Análisis de las leyes secundarias en materia energética aprobadas

México DF, 24 de julio de 2014
Análisis de las leyes secundarias en materia energética aprobadas
por el Senado
Señalamientos en relación a la explotación de hidrocarburos no
convencionales a través de la fracturación hidráulica
El análisis de las iniciativas de leyes secundarias en materia energética dictaminadas por el Senado
de la república, así como de aquellas que tendrán la Cámara de Diputados como origen, mantiene
encendidas las alarmas por las graves implicaciones que su aprobación supondría para la
población y el medio ambiente de nuestro país. En este sentido, la Alianza Mexicana contra el
Fracking alerta de las siguientes disposiciones contenidas en diferentes leyes del paquete
energético:
- La Ley de Hidrocarburos en el Artículo 96 establece que la industria de hidrocarburos es de
utilidad pública y que la exploración y extracción de estos recursos es de interés social y orden
público, por lo que la realización de estas actividades tendrá prioridad sobre cualquier otro uso del
territorio. Ello se traduce en que el Estado podrá obligar a que los dueños de los terrenos renten
sus tierras a las empresas petroleras, bajo las figuras conocidas como servidumbre legal,
ocupación y afectación superficial.
Además, en cuanto a la contraprestación se establece que “deberá ser proporcional a los
requerimientos del Asignatario o Contratista”, lo que deja en un segundo plano los intereses de
las personas que habitan dichos terrenos. Por otro lado, aunque este mismo artículo señala que en
el caso de los proyectos que alcancen la extracción comercial la empresa deberá pagar un
porcentaje de sus ingresos (una vez descontados los pagos al Estado mexicano) a los propietarios,
éste será calculado poniendo el énfasis en la promoción de la competitividad del sector (Art. 101,
Fracción VI). Esta disposición de nuevo hace patente que en todo momento las negociaciones se
harán anteponiendo los intereses comerciales de las empresas y no los derechos de los
propietarios de la tierra, sus necesidades y el grado de afectación (ya sean ejidos, comunidades,
pequeñas o grandes propiedades).
Por otro lado, el hecho de que el Senado haya eliminado la expropiación de la Ley no quiere decir
que esta figura haya dejado de aplicar. El Artículo 27 de la Constitución establece que las
expropiaciones pueden hacerse por causa de utilidad pública (establecida en el Art. 96 como se
explica arriba) y existe una Ley de Expropiación que la regula. Por lo tanto, en la práctica la
expropiación podrá seguir utilizándose como moneda de cambio para forzar a los propietarios a
negociar la renta de sus terrenos.
Además, es importante señalar que a las empresas que explotan de hidrocarburos de lutitas
(shale) y confinados (tight) a través de la fracturación hidráulica les conviene más la ocupación
temporal que la compra o expropiación. Esto se debe a las altas tasas de declinación de la
productividad de los pozos, que pueden llegar a alcanzar entre 81 y 90% tan sólo a los dos años de
su operación.1 Esto significa que estos pozos sean abandonados y que, para mantener la
producción, las empresas tengan que moverse de una zona del territorio a otra para perforar
nuevos pozos. De esta manera, les convienen contratos de renta de terrenos de corto plazo y no
su adquisición permanente. Mientras tanto, los propietarios reciben de regreso tierras
contaminadas e inservibles para el desarrollo de otras actividades.
Respecto al papel de Estados y municipios de cara a proyectos de exploración y explotación de
hidrocarburos, la minuta del Senado recoge textualmente (Art. 96 párrafo tercero) que: “La
Federación, los gobiernos de los Estados y el Distrito Federal, de los municipios y de las
delegaciones, contribuirán al desarrollo de proyectos de Exploración y Extracción, así como de
Transporte y Distribución por ductos y de Almacenamiento, mediante procedimientos y bases de
coordinación que agilicen y garanticen el otorgamiento de los permisos y autorizaciones en el
ámbito de su competencia.” Es inconcebible que por medio de una ley secundaria se pretenda
imponer a los municipios la obligación tanto de agilizar como de garantizar el otorgamiento de
permisos y autorizaciones, lo cual es contrario a todo principio democrático y debe analizarse su
constitucionalidad a la luz del artículo 115 de la CPEUM.2
De esta manera, la aprobación de esta ley priorizaría la actividad petrolera y gasífera por encima
de cualquier otro uso del territorio, lo que pondría en riesgo los derechos humanos de la
población y dejaría en clara desventaja a los propietarios de las tierras en las negociaciones con las
empresas petroleras. Esto es especialmente grave en el caso de la explotación de hidrocarburos
mediante el fracking, pues como se señaló requiere un uso intensivo del territorio para su
desarrollo y provoca la contaminación de las tierras, los acuíferos y otras fuentes de agua.
1
Hughes, David (2013). Perfora, Chico, perfora. Post Carbon Institute: Santa Rosa. Disponible en http://assetsproduction-webvanta-com.s3-us-west2.amazonaws.com/000000/03/97/original/reports/Perfora%20Chico%20Perfora_FINAL.pdf
2
El art. 115 constitucional establece que cada Municipio será gobernado por un Ayuntamiento de elección popular
directa, entre cuyas facultades están las de "aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal, los bandos de
policía y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus
respectivas jurisdicciones, que organicen la administración pública municipal, regulen las materias, procedimientos,
funciones y servicios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal.”
- La Ley de la Industria Eléctrica deja abierta la puerta a tecnologías altamente dañinas para la
provisión de energéticos pero que han sido promovidas por los intereses empresariales como
energías limpias, como es caso de la fracturación hidráulica3,. Esto se debe a la definición
sumamente laxa que hace dicha Ley de este tipo de energías en el Artículo 3. De esta manera se
considerará energía limpia:
a) la producida a través de plantas de cogeneración, las cuales utilizan gas natural para generar
energía bajo el argumento de que su quema produce menos emisiones de gases de efecto
invernadero (GEI) que la del petróleo o el carbón. Sin embargo, en el caso del gas obtenido
mediante fracking el proceso global de producción, transporte, almacenamiento y quema para
generar energía genera emisiones superiores que la de los otros energéticos.
b) aquella procedente de tecnologías consideradas de bajas emisiones de carbono según los
estándares internacionales. Esta disposición es preocupante, pues en diversos lugares los intereses
privados están impulsando la extracción del gas de lutitas como una energía de transición. Ello
pese a que existe sobrada evidencia científica sobre la contribución del fracking en la emisión de
GEI causantes del cambio climático.4
c) otras tecnologías que determinen la Sener y la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos
Naturales (Semarnat) con base en una serie de criterios: eficiencia energética e hídrica, emisiones
a la atmósfera y generación de residuos de manera directa, indirecta o en ciclo de vida. El
problema es que la Ley no establece indicadores para definir estos criterios, lo que deja una gran
discrecionalidad a estas dependencias para su determinación. Es preciso señalar, sin embargo, que
si estos criterios se aplicaran de manera estricta, el fracking no podría ser incluido en esta
categoría. Esto debido a su elevado consumo de agua y energía, las emisiones de gases
contaminantes y las enormes cantidades de agua residual que genera que es imposible tratar
debido a los químicos, metales pesado e, incluso, materiales radioactivos que contiene.5
- Las iniciativas de ley aprobadas en el Senado incluyen la creación de la Agencia Nacional de
Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del sector hidrocarburos como órgano
desconcentrado de la Semarnat encargado de regular y supervisar la seguridad industrial,
seguridad operativa y protección al ambiente en dicho sector. De esta manera, se crearía un nuevo
órgano en materia ambiental que asumirá funciones en el caso de la explotación petrolera y
3
Incluso define como “limpias” la energía nuclear o la captura y secuestro de carbono.
Ingraffea, Anthony, Wells, Martin, Santoro, Renee, Shonkoff, Seth (2014). Assessment and risk analysis of casing and
cement impairment in oil and gas wells in Pennsylvania, 2000-2012. PNA: Nueva York. Disponible en
http://www.pnas.org/content/early/2014/06/25/1323422111.full.pdf+html
5
Para más información sobre los impactos del fracking, consultar: Alianza Mexicana contra el Fracking (2013).
Principales problemas identificados con la explotación del gas de esquisto por fractura hidráulica en México. Autor:
México DF. Disponible en http://nofrackingmexico.org/?page_id=30
4
gasífera que actualmente recaen en diversas áreas de la Semarnat y en la Procuraduría Federal de
Protección al Ambiente (PROFEPA).6
Así, a la Agencia se le otorgan las funcionales de regulación, sanción, evaluación y autorización
ambientales en cualquier acción de la cadena productiva de los hidrocarburos (Artículo 5). Esto
quiere decir que la Agencia no sólo será el órgano rector de la política en materia de
hidrocarburos, sino que tendrá atribuciones de supervisión y sanción, convirtiéndola en juez y
parte del desarrollo de acciones en la materia.7 Ello pondría en riesgo su objetividad de la Agencia
en la toma de decisiones para la protección del medio ambiente.
Por lo tanto, la creación de la Agencia tal y como está planteada supondría el debilitamiento y
fragmentación de la política ambiental sin atender ninguna de las deficiencias que la aquejan. La
Ley no le daría mayor autonomía a la autoridad ambiental, ya que la Agencia no sería un órgano
autónomo al depender de la Semarnat y al ser el Presidente de la República quien designe a su
titular (Artículos 1 y 27). Por otro lado, lejos de fortalecerlo, la Ley debilita del Procedimiento de
Evaluación de Impacto Ambiental (PEIA) en los proyectos de hidrocarburos, el cual ya presenta
actualmente serias deficiencias para asegurar la protección del medio ambiente y la población
frente a los proyectos de desarrollo.
Por otro lado y pese a la intención de aplicar tecnologías para la explotación de los hidrocarburos
que implican mayores impactos socioambientales como es el caso del fracking, la Ley de la
Agencia no incluye el principio precautorio8 y los conceptos de daño grave9 y daño irreversible al
Medio Ambiente10 como base fundamental para la toma de decisiones de la Agencia. Estos
principios son fundamentales para asegurar que la Agencia no otorgue autorizaciones ambientales
contrarias al preservación ambiental, el bienestar social y los derechos humanos. Igualmente, no
se establecen mecanismos de transparencia, acceso a la información, rendición de cuentas y
participación pública en el PEIA de los proyectos de hidrocarburos.11 En este sentido, una medida
fundamental es la obligación de que se hagan públicas todas las sustancias químicas utilizadas en
los proyectos de explotación de gas y petróleo.
6
También la Dirección General de Impacto y Riesgo Ambiental (DGIRA), la Comisión Nacional de Áreas Naturales
Protegidas la (CONANP), la Comisión Nacional de Aguas (CONAGUA) y la Comisión Nacional Forestal (CONAFOR), entre
otras.
7
Centro Mexicano de Derecho Ambiental (2014). Análisis de la Ley para la Agencia de Seguridad Industrial y Protección a
la Ambiente. Autor: México DF.
8
Cuando exista peligro de daño ambiental grave o irreversible, la falta de certeza científica sobre ciertos procesos de
tecnologías que representen algún riesgo para el medio ambiente y la salud pública, deberá utilizarse como razón para
prohibir y/o en su caso detener definitivamente el proyecto hasta obtener medidas eficaces para impedir la degradación
del ambiente, siendo prioritaria la salvaguarda de los derechos humanos.
9
Es la pérdida de uno o varios elementos ambientales, que afecta su estructura o función, o que modifica las tendencias
evolutivas o sucesionales del ecosistema y es de tal magnitud que genera cambio perjudicial en las características físicas,
químicas o biológicas del aire, tierra o agua pudiendo afectar nocivamente la vida humana o de otros seres vivos.
10
Es aquel impacto o conjunto de actividades antropogénicas que afectan al ecosistema en tal magnitud que éste no
puede ser revertido a su estado original, generando pérdida del ecosistema de forma definitiva, sin que exista la
posibilidad de mitigación o reparación de la zona afectada.
11
Op. Cit. CEMDA.
De esta manera, la creación de esta Agencia parece responder más a un interés de agilizar los
trámites para el desarrollo de los proyectos de explotación de hidrocarburos –lo que iría en línea
con disposiciones incluidas en las otras leyes–, que en un verdadero interés por asegurar la
preservación del medio natural y el bienestar de la población ante estos proyectos.
- Por otro lado, el Artículo 119 de la Ley de Hidrocarburos señala que la Secretaría de Gobernación
en conjunto con la Secretaría de Energía serán las encargadas de realizar estudios de impacto
social previos a la entrega de asignaciones y contrataciones para la explotación de hidrocarburos.
El hecho que sean las mismas autoridades encargadas de promover la actividad petrolera y
gasífera quienes tengan en su mano determinar si ésta generará daños a la población podría
implicar que la protección social quede supeditada al desarrollo de los proyectos petroleros.
Además, no establece la participación de los pueblos y comunidades afectadas en la elaboración
de dichos estudios, ni la obligación de ponerlos a su disposición una vez elaborados, lo que atenta
contra su derecho a la participación y al acceso a la información. Por otro lado se establece que las
mismas empresas deberán hacer igualmente evaluaciones del impacto social, ahora bien no se
establecen medidas para que se hagan de manera objetiva e independiente. De esta manera,
estos estudios podrían estar sujetos a las mismas prácticas que las Manifestaciones de Impacto
Ambiental (MIA) que en la mayor parte de los casos son hechas a modo para obtener los permisos
de operación. Estos temas son especialmente relevantes frente a la apuesta de esta reforma por la
explotación de hidrocarburos a través del fracking. Esta tecnología ha sido ampliamente
cuestionada por sus efectos nocivos sobre el agua, la salud, las actividades productivas como la
agricultura y la ganadería, y la economía e infraestructura local, entre otras afectaciones sociales.
Finalmente, la Ley de Hidrocarburos no ha sido consultada con los pueblos indígenas antes de su
aprobación en el Senado como establece el Convenio 169 de la OIT, pese a que incluye
disposiciones susceptibles de afectarles. En este sentido, la Ley incluye las figuras de servidumbre
legal, ocupación temporal y afectación superficial del territorio lo que tendrá claras implicaciones
sobre el derecho a la tierra, el territorio y los recursos naturales de estos pueblos. Por otro lado,
las leyes incluyen disposiciones para la garantía de los derechos de los pueblos indígenas en lo
referente al desarrollo de proyectos de hidrocarburos, como es el derecho a la consulta libre,
previa e informada y al consentimiento (Artículos 100 y 120). Por estas razones, unidas al impulso
de proyectos que obligan a una ocupación y contaminación intensiva del territorio como la
extracción de gas y petróleo por fracking, hacen urgente que las leyes secundarias sean
consultadas con los pueblos indígenas del país.
- En lo referente al régimen fiscal, la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos otorga a la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público (SHCP) el poder de determinar en cada contrato la contraprestación
económica que recibirán las empresas privadas o las empresas productivas del Estado por la
explotación del gas y el petróleo (Art. 26). Esto deja la puerta abierta para que se establezcan
ventajas fiscales a las empresas, sobre todo en aquellos casos en los que los índices de
rentabilidad de los proyectos son bajos o negativos, como ocurre con los que emplean la técnica
del fracking. Esto es especialmente grave en el caso del gas natural no asociado o seco, el cual
quedará exento del pago de regalías cuando el precio esté por debajo de los 5 USD el millón de
BTU (Art. 24), lo que ha sido la tendencia en los últimos años. De los recursos de hidrocarburos de
lutitas que se estiman existen en México, la mayor parte corresponde a este tipo de gas.
Ante este panorama, la Cámara de Diputados debe mostrar su compromiso con la población
mexicana y poner freno a las prácticas que las leyes aprobadas por el Senado permitirían. Para
ello, un paso importante será la aprobación de la iniciativa de Ley General para la prohibición de
la Fractura Hidráulica presentada en ambas Cámaras del Congreso. Por otro lado, debe asegurar
un debate amplio y abierto a la participación de la sociedad durante la discusión de las leyes
secundarias que permita que la legislación en materia energética se ajuste en mayor medida al
interés público del país.