiente calificación, a los efectos
se
han
producido regularmente,
determinar el
de ubicar las normas aplicables al mismo.
Individualizado el régimen jurídico del
negocio cuya eficacia se trata de verificar, me
diante interpretación y calificación de la volun
tad negocial, la indagación se centrará, prime
ramente, en los presupuestos externos, capaci
dad jurídica y poder normativo negocial; de
resultar ello positivo se examinará, en segundo
lugar, los requisitos de validez del negocio en
sus dos aspectos, de existencia de los mismos y
de sus cualidades y en tercer lugar, dentro de
éstos se efectuará su jerarquización ya que pue
de estar afectado más de uno de dichos elemen
tos, y no habiendo unidad de ttatamiento legal
en sus consecuencias, es preciso deternünar cuál
es la causa de invalidez que debe prevalecer,
puesto que siendo disímiles corresponde des
cartar efectos antitéticos de ella.
Como cada una de dichas etapas condi
ciona a las sucesivas, por eso sólo es posible
pasar del examen de la antecedente a la subsi
guiente cuando analizada la primera haya me
recido, previamente,
regularidad.
una
calificación de
plena
20
REVISTA DE LA AEU
2)
PRIMERA ETAPA, CAPACIDAD
jurídica
mismas personas y no
mentos
ello, los límites
a
la
limitaciones
a
la
importan
niega
con
referencia
a
ele
objetivos.
poder
La capacidad jurídica es la aptitud para
titular de relaciones jurídicas; es la cualidad
que determina que un individuo, más allá de
su condición de tal, esté dotado de
personali
dad.
Por
a
Asinüsmo, la propia leyes expresión de
de obrar
ser
ca
EXTRAORDINARIO
los individuos y
a éstos crear
normas jurídicas, en fxmción
o consideración de
esas
Capacidad Jurídica.
Diferencias con capacidad
N°
priva de poder normativo
por tanto la que permite o
y PODER NORMATIVO
NEGOCIAL
a)
-
capacidad jurídi
personalidad del
normativo formalmente conferido
por
superior, la Constitución, y ello es
así porque la razón de ser, de existir, de toda
otra norma
jurídica,
norma
sino
se
en una norma
encuentra no
distinta de
en
sí misma,
jerarquía
supe
rior y de ahí la jerarquización o sistema escalo
nado de las fuentes de derecho y las normas
jurídicas.
individuo, por lo cual cuando falte ésta, por
incapacidad, no podrá formarse una
relación jurídica por ausencia del sujeto de de
recho, que es el elemento subjetivo estructural
efecto de
indispensable para su configuración.
La capacidad de obrar es la idoneidad del
de derecho para constituir por sí mismo
sujeto
relaciones
jurídicas.
la precedente
capacidad jurídica porque sin ésta el individuo
no sería
sujeto de derecho y consecuentemente
si carece de personalidad no tiene la posibili
dad de crear una relación jurídica, de modo que
La misma
se
sustenta
en
sin capacidad jurídica tampoco tiene
de obrar.
capacidad
Cuando la ley consagra una incapacidad
de obrar respecto de un sujeto de derecho, esta
cuaUdad, esto es la capacidad jurídica, no de
cae por cuanto la norma asigna al incapaz de
obrar un representante como forma de suplir
la; si esto no se verificara, la capacidad jurídica
carecería de expresión práctica, pues adolece
ría de
significación jurídica concreta reconocer
como sujeto de derecho y con
temporáneamente no darle los medios que
constituyen la forma de manifestación de su
capacidad jurídica.
a un
individuo
Poder normativo
c)
El
jurídica porque pro
negocio
origen a derechos subjetivos y debe
da
voca o
siendo exteriorización del poder normati
individuo por la ley.
La genérica noción de poder normativo
especifica en negocial cuando consiste en la
res,
vo
se
posibilidad de configurar negocios.
Este poder no puede ser confundido con
el inherente al derecho subjetivo, por cuanto
el
aquél es anterior a este último; aquél crea
los
derechos
resultan
negocio jurídico del cual
de
subjetivos y éstos no contienen un poder
crear normas jurídicas, sino un poder de efectivizar
o
ejercitar
el contenido mismo del dere
cho.
El poder normativo negocial conduce a
la creación de relaciones jurídicas únicamente
individuos investidos
por la actuación de los
del mismo; en cambio, no toda relación jurídi
así
ca encuentra su fuente en dicho poder y
la
como
mis
propia ley atribuye tal poder, ella
de relaciones jurídicas, las que se
los individuos con prescindencia de
ma es causa
imponen
su
a
voluntad.
d)
b) Poder normativo
negocial
es norma
Capacidad jurídica
poder normativo negocial
y
El
poder normativo es la potencia que se
o
derogar normas
jurídicas; implica idoneidad para modificar el
mundo jurídico, el ordenamiento jurídico, me
actúa al establecer modificar
diante
normas que están constituidas
por
luntad abstracta y objetiva'.
Aquél
es
jurídico
fuente de validez en
da, esto es en la ley;
'
porque encuentra
vo
ésta la
bos
que
su
supraordinaque atribuye o
Ferri, Luigi, Autonomía Privada, Madrid, 1969, p. 282.
como
la
ley,
función instrumental, en cuanto am
medios de poner en acto la capacidad
siendo por lo tanto aquél un momento
una
son
jurídica,
ca
una norma
es
El poder normativo negocial,
tiene
se
ubica entre la
concreta
en
norma
y la realidad jurídi
constante modificación por efec
to del
ejercicio de tal poder que es actuación o
manifestación de capacidad jurídica.
Por su intermedio, el individuo, dotado
de capacidad jurídica genérica y abstracta, es
efectivo titular de la relación jurídica creada a
través del ejercicio del poder normativo o, en
1904
21
DICIEMBRE 2004
-
-
otras
palabras, es la herramienta con la cual la
de ser
aptitud
como mera potencialidad
—
—
titular de relaciones
jurídicas asume concreta
realidad, de manera que si antes de ejercitarse
el poder el sujeto de derecho sólo tenía la posi
bilidad de ser titular de aquéllas, ahora, ejerci
tado dicho poder, se hace real titular de la rela
ción que él ha creado.
Puede existir capacidad
der normativo,
es
jurídica sin po
decir sin posibilidad de crear
jurídicas; pero en cambio, la falta de
capacidad jurídica obsta a toda creación nor
mativa a quien no es, por faltarle aquélla, suje
normas
se
mediante
supuesto de
mativo,
O
que la ausencia de capacidad jurí
impide que el individuo, por faltarle per
sea
sonalidad,
truir
sea
atributarlo del
poder
de
cons
negocios jurídicos.
A su vez, la falta de poder normativo no
sólo se proyecta hacia adelante
impidiendo
la formación de un negocio
sino que también
incide en su antecedente lógico, en la capaci
dad jurídica, porque importará una situación
como idoneidad
en la cual dicha capacidad
genérica y abstracta de ser titular de relaciones
jurídicas no alcanza a tener virtualidad con
creta, por imposibilidad del sujeto de derecho
de crear el negocio y con ello la relación.
—
—
,
—
—
propia actuación,
sino
a
es
través
el pre
la atribución
puede
el
legal de poder nor
sujeto tener aquélla y faltar
que no obstante gozar de ap
titud de entender y querer, concreta y jurídica
mente relevante, esté específicamente privado
de crear un negocio.
este
f)
último,
o sea
Relación entre
capacidad jurídica
poder normativo negocial
con el
negocio jurídico
y
to de derecho.
dica
su
de persona con voluntad concreta.
Como la capacidad de obrar no
Capacidad jurídica y poder normativo
negocial constituyen el marco preliminar de
actuación eficaz del individuo, el cual es fijado
por el ordenamiento jurídico que le confiere
competencia negocial para ser titular de rela
ciones jurídicas creadas por su propia actuación.
Por ello son presupuestos del negocio y
externos al mismo; no componen o integran su
contenido sino que, por ser anteriores y ajenos
al mismo, fundamentan su razón de ser, así
como la causa envuelve al efecto.
Ahora bien, como principio, todo indivi
duo, en cuanto tal, tiene capacidad jurídica, exis
tiendo por ello, en abstiacto, coincidencia entre
individuo y
Capacidad de obrar
poder normativo negocial
e)
y
El poder normativo negocial es conferi
do por la ley a los sujetos en cuanto tales, por lo
cual la titularidad del mismo no depende de la
voluntad de ellos^.
En cambio, la capacidad de obrar la asig
na la
ley, en razón de la aptitud de querer y en
tender de los sujetos, de modo que su existen
cia se basa en la propia voluntad concreta de
éstos.
Por lo tanto, el
poder
normativo única
mente tiene como antecedente la
rídica,
esto
derecho y
es
con
capacidad ju
que el individuo sea sujeto de
ello tenga voluntad abstracta y
potencial.
De ello deriva que no es necesaria la
de obrar para la atribución
ca
pacidad
poder normativo, pero sí, en cambio,
del mismo ya que éste requiere
para el ejercicio
concreta
voluntad
una
jurídicamente relevante.
personalidad jurídica.
Igualmente, todo sujeto de derecho tie
ne, genéricamente, la potencialidad de crear
normas jurídicas para autorregular sus intere
ses mediante negocios jurídicos.
El poder normativo negocial
genérico
abstiacto
puede faltar por efecto de que el
y
ordenamiento jurídico prive del mismo a un su
—
—
jeto de derecho en base
a una norma
expresa.
que una pro
hibición para constituir un negocio jurídico; el
comportamiento contrario a esa prohibición le
gal, esto es la actuación del sujeto sin poder
normativo negocial impide que pueda formar
el negocio o en otras palabras, careciendo el
sujeto de dicho poder el negocio no llega a exis
Tal privación no
es
otia cosa
tir ^
Ello importará, según se dijo menoscabar
capacidad jurídica por cuanto la aptitud abstíacta que ella implica de ser titular de relacio-
la
del
careciere de volimtad concreta (in
de obrar) igualmente se tiene el po
capacidad
el ejercicio de él no podrá efectivizarSi
se
der, pero
2
Ferri, Luigi, op. cit., p. 50.
^
Situaciones que implican falta de poder normativo
negocial lo son aquellas en las que la ley impone una
prohibición de contratar a determinados sujetos de
derecho respecto de un tipo negocial Kcito y que, por
lo tanto, la generalidad de los sujetos puede formar (por
ejemplo: arts. 271 n. 3 a 7. 412, 984. 1657. 1675 a 1679.
1771. C. Civil: art. 8° Ley N° 14.261, etc.).
22
nes
REVISTA DE LA AEU
jurídicas, no puede alcanzar expresión efec
tiva; el individuo, privado de poder, mantiene
igualmente su capacidad jurídica en cuanto atri
genérico, pero no podrá devenir titular de
una particular relación.
buto
Atribución
g)
de
poder
EXTRAORDINARIO
N°
Tales terceros son aquellos que actuaron
consideración a la inexistencia de una reali
dad negocial y por lo tanto en base a la real ti
tularidad de los bienes objeto de dicha relación
en
de hecho*.
SEGUNDA ETAPA: ELEMENTOS
3)
posterior
-
DE VALIDEZ NEGOCIAL
normativo
El
poder normativo habilita al sujeto para
negocios, en su defecto, la volun
tad de aquél es inoperante para ello.
La atribución posterior del poder norma
tivo o la desaparición superviniente del supues
to de hecho que motivaba que el sujeto estuvie
ra
privado de él*, son eventualidades que de
por sí no dotan de juridicidad a aquella mera
expresión de voluntad psicológica, porque la
existencia de poder normativo debe examinar
se al
tiempo de la declaración del sujeto, pues
la creación de
to que es
acerca
externos
La capacidad jurídica y el poder norma
negocial, como lo expresamos, son presu
puestos externos al negocio y corresponde di
tivo
ferenciar los, por tanto, de los elementos estiucturales del mismo (art. 1261 C.C).
La diferencia entie los mismos se encuen
tra en su ubicación con respecto al negocio, ya
que aquéllos están fuera de él y le anteceden
necesariamente, y en cambio los últimos inte
momento que debe decidirse
en ese
de si tiene
competencia para crear el ne
gran la trama negocial.
Ello a su vez incide en el plano de las con
secuencias jurídicas de ambos, que como se
gocio que procura.
Ello implica que si hay interés del sujeto
la relación de hecho en jurídi
transformar
para
ca, este resultado dependerá exclusivamente de
mediante una nueva declaración de
él,
verá,
cológica,
meramente
por estar dotado de .poder normati
negocio a partir de esta nueva ex
vo, creará el
Una
Sólo la intervención
te una norma
do, puede
jurídica,
Y
del
específica
median
dirección al pasa
legislativa,
con
transformar la relación de hecho
con
aun
negocio
en
prescindencia
contra la voluntad de los sujetos
enervando toda posibilidad restien uno
ni
en
otro caso, ni la
vo
luntad del sujeto ni la norma legal, pueden afec
tar el derecho adquirido de un tercero basado
en el supuesto de hecho de la precedente inexis
tencia negocial por ausencia de poder normati
vo al tiempo que se intentó formar el negocio.
'^
Disuelto el vínculo matrimonial
desaparece el fun
prohibición (art. 1675).
Ley N° 14.261, además de atribuir
damento fáctico de la
5
El art. 11 de la
normativo a quienes carecían de él, evitó que
fuera necesaria una nueva declaración de voluntad
de hecho, dotando de
para titular las relaciones
a éstas
por imperio de la misma.
poder
juridicidad
capacidad ju
sus
en
determinada la existencia del
constatación de la
presencia de
presupuestos externos corresponde indagar
la declaración de
la misma
voluntad, para verificar si
puede alcanzar
eficacia
práctica,
en
primer término, si ella contiene todos los ele
mentos estructurales,
y en segundo lugar, de ser
así, si los mismos
se
adecúan
a
las cualidades
legales, y a calificación positiva sobrevienen las
notas de validez
y eficacia.
En
de faltar
alguno de los elemen
negocio, éste será inválido
e ineficaz
(nulidad absoluta); la ausencia de al
caso
tos constitutivos del
tutoria^.
Pero ni
vez
negocio, por la
—
—
vo.
distintas.
rídica y poder normativo negocial, el negocio
existirá jurídicamente, pero en defecto de ello,
por el contrarío, se torna imposible una reali
dad negocial.
psi
teriorización de voluntad.
Esta nueva declaración negocial inviste
dota de título, fundamento
de juridicidad
a las atribuciones patrimoniales realizadas a
falta de poder normati
pesar y al tiempo de la
son
Cuando el individuo tiene
quien,
voluntad, ésta sí jurídica, y no
Diferenciación de los presupuestos
a)
gunas de sus cualidades comporta invalidez,
pero a ésta no siempre le seguiría una califica
ción de ineficacia, existiendo situaciones en las
cuales el negocio es inmediatamente eficaz de
jando la ley al interesado la facultad de obtener
"
Por ejemplo, el acreedor
enajenante sin poder normativo
de
un
pretendido
que efectivizó el em
bargo sobre el bien objeto de la inexistente enajenación
no
puede ser privado de ese derecho adquirido con
anterioridad a la atribución
posterior del poder y trans
formación de la relación de hecho en
jurídica por vo
luntad de los sujetos o por
imposición legal.
1904 -DICIEMBRE -2004
a
posteriori
tiaa
ima
23
ineficacia retroactiva y perpe-
(nuhdad relativa).
negocios; pero
a su
vez, la creación
tica de éstos debe adecuarse
En ausencia de los
tencia
crear
presupuestos de exis
que
impone límites
a un marco
al
sujeto, no en cuanto tal,
propio negocio considera
inconducente examinar el conterüdo
de la voluntad táctica,
porque al faltar, obstan a
sino
configure la relación jurídica, y la decla
ración de voluntad emitida queda reducida a
un
plano psicológico sin trascendencia jiurídica, por lo que, no habiendo voluntad negocial,
no hay elementos estructurales
que examinar.
tenga plena protección jurídica.
que
es
se
En cambio de resultar afirmativa la
com
probación de los presupuestos externos, que es
materia de la
primera etapa del análisis de la
práctica del negocio, recién es posible,
y corresponde, pasar a la indagación de los re
quisitos de validez, es decir, de los elementos
constitutivos del negocio (art. 1261 C.C.) para
determinar su existencia y correspondencia cua
litativa con la preceptiva legal.
En consecuencia, primero se examina si
o no relación jurídica en base a la constata
hay
ción de los presupuestos externos (capacidad
jurídica y poder normativo negocial), y verifi
eficacia
cado que ello sea así, es decir, que se creó una
relación jurídica negocial, procede recién enton
ces, determinar si ella es válida o inválida, efi
caz o ineficaz, a través de los elementos intiínsecos al negocio.
La inexistencia
negocial
ha
e
proceden
tes, necesariamente, las restituciones de aque
llas prestaciones que tácticamente pudieren
haber sido realizadas, al no haber ti'tulo que
fundamente su permanencia en los respectivos
patrimonios.
La invalidez negocial, en cambio, desde
que implica la existencia de una relación jurídi
ca, aunque inválida, no necesariamente condu
cirá a las mismas consecuencias restitutorias,
lo que no ocurrirá cuando el negocio, a pesar
de ser relativamente nulo, por efecto de confir
mación o tianscurso del plazo de invocación de
la nulidad, queda permanentemente eficaz y en
la nulidad absoluta, cuando la declaración de
voluntad negocial se emitió a sabiendas de la
ilicitud del objeto o de la causa.
capacidad jurídica y poder
negocial implica que la declaración
de voluntad es jurídicamente irrelevante, que
La falta de
normativo
dando reducida, exclusivamente, a ser mera
expresión psicológica del individuo; por el con
trario, en presencia de capacidad y poder ne
la declaración de voluntad es jurídica
gocial,
mente relevante para
negocios, pero crea
de alguno de sus ele
crear
dos éstos, la falta o vicio
mentos intrínsecos determinará su invalidez.
Sólo puede hablarse de invalidez respec
idónea para
to de ima voluntad jurídicamente
do
con
en su
relación al
prác
legal
contenido para que
sea
reconocido y
Por ende cesa la protección jurídica al
negocio cuando éste no se conforma al encua
dre legal de exigencias de validez y eficacia, lo
que apareja que si bien habrá relación jurídica
negocial, no goza de protección jurídica y las
partes no pueden alcanzar el fin práctico perse
guido a través del negocio.
Que el negocio es inválido significa que
existe relación jurídica negocial carente de pro
tección jurídica; en cambio, cuando falta capa
cidad jurídica y poder normativo negocial, no
hay negocio.
Cuando el negocio es inválido existe una
relación obligacional que tiene por supuesto de
hecho la declaración de voluntad a la cual la
ley le asigna efectos que no son correlativos a
los fines perseguidos a través del negocio; así
cuando el negocio es inválido por ilicitud del
objeto o de la causa el fundamento de que las
prestaciones verificadas no sean restituidas, que
permanezcan en el patiimonio de quien las re
cibió,
se
encuentia
en
la existencia de relación
jurídica negocial a la cual la ley le atribuye con
secuencias distintas a la función perseguida por
el negocio.
que la invalidez amerita res
genera una obligación restitutoria
que se fundamenta, encuentra su título, en el
sentido de causa justificante, en una relación
En los
tituciones
casos
se
que existe, pero en forma inválida,
decir, sin protección jurídica.
negocial
b)
es
Diferenciación del
con
la falta de
objeto ilícito
poder negocial
El
poder normativo, al igual que la capa
jurídica, son presupuestos externos al
negocio como lo hemos referido.
El objeto ilícito es un elemento interno del
negocio que por inadecuación a la ley merece
cidad
calificación negativa.
Tanto cuando falta el poder normativo
como en el caso
que el objeto es ilícito hay un
comportamiento contiario al ordenamiento ju
rídico.
esa
No obstante ello existen diferencias en
ambos.
Ellas consisten:
1) Disímiles fuentes de lo prohibido
En la falta de poder normativo
negocial
la prohibición sólo puede tener su
origen o fuen-
tre
REVISTA DE LA AEU
24
expresa, parque el prin
todo
individuo está dota
que
cipio general
do de capacidad jurídica y poder normativo y
te
en una norma
legal
es
puede recibir excepción, como todo
principio general, mediante una norma expre
sa que tendrá categoría de regla excepcional.
éste sólo
Por
ello,
no es
admisible que la fuente de
prohibición del poder normativo se radique en
un procedimiento lógico de analogía; tampoco
puede deducirse del orden público porque pre
cisamente, éste impone la existencia de aquel
principio general, el cual implica libertad para
concluir negocios y recibir la titularidad de las
relaciones que él genera, y finalmente las bue
nas costumbres se refieren a un ámbito distinto
de la capacidad y poder normativo, porque en
función de las mismas se califica, positiva o
negativamente, la conducta debida, en base a
reglas de moralidad medias imperantes en un
determinado momento y comunidad social.
En el objeto ilícito, por el contrario, la cau
origen de la prohibición se encuentra tanto
en la contrariedad a la ley como al orden públi
co o buenas costumbres, y tal amplitud de fuen
tes es posible porque la prohibición está referi
sa u
a la
prestación negocial o conducta compro
metida y tiene su razón de ser en una valora
ción o calificación del orden jurídico en su tota
lidad respecto de un comportamiento asumido
para satisfacer necesidades.
El poder normativo, cuando la ley lo atri
o priva de él a un sujeto, no valora con
buye
da
ductas, sólo lo concede
o
niega
en
atención al
individuo considerado en si mismo, en cambio,
en el objeto ilícito, se valora la conducta pro
metida por un individuo dotado de poder jurí
dico normativo a los efectos de determinar si el
destinatario o beneficiario de dicho comporta
miento goza o no de protección jurídica.
2) Diferente materia de lo
prohibido
poder normativo la prohi
bición legal está dirigida a la potencialidad del
sujeto en cuanto tal para crear relaciones jurídi
cas, impidiéndole que con su voluntad cree un
determinado negocio''.
En la falta de
'
Miranda (Régimen de la propiedad horizontal, AEU,
1979, p. 56) expresa: "La prohibición está dirigida al
poder jurídico del sujeto para actuar el contrato'' y si
bien el concepto, por lo tanto, coincide con lo expues
to, difiere en qué radica la prohibición en la incapaci
jurídica (op. cit., p. 58); Gamarra (Tratado T. III,
Vol.l, p. 190-191) afirma que la prohibición está dirigi
dad
...,
da al contrato, fundando las consecuencias negativas
de su violación en la ilicitud del objeto o de la causa;
Gnazzo (Régimen de la Propiedad Horizontal, AEU, 1979,
p.l53) vincula la prohibición a la causa del contrato.
-
N°
EXTRAORDINARIO
Esto es así porque el principio general de
libertad para regular por sí mismo sus intere
ses mediante reglas jurídicas de origen volun
tario, sólo admite, lógicamente, excepciones
particulares o específicas, de modo que no cabe
privación total de esa libertad me
prohibición genérica negocial; en
cambio, la prohibición específica o particular
veda a una categoría de individuos la posibili
dad de crear un negocio con prescindencia del
aceptar
diante
una
una
examen
a
de la conducta que
se
comprometería
través de él, de permitirse su creación.
Esta prohibición es particular a un
sujeto
y especifica para crear cierto negocio, porque
para otios sujetos, o para el mismo sujeto, en
relación a otra modalidad negocial, no está cer
cenada su competencia negocial o poder nor
mativo.
En el objeto ilícito la prohibición está di
rigida a la prestación, esto es a la conducta de
bida
(dar, hacer,
Ello
no
hacer).
que la materia a examinar
y calificar en cuanto a su licitud o ilicitud, no es
la conducta que crea el negocio, sino la conduc
ta comprometida a través o mediante el nego
cio; lo lícito o ilícito será la prestación conside
rada en sí misma, con prescindencia de la com
petencia normativa del sujeto, sin perjuicio de
que la constatación de ésta sea antecedente
necesario para ser viable un examen de los ele
mentos internos del negocio, entie los que se
encuentra el objeto.
significa
La
prohibición, en el objeto ilícito, no es
particular a un sujeto ni específica de una mo
dalidad negocial.
Respecto del primero, porque ella no va
dirigida al sujeto en sí mismo, sino a la presta
ción asumida,
y respecto de la segunda, por
que no es propio o exclusiva de un tipo de ne
gocio único, sino que, por lo contrario, afecta a
cualquier negocio del cual se derive tal tipo de
prestación ilícita.
Como consecuencia de
que la prestación
es ilícita,
ningún sujeto de derecho gozará de
protección jurídica; la prohibición, entonces,
desde que está dirigida a la
prestación adquie
re una nota de
generalidad que alcanzará a cual
quier sujeto que pretenda una prestación, a tra
vés de
cualquier modalidad negocial, que haya
merecido la calificación de ilícito
por parte del
ordenamiento jurídico.
3) Diferencias en las consecuencias
El poder normativo, desde
que es un pre
supuesto externo del negocio, al carecer de él
un individuo, obsta
que pueda crear una rela
ción
negocial.
1904
-
DICIEMBRE
-
25
2004
Si no obstante estar
privado el sujeto de
poder normativo, igualmente emite una volim
tad encaminada a formar im
negocio, la misma
tiene la posibilidad de formarlo por ende
y
no puede alcanzar el fin
cuya consideración
motivó la expresión de
aquella voluntad.
TERCERA ETAPA:
4)
JERARQUIZACIÓN
DE LOS FUNDAMENTOS
no
DE NULIDAD NEGOCIAL
La actuación del sujeto, a pesar de la
inexistencia del negocio, provocando modifica
Los elementos intrínsecos del negocio
según el art. 1261, el consentimiento, capa
cidad de obrar, objeto Kcito y determinado, cau
ciones
sa
patrimoniales en su esfera jurídica
sujeto interviniente, dado que
la de otro
en
lícita y solerrmidad.
La falta o vicio de
esas
tienen título que la fundamente
repristinarán a través de la acción de pago de
mutaciones
se
y
son,
no
lo indebido y no por la vía de las restituciones
previstas para los negocios nulos, ya que esos
implican negocio existente aunque inválido y
aquéllos, por el contrario, inexistencia negocial.
siona la invalidez del
lidad absoluta o de nulidad relativa.
Un negocio puede estar afectado de in
validez en razón de la falta o vicio de uno o
más de uno de los elementos referidos.
En este último caso, dado el diferente tra
en el
plano de las consecuencias
La acción de pago de lo indebido es el
instiumento mediante el cual quien realizó un
tamiento que
desplazamiento patrimonial sin fundamento
jurídico (título o causa justificante), puede ob
tener el reingreso del objeto materia de aquella
causa
movilización económica.
Con respecto a los terceros las restitucio
nes
que se operan por medio de dicha acción
encuentran como límite la buena fe de los mis
mos, o sea, no resultan alcanzadas los terceros
que no tenían conocimiento de la falta de po
der normativo de los sujetos intervinientes en
el negocio inexistente (no negocio), cuando ello
hubiere sido a título oneroso, verificando una
adquisición a non domino por éstos (art. 1318).
El objeto desde que es un elemento in
trínseco del negocio, su ausencia o inadecua
ción con las cualidades legales ocasiona la in
validez del mismo en grado absoluto, aunque
existe negocio el mismo es inválido.
Si a pesar de ser ilícito el objeto del nego
cio, el sujeto desarrolla la conducta debida sin
tener conciencia de dicha ilicitud obtendrá la
restitución de la prestación verificada, lo que
no ocurrirá si concluyó el negocio a sabiendas
de la ilicitud de
su
objeto (art. 1565).
la
según la particular
imperativo resolver cuál de
prima, es decir, qué causa es la
determina el régimen jurídico aplicable a
ley asigna
pone de manifiesto
lo que no sea el inválido (prescripción), en cuyo
mala fe tendrá relevancia para
caso, la buena o
determinar si es posible invocar la prescripción
de diez
o
veinte años.
en
el ámbito del negocio ilí
cito, por cuanto correspondiendo por principio
las restituciones
como
efecto consecuencial de
la nulidad, cuando ésta encuentra su origen en
el objeto o causa ilícita, aquéllas no proceden si
ha actuado con conocimiento o a sabiendas
de dicha ilicitud (art. 1565).
El orden de dichos requisitos, su jerarqui
se
zación, está dado en función
de cada
uno
de ellos
en
a
la real ubicación
el proceso
mación válida del negocio.
El art. 1261 establece
una
lógico de for
enumeración
responde al mismo.
En efecto, el negocio es el resultado de
un
proceso lógico jurídico que como tal se inte
que,
como veremos, no
gra por sucesivas etapas, de tal forma encade
nadas que cada ima de ellas presupone la exis
tencia de la anterior y desarrollado íntegramen
determina, como culminación del mismo, la
conclusión válida del negocio.
normativo
permanencia
es
La diferencia, justificante de la necesaria
jerarquización de las causas de la nulidad, se
im poder normativo, pero que fue ejer
violación de su marco legal de actua
ción válida y los terceros serán siempre alcan
zados por las mismas sin tener en cuenta su
buena o mala fe, salvo que puedan fundamen
en el patrimonio en un ti'tu
tar su
con
la invalidez
que
los efectos de la nulidad.
te
cido
a
de ésta,
ellas es la que
En este caso, las restituciones encuentian
su fimdamento en la existencia de un titulo in
válido, es decir de una relación jurídica nego
se formó en base a que el sujeto era
cial
que
titular de
cualquiera de ellos oca
negocio, en grado de nu
La primera etapa está dada por los pre
supuestos externos (capacidad jurídica y poder
negocial) los que condicionan la exis
negocial; la segun
etapa, está integrada por los requisitos in
tencia de la relación jurídica
da
ternos que,
a su vez, condicionan la validez del
mediante la cual se alcanza el fin prác
negocio
tico perseguido con protección
jurídica.
Tales requisitos internos van sobrevinien
do de acuerdo a un orden
impuesto por el pro
pio proceso lógico de formación válida del ne
gocio, de tal modo que hay una concatenación
REVISTA DE LA AEU
26
progresiva
y totalmente necesaria
en
el naci
miento de los mismos, constituyendo cada
de los requisitos cimiento del siguiente.
El
negocio
es
voluntad
uno
(elemento subje
exteriorizada se objetiva y
en declaración de voluntad, la
se
que contiene el fin práctico buscado a través de
las conductas que se comprometen. Ello signi
fica que lo primero en la escala de aparición de
tivo)
en
cuanto
que
transforma
los
requisitos
internos
es
la voluntad
mente relevante que la tendrá el
jurídica
sujeto en la
medida que el ordenamiento le haya atribuido
capacidad de obrar.
Sin capacidad de obrar el sujeto no po
drá emitir una voluntad jurídicamente relevante
en
términos
positivos;
en
términos
negativos
conducirá a la invalidez.
Determinada la invalidez por incapaci
dad de obrar, o sea por falta de voluntad jurí
hay declaración válida de voluntad, y
de ser el negocio un contrato, no habrá consen
timiento, porque éste supone la concordancia
entre dos declaraciones válidas.
Al faltar voluntad exteriorizada, jurídi
camente válida, no hay contenido objetivo al
guno, y la invalidez queda sustentada, exclusi
vamente, en el elemento subjetivo del negocio,
la incapacidad de obrar.
La calificación de lícita o ilícita de la pres
tación debida y del fin perseguido, sólo es ad
misible cuando la declaración que las contiene
es jurídicamente relevante por provenir de su
jetos con capacidad de obrar.
En consecuencia, el orden de sobrevedica,
es
el si
guiente: capacidad de obrar, consentimiento
exteriorizado libremente o mediante una for
ma impuesta legalmente (solemnidad), y lue
go los elementos objetivos (objeto y causa).
A su vez, las prestaciones consideradas
en sí mismas (objeto) preceden a la configura
ción de la causa, ya que ésta es el resultado de
aquéllas.
De lo
expuesto emerge
entonces la
nece
N°
EXTRAORDINARIO
El orden de los elementos esttucturales
intérprete el propio camino a seguir
en la indagación de la eficacia práctica negocial
y además en la determinación del régimen apli
indica al
cable
a
los efectos de la invalidez.
El
del
negocio, en conse
primer término la
existencia de capacidad jurídica y poder nor
mativo negocial, ya posteriori los elementos
estiucturales en el orden precedentemente ex
investigador
cuencia, deberá verificar
en
puesto y respecto de cada uno de ellos no sola
mente su existencia sino además, en su caso, su
adecuación cualitativa (ausencia de vicios).
En el
examen
de la adecuación cualitati
razón de la
pluralidad de cualidades que
debe reunir uno de los elementos en particular,
va,
en
interesa detectar cuál de ellas
te de la invalidez
men
de las
Ello
no
niencia de los elementos intrínsecos
-
es
la determinan
regular sus efectos (régi
restituciones).
el objeto, el cual debe
ocurre con
unir las notas de
El
para
re
determinado, posible y lícito.
primer paso en el análisis consiste en
prestación está determinada o sufi
acertar si la
cientemente
no
determinada, pues de lo contiario
tiene sentido calificar de
posible
o
imposi
ble, lícito o ilícito, una conducta que, por su fal
ta de determinación, obsta a que pueda ser pun
to de referencia de dichas calificaciones.
vez
que esté determinada la presta
analizará si ella es posible, material o
Una
ción,
se
jurídicamente,
y este
examen
precede
al de la
ilicitud, porque sólo lo posible puede ser pro
hibido, ya que lo imposible no puede ser mate
ria de
una
prohibición.
De todo ello concluiremos
que en sede de
objeto la no pertinencia de las restituciones pre
supone prestación determinada y posible, pero
lícita, de modo que la indeterminación pri
mero y la
imposibilidad después excluyen la
valoración de la licitud y con ello serán proce
dentes las restituciones invariablemente.
no
No se trata de un orden relativo a la for
mación lógica del objeto, sino
que es un méto
do de análisis del mismo
porque la determina
saria concatenación de los requisitos internos,
de tal forma que la capacidad de obrar, como
ción, posibilidad y licitud
voluntad jurídicamente relevante del sujeto, con
diciona al consentimiento (consensual o solem
ne), éste, a su vez, a las prestaciones (objeto), y
éstas al fin perseguido por aquéllas (causa).
Esta relación de antecedente a consecuen
sí mismos.
Tales calidades están
concatenadas, una
presupone la anterior, en cuanto sin ésta no es
te entie dichos
o
requisitos, implica que, al faltar
ellos, la invalidez, y con
estar viciado uno de
ello los efectos de la misma, se fundamenta ex
clusivamente en él, cuya falta o vicio priva de
cimiento lógico al subsiguiente requisito.
de
tos
un
elemento, pero
son
notas, adjetivas,
tanto, elemen
no, por lo
en
pertinente una adjetivación subsiguiente.
Así, sólo puede calificarse como
posible
lo determinado, y de lícito o ilícito lo
determi
nado y posible.
El mismo análisis se hace cuando el
to está integrado por dos
prestaciones
ciales
recíprocas,
de modo que
primero
obje
sustan
se exa-
1904
-
DICIEMBRE
mina si el
examen
ser
objeto
27
2004
está deternünado mediante
simultáneo de ambas prestaciones; de
así, recién
tatar la
-
se
estará
en
condiciones de
cons
posibilidad
de las mismas, y en tercer
lugar, es decir ya resuelto positivamente que el
objeto está determinado y es posible, correspon
derá definir si son lícitas o ilícitas.
En cuanto el objeto negocial
cuanto éstas presuponen
unidad, aunque esté integrado por dos
prestaciones recíprocas, ocurrirá que la indeter
minación, imposibilidad o ilicitud de una sola
de las prestaciones afectará a dicho elemento y
con ello al negocio mismo.
De confrontarse separadamente las cua
lidades de cada una de las prestaciones, es de
cir tomando
a
estas últimas
en
forma aislada,
podrá suceder
que una de ellas sea indetermi
nada y la otía únicamente defecciona en cuan
to a que es ilícita.
Ello plantea el problema de si el funda
mento de la invalidez lo será la indetermina
ción o la ilicitud, extremo que tendría su im
portancia resolver porque en el primer caso se
rán procedentes las restituciones y no en el se
gundo cuando se ha actuado a sabiendas.
Esta cuestión sólo es susceptible de plan
tearse
en un
plano
meramente
abstracto, pres-
cindente de la unidad del
objeto negocial; éste
exige un examen indivisible, y no parcial y ais
de las cualidades, en el or
en caso de bilateenvolviendo,
expresado;
lado, de cada
den
una
ralidad de las prestaciones, a ambas.
Ello significa que la determinación se in
vestiga en las dos prestaciones simultáneamen
te y lo mismo ocurre con las otras cualidades,
excluyendo la nota negativa el estudio de la si
guiente en forma adecuada al orden referido.
Por lo tanto, constatada la indetermina
ción de una sola de las prestaciones, resulta la
indeterminación del objeto contiactual, lo cual
impide el análisis de su posibilidad y licitud por
objeto
determina
en la indeterminación del objeto, lo que
hará que las restituciones sean procedentes.
mentará
5)
CONCLUSIONES
La necesidad del
constituye
una
un
do, y por ende, la nulidad del contrato se funda
del
hallazgo
de
una
meto
de la eficacia negocial ha
dología
quedado demostiada por la diversidad de efec
tos que la ley atiibuye según la regularidad o
examen
patología del negocio, y en razón de que ésta
puede residir en más de una zona del mismo.
Sin embargo, la investigación a base de
los requisitos de validez (art. 1261) puso de
manifiesto la insuficiencia de ellos para deter
minar si un negocio es eficaz o no y las corres
pondientes consecuencias, lo que condujo a de
tectar la existencia de antecedentes lógicos del
mismo, capacidad jurídica y poder normativo,
generalmente subsumidos en elementos internos
del negocio (capacidad de obrar, objeto).
Al autonomizar capacidad jurídica y po
der normativo, de los requisitos de validez,
queda modificada la noción tradicional de
inexistencia, que se la consideró equivalente a
invalidez, por cuanto la ausencia de aquéllos
implica un limite a .la personalidad del indivi
duo sin la cual no hay relación jurídica.
Esto nos llevó a que debe resolverse
pri
meramente
la posibilidad jurídica del in
dividuo de conformar una relación negocial y
—
—
recién resuelto esto
afirmativamente,
entonces
viable indagar el ajuste de la declaración
de volimtad al respectivo marco legal.
A su vez, en esta segunda instancia, el
proceso lógico de formación del negocio impu
a
so ubicar el propio orden que debe seguir
posteriori la investigación de la eficacia, per
mitiendo arribar ello a la noción de jerarquiza
ción de las causas de invalidez.
sí,
es
—
—