I. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA: SU

I. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA: SU REGULACIÓN
EXTRAPENAL
En el estudio del delito de publicidad engañosa parece
lo más correcto comenzar con el examen de la regulación
extrapenal de publicidad engañosa. Es éste un paso metodológico previo, obligado desde la intervención mínima del
Derecho penal, que permitirá sentar las bases de interpretación del nuevo tipo penal. Es por ello que esta primera
parte tiene como objetivo poner de manifiesto el significado que la actividad publicitaria posee dentro de un sistema
de economía de mercado y el alcance que tiene la prohibición de engaño fuera del ámbito penal.
1. La actividad publicitaria: cuestiones introductorias
El término publicidad no tiene un significado unívoco.
Con él se hace referencia no sólo al modo publicitario, sino también al medio y al mensaje publicitarios. En cada
una de estas acepciones se recoge alguna de las características comunes a cualquier clase de publicidad, hecha abstracción de su objeto o finalidad (1). Así, el mensaje publicitario representa el qué de la comunicación, esto es, el
contenido informativo que se vierte sobre el sector de la realidad que es objeto de publicidad. Con ello, se está ha(1) Cfr. DE LA CUESTA RUTE, J. M./DE LA OLIVA SANTOS, A.: «Tratamiento jurídico en España de la comunicación publicitaria ilícitas, en La Ley, 1981,
4, págs. 894 y sigs.
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MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
ciendo referencia al carácter comunicativo de la actividad
publicitaria, y a la transmisión de un mínimo contenido
significativo —al menos, la presentación del producto o del
empresario en el mercado— (2). El modo publicitario alude a la forma peculiar de presentación de dicho contenido
significativo: oral, escrita, a través de imágenes, etc. Responde al cómo del mensaje, constituyendo una técnica peculiar de persuasión, en la que se abandona el plano de la
racionalidad para incidir en el proceso motivacional de la
decisión, en la voluntad del sujeto o en sus instintos. De
modo que el rasgo característico de la actividad publicitaria es ser comunicación suasoria (3). Por su parte, el medio
publicitario es el soporte elegido como vehículo de difusión
del mensaje, que representa el dónde de la publicidad. Aun
cuando el desarrollo de la publicidad viene aparejado al de
los medios de comunicación social, sobre todo, de la imprenta (4), ello no debe llevar a identificar la actividad publicitaria con la que se lleva a cabo única y exclusivamente a través de estos medios. En este sentido, hay que
advertir que si bien los medios de comunicación social son
los medios publicitarios por excelencia, no son los únicos,
ya que junto a estas formas de publicidad indirecta existen
otras de publicidad directa, en las que se entra en contacto directo con cada consumidor (la publicidad por teléfono o a través de representante, etc.).
En consecuencia, los elementos comunes a toda actividad publicitaria (5), con independencia de cual sea su con(2) Vid., ampliamente, DE LA CUESTA RUTE, J. M.: El Régimen Jurídico de
la Publicidad, Madrid, 1974.
(3) Cfr. OTERO LASTRES, J. M.: «La protección de los consumidores contra
la publicidad ilícita», en Actas de Derecho Industrial, 1977, págs. 113 y sigs.;
GRIBKOWSKY, G., en cambio, entiende que la característica de la «influencia»
es la que diferencia a la publicidad informativa de la publicidad sugestiva. Sólo
en esta última se presentan las connotaciones asociadas con la manipulación(vid. Strafbare Werbung (4UWG), Freiburg, 1989, pág. 13.).
(4) FUSI, M./TESTA, R/COTTAFAVI, R: La Pubblicità Ingannevole, Milano,
1993, págs. 6 y 7.
(5) En este sentido, SANTAELLA LÓPEZ, M. distingue entre la publicidad
como concepto específico empleado por la Ley General de Publicidad (art. 2) y,
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tenido o su finalidad, son el ser un proceso comunicativo,
de tipo suasorio y Con un destinatario colectivo e indeterminado. A partir de aquí las distintas clases de publicidad
—económica, política, institucional, etc.— dependerán de
la materia sobre la que verse el contenido significativo y de
la finalidad que se persiga con dicha actividad. De modo
que estructuralmente la actividad publicitaria se caracteriza por ser un proceso comunicativo peculiar, igual para todas sus clases o especies, mientras que funcionalmente las
distintas clases de publicidad se distinguen por la finalidad
que persiguen (6). En el caso de la publicidad comercial esta finalidad radica en promover la contratación en el ámbito concreto en el que actúa el anunciante.
Como quiera que el delito de publicidad engañosa se
circunscribe a la actividad publicitaria que se realiza con
fines económicos y lucrativos (7), quedarán fuera del objeto de este estudio otras clases de publicidad como la publicidad política, la institucional, la propaganda, etc. (8).
en las que falta dicha finalidad económica. En este orden
por tanto, equivalente a publicidad comercial, y la actividad publicitaria como
concepto genérico que aglutina otras clases de publicidad (institucional, electoral, publicidad-declaración, etc.) (vid.. El Nuevo Derecho de la Publicidad, Madrid, 1989, págs. 54 y sigs.).
(6) La terminología no es pacífica, de manera que algunos autores se refieren a la publicidad en sentido amplio para aludir a la comunicación con cualquier finalidad, mientras que el concepto de publicidad en sentido estricto lo limitan a la publicidad comercial (vid. MARTÍ,, J. N.: «La publicidad y el
derecho-deber de información», en Estudios sobre Consumo, vol. 36, 1996, pág.
70).
(7) A este fin lucrativo se refiere expresamente, GRIBKOWSKY, G.: Strafbare..., ob. cit., pág. 14; GUINCHARD, S.: «La publicité mensongére en Droit
t r a ç a i s et en Droit suisse», en Bibliothèque de Sciences Criminelles, t. XIII, París, 1971, págs. 12 y sigs.
(8) En este sentido SANTAELLA LÓPEZ, M. distingue entre publicidad y
propaganda políticas. Así, mientras la publicidad política es la que se contempla en el RD Ley 20/1977, de 18 de marzo de Régimen Electoral General, y que
se vincula por ello a un proceso electoral determinado; la propaganda política
se aplica a la difusión de ideas filosóficas, políticas, sociales, religiosas, etc (cfr.
Introducción al Derecho de la Publicidad, Madrid, 1982, págs. 98,y sigs.). En contra de la aplicación del término publicidad dentro del sector de las ideas y limitándolo sólo al ámbito de la realidad económica, DE LA CUESTA RUTE, J.
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de cosas, se distingue entre la publicidad comercial y las
relaciones públicas de la empresa. Así, mientras éstas consisten en comunicaciones que persiguen fomentar una atmósfera de interés o de atracción hacia toda la empresa en
general, la publicidad comercial, en cambio, persigue promover la adquisición o venta de los bienes o servicios concretos ofrecidos por la empresa. El concepto legal de publicidad comercial ofrecido por el art. 2 LGP recoge ambas
categorías, ya que se menciona tanto la promoción directa
como la indirecta de la contratación.
Desde un punto de vista económico, la publicidad representa una de las actividades competitivas con mayor
transcendencia dentro de un sistema económico de mercado, pues, en primer lugar, constituye el medio a través del
cual el empresario da a conocer sus bienes o servicios; en
segundo lugar, constituye el medio a través del cual el consumidor recibe información sobre los bienes o servicios
que existen en el mercado, lo que le ha valido la calificación de «diálogo mecanizado» entre el empresario y el consumidor (9). Aunque, como medio competitivo, se discute
si la actividad publicitaria produce o no efectos beneficiosos sobre el mercado. De manera que, si bien es cierto que
la publicidad genera una diversificación artificial de los
productos sobre la base de la lealtad a las marcas, y con
ello, dificulta el acceso de nuevos comerciantes, no puede
negarse que también intensifica la competencia, reduciendo los precios, ya que el consumidor dispone de una mayor y más rápida información de los distintos productos
ofertados en el mercado (10).
(9) FERNÁNDEZ NOVOA, C: «La interpretación de las expresiones publicitarias», en Revista de Derecho Mercantil, n.° 107, 1968, pág. 17. Con esta expresión se quiere poner de manifiesto el carácter colectivo del destinatario de la publicidad frente a lo que constituye un diálogo «personal».
(10) Para un examen detenido de la discusión doctrinal sobre el papel de la
publicidad dentro de la competencia, favoreciéndola u obstaculizándola, y su
función como fuente de información o desinformación al consumidor, vid. MADRENAS i BOADAS, C: Sobre la interpretación de las prohibiciones de publici-
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Se advierte, en consecuencia, una doble dimensión en el
estudio de la actividad publicitaria: de una parte, es relevante como mecanismo competitivo dirigido a fomentar la
contratación de bienes y servicios (11) y como tal, regido
por la libertad de empresa con las limitaciones constitucionales que marca el art. 38 CE; de otra parte, la publicidad
constituye también un medio de información para los consumidores que sirve para fomentar su libertad de elección,
ya que permite conocer una multiplicidad de ofertas sin necesidad de que esté presente el factor «proximidad» (12).
Desde esta perspectiva habrá que tener en cuenta la obligación de velar y proteger los intereses de los consumidores que establece el art. 51 CE. En este mismo sentido, además, se ha tratado de vincular la actividad publicitaria con
el derecho a la libertad de información reconocido en el
art. 20.1 d) CE y con el límite de veracidad que constitucionalmente se impone a este derecho.
En consecuencia, su regulación se encuentra dispersa
en varios textos legales. La normativa general se encuentra
en La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP) que hasta entonces se contenía en el Estatuto de
la Publicidad de 11 de junio de 1964, de 11 de junio, que
quedó así derogado. Junto a esta normativa general el art.
8.1 LGP se remite a otra de carácter especial para los casos
en que la publicidad afecte a productos o materiales sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, productos,
dad engañosa y desleal. La parcialidad de la publicidad y los costes de la competencia, Madrid, 1990, págs. 60 y sigs.
(11) En este sentido, se advierte que la publicidad no es una actividad exclusiva de un sistema de economía de mercado, sino que también puede utilizarse
dentro de un sistema de dirección central. La diferencia entre una y otra radica
en su carácter de elemento principal o subordinado respecto de uno u otro sistema económico. En el primer caso, la publicidad representa «el correctivo de
la incertidumbre que es inherente al proceso de descubrimiento dé la competencia», mientras que en el segundo favorece la dirección de la demanda en el
sentido que marca la oferta prevista en el plan económico correspondiente (vid.
sobre el particular, GPIBKOWSKY, G.: Strafbare.:., ob. cit., págs. 10 y sigs.).
(12) TATO PLAZA, A.: La Publicidad Comparativa, Madrid, 1996, pág. 78.
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bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, juegos de suerte, envite o azar, productos estupefacientes, psicotrópicos o medicamentos destinados al
consumo de personas y animales, bebidas alcohólicas y tabacos (13). También es aplicable a la actividad publicitaria
la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD),
pues el acto de publicidad reúne los elementos característicos de un acto de competencia, a los que alude el preámbulo de la LCD, a saber: la transcendencia externa del acto, que en la publicidad se aprecia por su difusión en el
mercado; y la finalidad competitiva, que se extrae de la exigencia de que se dirija a promover la contratación de bienes y servicios. Esta dualidad normativa plantea, como veremos seguidamente, algunos problemas de coordinación
legislativa en su regulación. Además, en el ámbito específico de la publicidad engañosa, hay que tener en cuenta la
Ley 20/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (LGDCU). Antes de entrar en el
examen particularizado de cada uno de estos textos legales, conviene hacer una breve referencia a la nueva concepción social de la competencia (14), pues de este modo
se conseguirá, de una parte, explicar la relación que guarda la LGP y la LCD y, de otra, comprender la transcendencia de la prohibición de engaño dentro del actual sistema
competitivo.
(13) Una recopilación exhaustiva puede verse en LEMA DEVESA,
C./GÓMEZ MONTERO, J.: Código de Publicidad, 2.º ed. revisada y actualizada,
Madrid, 1999, donde se recoge también la regulación publicitaria relativa a los
medios de comunicación.
(14) Una exposición detallada de los distintos modelos de competencia en
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A.: La Competencia Desleal (Discurso leído el día 16
de mayo 1988 en el acto de su recepción como académico de número, por el
Excmo. Sr. D. Aurelio Menéndez Menéndez y contestación del Excmo. Sr. Rodrigo Uría González), Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid,
1988.
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2. La publicidad y la competencia
La Ley de Competencia Desleal representa, sin duda, la
instauración del modelo social de competencia. Lo característico de este nuevo modelo es que la competencia deja de
ser un derecho subjetivo exclusivo del empresario para convertirse en una institución vinculada a la economía de mercado, a la que se asignan funciones de política económica.
Sintéticamente, se puede afirmar que dos son los datos relevantes en este sentido. En primer lugar, la consideración
de los intereses de todos los participantes en el mercado en
el nuevo modelo social de competencia: el del empresario,
el del consumidor y el interés general del Estado, que se
plasma en la realización de los objetivos de política económica destinados a satisfacer las necesidades sociales. En segundo lugar, la asignación a la competencia de una función
institucional, consistente en la atribución eficiente de los
recursos escasos, de acuerdo con el principio de eficiencia o
de competencia en base a las propias prestaciones (15). De
manera que lo esencial en este modelo es preservar, no ya
la libertad de competir, sino la igualdad entre los propios
concurrentes y de éstos con el consumidor (16).
(15) Vid. sobre el particular, FONT GALÁN, J. I.: Constitución Económica y
Derecho de la Competencia, Madrid, 1987, pág. 124, quien relaciona directamente la igualdad con el principio de competencia de prestaciones (Leistungsprinzip). Su idea es que «los competidores deben luchar entre sí en tomo de
unos mismos elementos conformadores de las prestaciones y ofertas al público,
tales como el precio y la calidad de los productos o servicios, las condiciones de
contratación y pago, los servicios accesorios o de posventa, las garantías, la publicidad y promoción, la organización industrial y comercial (Leistungwettbewerb), toda vez que sólo cuando la competitividad se centra en torno de estos
elementos se hace posible que la competencia, como sistema económico de organización de las actividades empresariales en el mercado, redunde en beneficio de la comunidad, única razón del sistema económico de la libre competencia» (ibidem, nota n.c 238).
(16) Esta idea de la igualdad entre los competidores como elemento esencial
de la libertad de empresa ya fue destacada por GARRIGUES, J.: La Defensa de
la Competencia Mercantil, Madrid, 1964, págs. 12 y 13, quien afirmaba que «libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores (...) Roto el principio de igualdad, deja ipso facto de haber libre competencia».
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Este cambio se ha reflejado en la cláusula general de la
deslealtad competitiva recogida en la LCD, que abandona el
tradicional criterio de la contravención de las normas de
corrección y buenos usos mercantiles, propio de las concepciones paleoliberal y profesional de la competencia, sustituyéndolo por lo que resulta contrario a la buena fe (17).
En la LGP, sin embargo, la publicidad desleal quedó definida conforme al criterio tradicional (18). Con lo cual,
mientras la LGP define la deslealtad, en su art. 6 b), por referencia a las normas de corrección y buenos usos mercantiles, la LCD lo hace aludiendo al principio de buena fe. A
ello se añade un distinto tratamiento, en una y otra ley, de
la publicidad engañosa, a saber, en la LGP aparece como
una forma de publicidad ilícita, independiente de la publicidad desleal y, en cambio, en la LCD se presenta como un
acto de competencia desleal. De manera que lo desleal pa(17) Este criterio de la buena fe ha sido objeto de amplias críticas por un sector doctrinal que lo considera impreciso y perturbador, toda vez que resulta extraño a nuestra tradición legislativa (vid. OTERO LASTRES, J. M.: «La nueva ley
sobre Competencia Desleal», en La Ley, 1991, tomo 4, págs. 1053 y sigs.;
FERNÁNDEZ NOVOA, C: «Reflexiones preliminares sobre la Ley de Competencia Desleal», en La Ley, 1991, tomo 2, págs. 1179 y sigs.). Es, por ello, que su interpretación ha dado lugar a dos corrientes doctrinales, una que aboga por su
identificación con los criterios tradicionalmente empleados, como el de las normas de corrección y buenos usos mercantiles (OTERO LASTRES, FERNÁNDEZ
NOVOA), pues, de un parte, la buena fe en nuestro derecho ha venido siendo entendida de forma subjetiva por la jurisprudencia (GIMENO OLCINA, L.: «Algunos problemas de la Ley de Competencia Desleal», en La Ley, 1993, tomo 2, pág.
945), y de otra parte, estas cláusulas tradicionales no impiden la consideración
de los intereses de todos los participantes en el mercado (BERCOVITZ
RODRlGUEZ-CANO, A.: «La competencia desleal», en Derecho de los Negocios,
n.° 20, año 3, pág. 7). La otra corriente doctrinal propone un entendimiento objetivo de la buena fe, apoyado en los arts. 1258 Cc y 57 Código de Comercio, de
manera que se trata de proteger la institución de la competencia económica en
interés de todos los participantes en el mercado, tal y como establece el art. 1
LCD (vid. VICENT CHULIÁ, F.: «Otra opinión sobre la Ley de Competencia Desleal», en Revista General de Derecho, n.° 589-90, 1993, págs. 9997 y 9998; WIRTH,
A.: «La relación de competencia en la Ley de Competencia Desleal», en Revista
General de Derecho, n.° 595, 1994, pág. 4023).
(18) En este sentido, DE LA CUESTA RUTE, J. M. advierte del «anacronismo
del legislador de noviembre de 1988, con el brusco giro que comienza a dar en
febrero de 1989», momento en el que se remite el Proyecto de Ley de Competencia Desleal a las Cortes (vid. «Observaciones sobre la Ley General de Publicidad», en Revista Jurídica de Cataluña, 1989, págs. 938 y sigs.).
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ra cada texto legal parece ser una cosa distinta, identificando la publicidad engañosa y desleal con un ámbito de protección distinto: bien los intereses de los consumidores, en
el caso de la publicidad engañosa, bien los de los otros
competidores, en el caso de la publicidad desleal (19).
Desde este orden dé ideas se cuestiona si la LGP no se
habrá quedado anclada en el modelo profesional de competencia. Una respuesta afirmativa en este sentido supondría
admitir una cierta incompatibilidad entre la LGP y la LCD,
lo que obligaría a cuestionar la vigencia de la LGP (20). Esta conclusión no resulta satisfactoria, pues como acertadamente ha puesto de manifiesto TATO PLAZA, la admisión
de una derogación tácita por absorción requeriría que todos los supuestos de publicidad ilícita quedaran abarcados
por la LCD, lo que no ocurre. En concreto, la publicidad
prohibida que se menciona en el art. 8.5. LGP no queda directamente incluida en la LCD, sino a través de la integración de dicho art. 8.5 LGP (21) en el art. 15.2 LCD (22).
Además, la legislación posterior a la LCD ha seguido reconociendo vigencia a la LGP (23). Así ha ocurrido, por ejem(19) De esta idea parecen ser FERNÁNDEZ NOVOA, C: La Ley, 1991, t.,2,
págs. 1179 y 1180; OTERO LASTRES, X M.: La Ley, 1991, t. 4, págs. 1058 y
Í059; GIMENO OLCINA, L.: La Ley, 1993, t. 2, págs. 942 y 943; OTAMENDI
RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J. J: Competencia Desleal. Análisis de la Ley
3/91, Pamplona, 1992, pág. 74.
(20) A esta conclusión llega VICENT CHULLA, F., pues la LCD regula supuestos coincidentes siendo, además, más protectora de todos los intereses en
juego (cfr. Revista General de Derecho, n.° 589/590, 1993, pág. 9978). Recientemente de esta posición inicial de derogación tácita el autor ha pasado a reconocer la existencia de un concurso de normas entre ambas leyes, en el que prevalecerá la LCD al ser más favorable por el principio jura novit Curia (cfr.
VICENT CHULIÁ, F: Introducción al Derecho Mercantil, l l . ª ed. totalmente revisada, adaptada a los nuevos Planes de Estudios y orientada a la Praxis, Valencia, 1998, págs. 535 y 548 y 549).
(21) TATO PLAZA, A.: La Publicidad..., ob. cit., págs. 204 y sigs.
(22) El art. 15.2 LCD se refiere a un supuesto de violación de normas, textualmente dice: «tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad
concurrencial».
(23) MASSAGUER FUENTES, J: Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Madrid, 1999, pág. 63.
21
MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
plo, en el art. 9 .1 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la
que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, en el que se remite a lo dispuesto en el
art. 3 de la LGP. Es necesario, por ello, una reinterpretación del art. 6, b) LGP que se adapte al modelo social de
competencia recogido en la LCD (24). Si ello es posible, entonces también habrá que rechazar una derogación tácita
por incompatibilidad (25).
En este sentido, el reconocimiento de legitimación activa, en el art. 25 LGP, a las asociaciones de consumidores
para el ejercicio de la acción de cesación, tanto en los supuestos de publicidad engañosa como desleal, es un argumento a favor de la inclusión de la LGP en el modelo social
de competencia (26). En efecto, en el ámbito de la publicidad la consecuencia de esta nueva concepción social ha sido, en primer término, el desarrollo de una especial protección al consumidor como parte más débil en la
relación de intercambio. La veracidad publicitaria se presenta, de esta manera, como un mecanismo de defensa del
consumidor que contribuye al desarrollo de su libertad de
elección, fomentando, además, la transparencia de mercado, uno de los ideales de la competencia perfecta (27). No
(24) LEMA DEVESA, C: «La publicidad desleal; modalidades y problemas»,
en Revista General de Derecho, 1991, págs. 6137 y 6138; MADRENAS I BOADAS,
C: Sobre la Interpretación..., ob. cit., págs. 154 y sigs.; DE LA CUESTA RUTE, J.
M.: Revista Jurídica de Cataluña, 1989, n.° 4, págs. 941 y 942; MASSAGUER
FUENTES, J.: Comentario..., ob. cit., pág. 62.
(25) Esta posibilidad también es analizada por TATO PLAZA, A. respecto de
la publicidad comparativa (vid. La Publicidad .... ob. cit., págs. 210 y sigs.)
(26) Junto a este argumento, MADRENAS I BOADAS, C. alude también a la
interconexión que existe entre la LCD y la Ley de Defensa de la Competencia,
especialmente a través de los arts. 3 y 7 de la LDC, así como a las limitaciones
constitucionales establecidas en el art. 38 CE para la libertad de empresa (vid.
Sobre la Interpretación..., ob. cit., págs. 129 y sigs.).
(27) En este sentido el Estatuto de la Publicidad ya establecía, en su art. 10,
que «la publicidad, como servicio dirigido a los consumidores, constituye un
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LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
puede decirse, por ello, que la publicidad engañosa realizada por un monopolista no afecte a la competencia de
mercado (28). Esta afirmación sólo es válida desde una
concepción corporativa, paleoliberal o profesional, de la
competencia, donde la deslealtad exige siempre la lesión
del interés de otro competidor, algo que por definición no
es posible en una situación de monopolio. En cambio, desde una concepción institucional de la competencia, es claro que el engaño publicitario, aún realizado por el monopolista, sí que afecta los intereses del consumidor y los del
propio mercado. En este contexto, el reconocimiento de legitimación activa a los consumidores en los casos de publicidad desleal implica que la deslealtad del art. 6 LGP
también persigue la protección de aquéllos por encima de
los intereses exclusivos de los competidores (29).
En segundo término, este nuevo enfoque dado a la
competencia ha supuesto, además, una ampliación significativa de la prohibición de engaño en detrimento de la
prohibición de descrédito al competidor dentro de la actividad publicitaria, que ha visto así reducido su ámbito de
aplicación. El cambio más significativo, a este respecto, lo
presenta el enjuiciamiento de la publicidad comparativa,
que ha pasado de un régimen de prohibición —por descrédito al competidor e infracción de su derecho de uso exinstrumento ordenado para orientar su libertad de elección y favorecer la lícita
concurrencia en el mercado».
(28) De este parecer es, en cambio, CUERDA RIEZU, A.: «Contribución a la polémica sobre el delito publicitario», en Estudios sobre Consumo, 1995, 3, pág. 75.
(29) Precisamente la falta de legitimación activa de los consumidores para el
ejercicio de las acciones correspondientes en el Estatuto de la Publicidad es un
argumento para situar a este texto legislativo dentro del modelo profesional de
competencia (vid. MENÉNDEZ MENÉNDEZ,,A.: La Competencia..., ob. cit.,
pág. 88), aunque su art. 10, en el que se contiene el principio de libre competencia, define la actividad publicitaria desleal en términos muy semejantes al
del actual art. 6, b) LGP, a saber: «se considera desleal la actividad publicitaria
dirigida a provocar confusión entre bienes o servicios, la que tienda a producir
el descrédito de los competidores o de los productos de los mismos y, genéricamente, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles».
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MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
elusivo sobre la marca (30)— a otro de licitud siempre que
se cumplan con determinados requisitos de veracidad que
marca el art. 6, c) LGP (31). La prohibición de engaño se
ha convertido en principio general en materia de publici(30) Este era uno de los argumentos sostenidos por un sector doctrinal para mantener la ilicitud de la publicidad comparativa, a pesar de cumplir el requisito de veracidad. En concreto, se hacía referencia al art. 30 de la Ley de
Marcas de 10 de noviembre de 1988, que otorga al titular de la marca el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico con las excepciones del art.
33 LM. De manera que la mera mención en la comparación publicitaria representaría una infracción de ese derecho (vid. ampliamente, FERNÁNDEZ
NOVOA, C: «La publicidad comparativa», en Actas de Derecho Industrial,
1977, 4, págs. 37 y sigs.; TATO PLAZA, A.: La Publicidad ... ob. cit, págs. 185 y
sigs.; en contra de dicha infracción, abiertamente, OTERO LASTRES, J. M.:
«Publicidad comparativa: licitud e ilicitud de la misma», en Propiedad Industrial y Competencia Desleal. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1995, págs. 106 y sigs.; LEMA DEVESA, C: «La mención de la marca
ajena en la publicidad», en La Ley, 1993, n.° 3362, págs. 1 y sigs.). La Directiva
97/55 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997 ha
eliminado toda duda al respecto, ya que, en sus considerandos 14 y 15, declara justificado el uso de la marca ajena para realizar una comparación publicitaria lícita.
(31) Vid. sobre ello, DE LA CUESTA RUTE, J. M.: Revista Jurídica de Cataluña, 1989, n.° 4, pág. 941. Un estudio exhaustivo de estos requisitos puede
verse en TATO PLAZA, A.: La Publicidad..., ob. cit., págs. 221 y sigs.; TAPIA
HERMIDA, A. J.: «Publicidad comparativa denigratoria y exceptio veritatis (a
propósito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de septiembre de 1996)», en Revista General de Derecho, 1997, n.° 639, págs. 14347 y
sigs. Existe un Proyecto de Ley de modificación de la Ley 34/1988, de 11 de
noviembre. General de Publicidad, presentado en el Congreso el 22 de noviembre de 1999, por el que se introduciría un art. 6 bis en el que se recogen
los requisitos que ha de cumplir la publicidad comparativa para ser considerada lícita. A saber:
«a) Los bienes o servicios, comparados habrán de tener la misma finalidad o
satisfacer las mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre los cuales podrá incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen
o indicación geográfica la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de
otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
e) Si la comparación hace referencia a una oferta especial se indicará su fecha de inicio, si no hubiera comenzado aún, y la de su terminación, y se indicará que dicha oferta esté supeditada a las existencias del producto ofertado
cuando así suceda.
f) No podrá sacarse una ventaja indebida de la reputación de una marca,
nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor, ni de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de productos competidores».
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LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
dad, de manera que los supuestos de publicidad desleal del
art. 6 se interpretan a la luz de aquélla (32). De esta manera la declaración de ilicitud de cada uno de estos supuestos tiene que hacerse contando con lo estipulado por la
LCD para cada una de las clases de, actos de competencia
desleal. Así, la referencia en los actos de confusión —art. 6
LCD— al riesgo de asociación por parte de los consumidores lleva a entender que la deslealtad de la publicidad confusionista, adhesiva o parasitaria (33) deriva, no sólo del
aprovechamiento del esfuerzo ajeno, sino del posible engaño que puede generar sobre la procedencia o identidad del
producto, a veces, incluso sobre su calidad. De la misma
forma, los supuestos, de denigración publicitaria del art. 6,
a) LGP tienen que cumplir con lo establecido en el art. 9
LCD. A mayor abundamiento, la declaración de ilicitud
por denigración al competidor exige bien manifestaciones
de descrédito que no sean «exactas, verdaderas y pertinentes» o bien manifestaciones de tono estrictamente personal
que nada tienen que, ver con la actividad económica desarrollada por el sujeto (nacionalidad, creencias, ideología,
vida privada, etc.). Asimismo, la prohibición de engaño
exige en la publicidad testimonial que el testimonio refleje
verazmente las opiniones o experiencias del testimoniante,
y que si éste actúa como experto o consumidor del producto efectivamente lo sea y, en consecuencia, haya examinado el bien o lo haya consumido (34).
(32) En este sentido se ha pronunciado MADRENAS I BOADA, C, para quien
la prohibición de engaño tendría, así, diversas manifestaciones: el principio de
inducción a error, la inducción a error por omisión y la publicidad desleal por
engañosa, bien a través de conductas de confusión, de falsedad denigratoria o
de comparación engañosa (Sobre la Interpretación..., ob. cit., págs. 195 y sigs:).
(33) La publicidad parasitaria o adhesiva se caracteriza por aprovechar las
características positivas del producto o servicio del competidor con las que
compara el suyo propio para sumarse a la buena reputación del competidor.
Viene a ser una publicidad comparativa al revés (vid. sobre el particular, TATO
PLAZA, A.: La Publicidad ...; ob. cit., págs. 45 y sigs.).
(34) Vid. sobre ello, LEMA DEVESA, ,C: «La Publicidad testimonial», en Problemas Actuales del Derecho de la Publicidad, Madrid, 1984, págs. 55 y sigs.
25
MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
En consecuencia, hay que entender que la cláusula de
deslealtad del art. 6, b) LGP no entra en contradicción
con la general de la buena fe establecida en la LCD, de
manera que o bien se reconduce el significado de las
«normas de corrección y buenos usos mercantiles» a los
principios del nuevo sistema social de competencia (35),
o bien se limita este parámetro de corte corporativo sólo
al supuesto específico de confusión y uso injustificado de
signos distintivos (36). El dato de la legitimación activa
otorgada a los consumidores para ejercitar la acción de
rectificación en los casos de publicidad desleal es decisivo a este respecto. Además, el significado institucional
dado a la competencia bajo esta concepción social otorga
a la prohibición de engaño un papel primordial en la actividad publicitaria: fomentar un mayor nivel de información en el mercado, de manera que el consumidor
adopte una decisión racional de consumo tomando como
base las características objetivas del producto o servicio.
Esto, a su vez, contribuirá, a desarrollar una competencia
en base a las propias prestaciones que garantizará la
igualdad entre los propios competidores y preservará,
con ello, el triunfo del mejor (37).
Establecida la relación entre la LGP y la LCD y la importancia de la prohibición de engaño dentro del nuevo derecho de la Competencia, corresponde ahora examinar el
contenido que cada uno de estos textos legales otorga al
engaño publicitario.
(35) En este sentido, DE LA CUESTA RUTE, J. M. advierte que el texto legal
se refiere a las normas de corrección mercantiles, no a las profesionales, de manera que nada impide entender esta cláusula como «los usos que deriven de la
necesidad de mantener un objetivo buen funcionamiento del mercado» (en Revista Jurídica de Cataluña, 1989, n.° 4, págs. 939 y 940). En la nueva redacción
propuesta en el Proyecto de Ley de modificación L.G.P. citado se incluye una referencia expresa en las exigencias de la buena fe en artículo 6,b.
(36) MADRENAS I BOADAS, C: Sobre la Interpretación..., ob. cit., pág. 154.
(37) MASSAGUER FUENTES, J.: Comentario..., ob. cit., pág. 217.
26
LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
3. La publicidad engañosa como una forma de publicidad ilícita
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre contiene la regulación general sobre la publicidad, derogando el Estatuto de
Publicidad de 11 de junio de 1964. Como señala la propia
exposición de motivos de la Ley General de Publicidad, el
cambio operado se justifica por la necesidad de acomodar
la legislación española a la comunitaria, en concreto, a la
Directiva 84/450 del Consejo de las Comunidades Europeas, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la armonización
de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los países miembros en materia de publicidad
engañosa (38).
La Ley General de Publicidad se estructura en cuatro
Títulos. El primero de ellos se ocupa de las disposiciones
generales, recogiendo el segundo las diversas modalidades
de publicidad ilícita. El tercero y cuarto se dedican, respectivamente, a la regulación de los contratos publicitarios
y al establecimiento de las normas procesales propias de
esta materia.
El art. 3 LGP da comienzo al Título II, enumerando las
diversas categorías de publicidad ilícita. Se abandona de
este modo la demarcación de un «mínimo ético-jurídico»
en la actividad publicitaria, representado por los principios generales —legalidad, veracidad, autenticidad, libre
competencia— que habían sido definidos en el derogado
Estatuto de la Publicidad y cuya contravención provocaba
la declaración de ilicitud. La LGP ha optado, en cambió,
por determinar directamente las conductas prohibidas
dentro de la actividad publicitaria, si bien subyaciendo en
ellas las valoraciones propias de los antiguos principios.
Las categorías establecidas son cinco, a saber: a) la publici(38) Esta Directiva ha sido recientemente modificada por otra, la Directiva
97/55 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, a fin
de incluir en la misma la publicidad comparativa.
27
MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
dad contraria a los principios, valores y normas constitucionales; b) la publicidad engañosa; c) la publicidad desleal; d) publicidad subliminal; e) publicidad que infrinja la
normativa —administrativa— especial sobre determinados
bienes. Junto a ellas el art. 8.5 LGP prohibe la publicidad de
tabacos y de bebidas con graduación alcohólica superior a
20 grados centesimales en televisión y en los lugares donde
esté prohibida su venta o consumo. No se trata de una categoría nueva de ilicitud, pues ésta no deriva del contenido
o la forma del mensaje publicitario sino de la realización de
la misma actividad publicitaria en esos medios. Luego, se
trata más bien de publicidad prohibida (39).
La publicidad contraria a los principios y valores
constitucionales constituye, junto a la que infringe la normativa especial a la que se refiere el apartado e) del art. 3 LGP,
una manifestación del antiguo principio de legalidad (40),
que representa el mínimo indispensable para estimar conforme a Derecho la actividad publicitaria. Ha sido calificado de «inútilmente reiterativo y falto de oportunidad»,
pues resulta fácilmente deducible de la eficacia normativa
de la Constitución española. Si bien, su utilidad hay que
buscarla en el sentido sistemático que proporciona la declaración de su ilicitud a los efectos del ejercicio de las acciones de cesación y rectificación (41).
(39) A ella se refiere expresamente los arts. 10 y 11 de la Ley 25/1994, de 12
de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva
89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de
radiodifusión televisiva.
(40) La fórmula empleada en el Estatuto de Publicidad era más amplia, pues
sobrepasaba el ámbito del Derecho, estableciendo una especie de orden público
publicitario. A saber: «no será lícita la publicidad que por su fin, por su objeto
o por su forma ofenda las instituciones fundamentales de la nación, lesione los
derechos de la personalidad, atente al buen gusto o al decoro social o sea contraria a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres».
(41) DE LA CUESTA RUTE, J. M.: Revista Jurídica de Cataluña, 1989, págs.
58 y sigs.; ACOSTA ESTEVEZ, J. B.: «En torno al nuevo derecho de la publicidad: Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad», en Revista General de Derecho, 1989, n.° 540, pág. 5343; SANTAELLA LÓPEZ. M.: El Nuevo
Derecho..., ob. cit., pág. 108.
28
LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
La publicidad desleal se subdivide, a su vez, en publicidad denigrante, confusionista o adhesiva y publicidad
comparativa. Como ya se ha puesto de manifiesto en el
apartado anterior el concepto de deslealtad queda supeditado al establecido en la LCD, por lo que nos remitimos a
lo allí manifestado.
La publicidad subliminal es un supuesto de ilicitud
propio de la LGP, que no ha sido previsto en la LCD. Ataca
a la misma esencia de la libertad de decisión del consumidor, pues, éste ni siquiera es consciente del estímulo publicitario. Se caracteriza por el empleo de técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los
umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el
público destinatario sin ser conscientemente percibida.
La Ley General de Publicidad ha recogido, en su art. 4,
un concepto amplio de publicidad engañosa en cuanto que
no sólo define el engaño por el criterio subjetivo de inducción a error del consumidor, sino qué además se refiere expresamente al engaño por omisión de datos fundamentales
que inducen igualmente a error a sus destinatarios, algo
que no aparecía ni en el Estatuto de Publicidad ni tampoco
en la mencionada Directiva (42). En concreto, se define como «la que de cualquier manera, incluida su presentación,
induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o
ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de
los bienes, actividades ó servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios».
Se ha producido un giro en la configuración del principio de veracidad, al que se refería elart. 8 del derogado Estatuto de la Publicidad, pues en éste se vinculaba al criterio objetivo de la veracidad y exactitud de las alegaciones
publicitarias, susceptibles de prueba en cualquier momen(42) MADREÑAS I BOADAS, C: Sobre la Interpretación... ob. cit., pág. 86.
29
MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
to (43). Se ofrecía, así, una configuración objetiva del ilícito engañoso, en el que lo relevante era el respeto a la verdad a través de la exactitud y comprobación de determinadas alegaciones. Aunque la inducción a error también se
mencionaba, sólo lo hacía como una consecuencia de la
falsedad, esto es, de la no correspondencia con la realidad
de lo comunicado publicitariamente (44).
En cambio, en la LGP, al igual que en la Directiva, se subjetiviza el ilícito engañoso, pues al recaer su esencia en la posibilidad de inducción a error al consumidor, sin requerirse
que éste se produzca efectivamente —salvo en el caso de la
publicidad engañosa por omisión—, resulta irrelevante que
la publicidad sea o no objetivamente falsa para que se califique de engañosa. Esto significa que una comunicación objetivamente cierta puede, sin embargo, ser declarada engañosa y, a la inversa, que una comunicación objetivamente falsa
—exageración publicitaria— puede resultar ajustada al principio de veracidad (45). Todo dependerá de la estimación del
consumidor, lo que obliga a determinar el tipo de consumidor —más o menos atento— que ha de tomarse como referencia en el enjuiciamiento del engaño.
Asimismo, al ser la inducción a error al consumidor el criterio determinante del engaño, la mención expresa de la omisión de datos se convierte en una reiteración innecesaria (46),
(43) Vid. RUÍZ VADILLO, E.: «Naturaleza y efectos de los principios generales jurídicos de la publicidad en el Estatuto de 11 de junio de 1964», en Estudios
de Derecho Civil en honor del Prof. Castán Tobeñas, t. II, Pamplona, 1969, págs.
512 y sigs.
(44) El art. 8 del Estatuto de Publicidad decía así: «En toda actividad publicitaria deberá respetarse la verdad, evitando que se deformen los hechos o se induzca a error. Las afirmaciones que contengan alegaciones que se refieran a la
naturaleza, composición, origen, cualidades sustanciales o propiedades de los
productos o prestaciones de servicios objeto de publicidad serán siempre exactas y susceptibles de prueba en cualquier momento».
(45) DE LA CUESTA RUTE, J. M.: Revista Jurídica de Cataluña, 1989, págs.
934 y 935.
(46) En este mismo sentido se manifiesta DE LA CUESTA RUTE, J. M.: Revista Jurídica de Cataluña, 1989, págs. 69 y 70; FERNÁNDEZ NOVOA, C, quien
ha advertido que no toda omisión de datos es engañosa, sino sólo aquella que
«provoca una falsa impresión o suscita expectativas que el anunciante no pue-
30
LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
sobre todo, teniendo en cuenta que la regla de interpretación
de las expresiones publicitarias es la de buscar la impresión
general o el significado global del mensaje (47).
Para que el mensaje publicitario sea calificado de engañoso conforme a la LGP se requiere, además de su idoneidad para inducir a error, que sea susceptible de influir en el
comportamiento económico de sus destinatarios. Bajo este
concepto la jurisprudencia ha entendido que el mensaje debe poder motivar la decisión del comprador (48). La doctrina, en cambio, considera suficiente con que la publicidad sirva para atraer al consumidor a un análisis más
detenido de la oferta, que de otra manera habría pasado
desapercibida (49). Por¡lo que se refiere a la alusión al posible perjuicio del competidor, hay que entender que éste
se produce como consecuencia de la posible afectación del
comportamiento económico del consumidor. De manera
que con el nuevo concepto de deslealtad no puede admitirse que con el sólo perjuicio al competidor, sin afectación
por tanto, a los consumidores, se pueda producir un acto
de publicidad engañosa (50).
de satisfacer» (en La reforma del vigente- Estatuto de la Publicidad de 1964 ante el
ingreso de España en la Comunidad Económica Europea (lección magistral pronunciada en la sesión académica que tuvo lugar en el Ateneo de Madrid el día
21 de noviembre de 1979), Madrid, 1980, pág. 15).
(47) Cfr. FERNÁNDEZ NOVOA, C: Revista de Derecho Mercantil, n.° 107,
1968, págs. 47 y sigs.
(48) Vease el caso Citroen, sentencia del Tribunal Supremo de 3 febrero de
1995, fundamento jurídico 3°.
(49) Vid. con bibliografía allí citada, TATO PLAZA, A.: «La publicidad engañosa en la jurisprudencia (breves reflexiones al hilo de la sentencia del Tribunal
Supremo en el caso Citroen)», en Revista General de Derecho, n.º 608, 1995,
págs. 5494 y 5495. De esta opinión, parece ser también, MASSAGUER FUENTES, J.: Comentario..., ob. cit., pág. 233; y OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J. J.: Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona,
1994, pág. 182, en cuanto que destaca que el éxito de la publicidad relativa al
caso Citroen está en conseguir que «potenciales adquirentes se acerquen al concesionario a examinar los vehículos», y no en qué algún consumidor lo adquiera a consecuencia del anuncio publicitario.
(50) Cfr. MASSAGUER FUENTES, J.: Comentario a la Ley..., ob. cit., pág. 215.
31
MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
La mención de la presentación en la definición del art. 4
LGP permite incluir dentro del concepto de publicidad engañosa supuestos que antes quedaban excluidos de esta categoría. Este es el caso de la llamada publicidad encubierta,
en el que la información no se presenta como actividad publicitaria y, por ello, no es identificada como una comunicación persuasiva (51), o el de publicidad «estática», en el
que la actividad publicitaria se lleva a cabo a través de la
presencia en una escena o en un programa televisivo de los
bienes objeto de publicidad, sin que el destinatario tenga
conciencia de su significado publicitario (52).
Frente a todas estas clases de publicidad ilícita, la LGP
prevé el ejercicio de las acciones de cesación y/o rectificación ante los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, pudiendo adoptarse también como medidas cautelares o incluso como actividad previa no jurisdiccional (53).
Asimismo, el art. 31 LGP dispone que la sentencia estimatoria de la demanda de publicidad ilícita puede imponer la
difusión de publicidad correctora (54), «cuando la grave(51) La LGP se refiere a esta clase de publicidad en el Título III dedicado a
la contratación publicitaria. Concretamente, el art. 11 LGP impone a los medios
de comunicación y al anunciante el deber de identificación de la publicidad
(principio de autenticidad del Estatuto de la Publicidad). Al considerarse la publicidad encubierta como una forma de publicidad engañosa queda, como un
supuesto de publicidad ilícita, dentro del ejercicio de las acciones y sanciones a
las que se refiere el Título IV LGP. Sobre el particular, vid. MADRENAS I BOADAS, C: Sobre la Interpretación... ob. cit., págs. 186 y sigs.; LEMA DEVESA, C:
«La publicidad engañosa en el moderno Derecho español», en La Ley, 1995, 2,
pág. 873; críticamente con esta inclusión en cuanto que abona el campo para la
permisividad del dolus bonus en la publicidad, de modo que la identificación como publicidad de lo manifestado permite reconocer un índice de reserva en los
destinatarios que justifica la existencia de una cierta dosis de engaño en la publicidad, DE LA CUESTA RUTE, J. M./DE LA OLIVA SANTOS, A.: La Ley, 1981,
4, pág. 897; reiterando su posición DE LA CUESTA RUTE, J.M.: Revista Jurídica de Cataluña, 1989, págs. 931 y 932.
(52) VICENT CHULIÁ, F: Introducción al Derecho..., ob. cit., pág. 551.
(53) Sobre los aspectos procesales de la LGP vid. BARONA VILAR, S.: Tutela
Civil y Penal de la Publicidad, Valencia, 1999, págs. 197 y sigs.
(54) Se distingue entre el concepto de publicidad correctora y lo que se denomina «comunicado rectificativo». Mientras la primera alude a una difusión
impuesta en virtud de una sentencia judicial, lo segundo es una consecuencia
32
LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
dad del caso así lo requiera y siempre que pueda contribuir
a la reparación de los efectos de la publicidad ilícita».
4. El engaño publicitario c o m o un acto de competencia desleal
La Ley de Competencia Desleal se promulga el 10 de
enero de 1991, instaurando, por primera vez en nuestro ordenamiento, una normativa general sobre la deslealtad en
la competencia. Consta de una parte general y otra especial, a las que se dedica, respectivamente, el primer y segundo capítulos. En la parte general se fija el ámbito de
aplicación objetivo, subjetivo y territorial de la Ley, estableciéndose los presupuestos esenciales de todo ilícito desleal: su finalidad concurrencial y realización en el mercado (art. 2). En la parte especial, además de la cláusula
general a la que ya he hecho referencia, se contiene una
enumeración típica de grupos concretos de casos de deslealtad competitiva, entre los que se encuentran los actos de
engaño. En concreto, el art. 7 LCD los define como «la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la
omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica
que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o
alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y
cantidad de los productos, y, en general, sobre las ventajas
realmente ofrecidas».
El elemento definitorio del engaño es, al igual que en la
LGP, el de la inducción a error al destinatario (55). En efecde la aplicación de los arts. 25.2 y 27 LGP, esto es, se trata de una comunicación
dé carácter voluntario, resultado del acuerdo al que llegan el solicitante de la
rectificación y el anunciante (cfr. ESPALIAT LARSON, A.: «algunas reflexiones
sobre la publicidad engañosa», en Directiva, n.° 2, 1990, pág. 131).
(55) En este sentido, OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J.J.: Competencia Desleal..., ob. cit., págs., 143 y sigs.
33
MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
to, aunque el art. 7 LCD se refiere en un primer momento
a las «indicaciones incorrectas o falsas» (56), su operatividad queda condicionada más adelante a la susceptibilidad
de «inducción a error a las personas a las que se dirige o
alcanza». Con lo cual, los mismos casos de engaño publicitario que constituyen publicidad engañosa según la LGP
pueden, al mismo tiempo, ser subsumidos dentro de los actos de competencia desleal engañosos (57).
Así las cosas, se plantea si existe o no un concurso normativo entre ambos textos legales, una vez que ha sido desechada la posibilidad de derogación tácita de la LGP por
la LCD. En este punto lo relevante es determinar si el sujeto con legitimación activa para ello puede ejercer cumulativamente las acciones de uno y otro texto legal o, en cambio, ha de optar por un ejercicio alternativo de éstas. A este
respecto hay que tener en cuenta que la LCD establece una
protección más amplia, pues existe un mayor número de
acciones ejercitables. En concreto, el art. 18 LCD dispone
que contra el acto de competencia desleal pueden ejercitarse: la acción declarativa de la deslealtad, si la perturbación creada por el mismo subsiste; la acción de cesación
del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha
puesto en práctica; la acción de remoción de efectos producidos por el acto; la acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas; la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el acto,
si ha intervenido dolo o culpa del agente; la acción de en(56) Algún autor ha tratado de encontrar el sentido de la utilización de esta
expresión en su conexión con la parte subjetiva de la acción, de manera que podría pensarse que ya que ambos supuestos tienen que acabar induciendo a error,
la incorrección sugeriría un cierto descuido o imprudencia, mientras que la falsedad denotaría una intencionalidad clara, el dolo (así parece apuntarlo LEMA
DEVESA, C: Revista General de Derecho, n.° 562/563, 1991, pág. 6138.
(57) Aunque algún autor ha visto un distinto ámbito de aplicación, más amplio
en el caso del art. 7 LCD, en cuanto que los actos de engaño de la LCD no requieren siempre el elemento de difusión, propio de la LGP (vid. DÍAZ MENDEZ, N.:
«Publicidad engañosa», en Propiedad Industrial y Competencia Desleal, Cuadernos
del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, págs. 142 y 143).
34
LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
riquecimiento injusto, c u a n d o el acto lesione u n a posición
jurídica a m p a r a d a p o r un derecho de exclusiva u otra de
análogo contenido económico.
La resolución del concurso normativo por el principio de
especialidad a favor de la LGP (58), obliga a la aplicación exclusiva de este texto legal. De esta m a n e r a se limitan las acciones ejercitables a las previstas en esta Ley, quedando excluidas, en consecuencia, las que aparecen en la LCD. Ahora
bien, c o m o quiera que la relación de especialidad exige que
todos los casos comprendidos en la ley especial sean también
casos de la ley general, no puede aceptarse esta relación de
especialidad, pues, como se vio m á s atrás, al menos el caso
de la publicidad prohibida del art. 8.5 LGP no está directamente comprendido en la LCD. No fue ésta t a m p o c o la idea
que inspiró al legislador para la elaboración de u n a normativa general de la competencia desleal. El legislador pretendía
u n a regulación global (perspectiva unitaria) del fenómeno de
la concurrencia desleal (59). En consecuencia, debe entenderse que la regulación establecida en ambas leyes es independiente, diferente o no estrictamente coincidente (60). Se
establecería entre ambos u n a relación de subsidiariedad. La
cuestión sigue siendo si, a pesar de ello, el ejercicio de las acciones previstas en los diferentes cuerpos legislativos tiene
que ser excluyente o, por el contrario, el legitimado puede
optar entre el ejercicio de u n a u otra acción o su acumulación en la misma d e m a n d a (61). A favor de su acumulación
se encuentra el art. 33 LGP, que admite esta posibilidad
«siempre que p o r su naturaleza o cuantía no sean incompa-
(58) Cfr. OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J. J.: Competencia Desleal..., ob. cit., pág. 80; LEMA DEVESA, C: La Ley, 1995, pág. 879.
(59) De esta opinión también, MASSAGUER FUENTES, J.: Comentario...,
ob. cit., pág. 64.
(60) TATO PLAZA, A.: La Publicidad..., ob. cit„ págs. 217 y sigs.
(61) A favor de la acumulación de acciones se manifiesta TATO PLAZA, A.:
La Publicidad..., ob. cit., pág. 221; MASSAGUER FUENTES, X: Comentario...,
ob.cit., págs. 554 y 555, éste último considerando que existe un concurso de acciones. En contra, OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J.J.: Comentarios a la Ley .... ob. cit., 1994, págs. 117 a 120.
35
MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
tibies entre sí o con las acciones a las que se refieren los artículos anteriores». De manera que no hay un concurso de
normas, sino más bien un concurso de acciones (62). En este sentido, lo ha reconocido también la práctica jurisprudencial (63).
5. La publicidad engañosa c o m o fraude a los consumidores
Según establece la propia exposición de motivos, la Ley
26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nace para dar cumplimiento al mandato constitucional establecido en el art. 51 CE de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios y proteger la
seguridad, la salud y los legítimos intereses de aquéllos.
Como uno de los principios rectores de la política social y
económica, el art. 51 CE debe conectarse al ejercicio de la
libertad de empresa (art. 38 CE) como uno de sus límites.
La ley se articula en diez capítulos. En el primero de ellos
se establecen los derechos básicos de los consumidores y
usuarios, limitando su ámbito de aplicación por razón de los
sujetos —los consumidores y usuarios—, que quedan definidos por la propia ley. En concreto, el art. 1.2 LGDCU establece que «a los efectos de esta Ley, son consumidores y
usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utili(62) Sobre esta problemática, vid., BARONA VILAR, S.: Tutela Civil ... ob.
cit., págs. 282 y sigs. La autora acaba sosteniendo una posición ecléctica entre
la opción de la especialidad de la LGP y la preferencia de la LCD por su posterioridad en el tiempo. De manera que reconoce el carácter especial de la LGP
sobre el de la LCD, si bien otorgando preferencia a ésta última, pues entiende
que se produce, a su vez, una nueva especialidad en favor de la LCD cuando «la
publicidad desleal afecte al ámbito concurrencial». A mi modo ver, tal posición
no es sostenible pues toda la publicidad ilícita tiene carácter concurrencial. En
efecto, toda ella tiene que entrar en la definición que de publicidad ofrece la
LGP (art. 2). Creo, pues, que la autora se equivoca al ampliar el campo de la publicidad ilícita (desleal) a supuestos de publicidad política, religiosa, sanitaria,
educativa, etc., si, como entiendo, quiere aludir con ello a la llamada propaganda y a la publicidad institucional.
(63) Cfr. BARONA VILAR, S.: Tutela Civil..., ob. cit., págs. 289 y 290.
36
LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
zan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o
inmuebles, productos,, servicios, actividades o funciones,
cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden»; quedando excluidos de esta condición, en su
n ú m e r o 3, «quienes, sin constituirse en destinatarios finales,
adquieran, almacenen, utilicen o c o n s u m a n bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros».
Se establece, así, un; ámbito de aplicación más reducido que
el de la LGP, pues ésta afecta a las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance (art. 2
LGP), sin que tenga relevancia si son o no destinatarios finales del bien o servicio que es objeto de publicidad. Esta distinción será tenida en cuenta más adelante p a r a determinar
quién es el sujeto pasivo del delito publicitario. Los siguientes seis capítulos se dedican al desarrollo de cada u n o de los
derechos: salud, seguridad, intereses económicos, información, etc., ocupándose los últimos capítulos del establecimiento de las garantías p a r a el respeto de estos derechos, de
sus infracciones y de las sanciones previstas en esos casos.
Pues bien, dentro del capítulo III, dedicado a la protección de los legítimos intereses económicos y sociales, se recoge el art. 8 LGDCU, en el que se declara q u e la publicid a d falaz o e n g a ñ o s a s e r á p e r s e g u i d a y s a n c i o n a d a
administrativamente c o m o fraude, a la vez que se otorga al
contenido del mensaje publicitario el valor de cláusula
contractual (64). Con ello, el engaño publicitario p u e d e
(64) En concreto, el texto legal dice así: «1. La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en
las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas serán exigibles
por: los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el
contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado
contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de
la oferta, promoción o publicidad.
37
MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
constituir un ilícito administrativo (65), con independencia del ilícito civil que deriva de la aplicación de las leyes
General de Publicidad y de Competencia Desleal. En este
sentido, el art. 34 LGDCU enumera las infracciones en materia de consumo, refiriéndose al «fraude en bienes y servicios susceptibles de consumo por (...) cualquier situación que induzca a engaño o confusión o que impida
reconocer la verdadera naturaleza del producto o servicio»
en su apartado 4.°, así como «al incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización o tipificación, etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios» en
su apartado 6.°. Las infracciones son sancionadas con multas administrativas, cuya cuantía depende de la gravedad
de aquéllas (66), previéndose para los casos de infracciones muy graves la posibilidad de que el Consejo de Ministros acuerde la imposición del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio por un plazo máximo de
cinco años (art. 36.2 LGDCU)
Así las cosas, la cuestión que se suscita es cuál es el alcance que se otorga a este ilícito administrativo. En este
punto hay que tener en cuenta dos cosas. En primer lugar,
el distinto ámbito de aplicación de la LGDCU respecto de
3. La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de
consumidores y usuarios estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar».
(65) No es esta la única intervención de la administración pública en materia
de publicidad. El art. 8 LGP, en sus apartados 1, 2, y 3, se refiere a la regulación
administrativa de la actividad publicitaria que versa sobre determinados productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la salud, seguridad de las personas o de su patrimonio, previéndose en estos casos el
posible sometimiento al régimen de autorización administrativa previa (sobre
los problemas que genera esta autorización administrativa previa y los principios
a los que debe quedar sometida, vid. BARRACHINA JUAN, E.: «un aspecto de la
intervención administrativa en materia de publicidad», en Directiva, 1990, n.° 2,
págs. 87 y sigs.; REBOLLO RUIZ, M.: «autotutela administrativa y cesación de la
publicidad ilícita», en Estudios sobre Consumo, 1995, págs. 13 y sigs.).
(66) La gravedad de las infracciones depende de los «criterios de riesgo para
la salud, posición en el mercado del infractor, cuantía del beneficio obtenido,
grado de intencionalidad, gravedad de la alteración social producida, generalización de la infracción y la reincidencia» (art. 35 LGDCU).
38
LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
la normativa publicitaria. Para ello es necesario distinguir
entre el acto publicitario y el de consumo. El acto de consumo tiene lugar en un momento distinto y sucesivo a
aquel en el que se realiza la actividad publicitaria (67). Es
cierto que el acto de publicidad se dirige a la promoción de
actos de consumo, pero no se identifica por ello con éstos.
Dicho de otra manera, lo característico de la publicidad es
su potencialidad para generar actos de consumo (68), no el
que éstos se lleven a cabp de manera efectiva. Esto último
pertenece al ámbito del derecho contractual. Lo que significa que la veracidad exigida por la LGDCU, a diferencia de
lo que ocurre en la LCP y en la LGP, opera en el ámbito
contractual (69). De manera que puede decirse que la publicidad por sí misma carece de fuerza contractual vinculante (70). Sólo cuando el sujeto particular se ha decidido
a contratar (acto de consumo), la publicidad se convierte
en elemento de integración o de interpretación del contrato (71). Esta idea sé encuentra corroborada por la propia
(67) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: «La defensa contractual del consumidor o usuario en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A./BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: Estudios Jurídicos sobre Protección de los Consumidores, Madrid, 1987, págs. 180 y 181:
(68) Esta idea de la potencialidad como probabilidad de ganancia del empresario concurrente es la que utiliza ASCARELLI, T. para caracterizar cualquier actividad1 competitiva, y en consecuencia, su pérdida sirve como elemento definitorio de
la deslealtad competitiva (en Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales,
traducción de E. Verdera y L. Suarez-Llanos, Madrid, 1970, pág. 202).
(69) Así lo establece expresamente la disposición adicional segunda de la
LGDCU.
(70) Cfr. REYES LÓPEZ, M. J: «El carácter vinculante de la oferta y de la publicidad en el art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios», en Estudios sobre Consumo, n.° 43, 1997, págs. 67 y 68.
(71) Éste es el sentido que, con anterioridad a la promulgación de la LGDCU,
había dado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al mensaje publicitario. Así,
el Tribunal Supremo en las sentencias 14 de junio de 1976 y de 27 de enero de
1977 atribuyó a la publicidad el valor de elemento de integración del contrato,
basándose para ello en el principio de buena fe proclamado en el art. 1258 C.c.
De manera que era lógico que ante la falta de detalles en el contrato, los compradores se atuvieran a lo establecido en los folletos publicitarios. Asimismo, en
las sentencias de 9 de febrero de 1981 y de 20 de marzo de 1982 reconoció a la
publicidad valor para interpretar las cláusulas imprecisas por aplicación de los
arts. 1281 y 1282 Cc., que obligan a acudir a los actos anteriores, coetáneos o
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MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
LGDCU en su disposición adicional segunda, en la que se
establece que «lo dispuesto en la presente Ley será de aplicación a todo tipo de contratos en los que intervengan consumidores».
En consecuencia, puede decirse que, aunque la exigencia de veracidad del art. 8 LGDCU opere desde el acto de
publicidad, condicionando el contenido del mensaje publicitario, su función es regular los efectos negociales de la
publicidad, que tienen lugar en el momento posterior del
acto de consumo (72).
En segundo lugar, el art. 8 LGDCU no contiene una definición de lo que sea la publicidad falsa o engañosa, sino
que parece remitirse a «las disposiciones sobre publicidad». Luego, hay que entender que el art. 8.3 LGDCU se refiere a la publicidad falaz o engañosa de acuerdo con el criterio de inducción a error al consumidor (falsedad
subjetiva), sin que sea suficiente o necesaria la falsedad objetiva del mensaje publicitario para calificarlo de engañoso (73). Así, puede existir inducción a error sin que las declaraciones sean objetivamente falsas y, a la inversa, puede
existir falsedad objetiva sin que se produzca inducción a
error al consumidor, porque por ejemplo éste no lo toma
en serio (exageraciones publicitarias, publicidad de tono
excluyente, etc.). Si bien hay que entender que el engaño
sólo será relevante cuando la inducción a error afecte a la
posteriores para interpretar el sentido de las cláusulas oscuras (para una exposición detallada de estos casos, vid. CABALLERO LOZANO, J. M.: «Eficacia
contractual de la publicidad comercial en la jurisprudencia», en Actualidad Civil, 1996, I, págs. 295 y sigs.).
(72) En este sentido PASQUAU LIAÑO, M. pone de manifiesto cómo la integración de las declaraciones publicitarias con el contrato permite aplicar la doctrina de los vicios del consentimiento (error, dolo) en caso de engaño, aparte de
la sanción administrativa por fraude (vid., en «Comentario al art. 8 LGDCU», en
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R./SALAS HERNÁNDEZ, J. (Coords.): Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, págs. 159 y sigs.).
(73) PASQUAU LIAÑO, M., en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R./SALAS
HERNÁNDEZ, J. (Coords.): Comentarios a la ... ob. cit., pág. 145.
40
LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
«naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad de cada producto o servicio», pues son estas condiciones a las que se refiere las exigencias de exactitud del mensaje publicitario en el párrafo 1.° del art: 8 LGD CU.
De todo lo anterior resulta que la publicidad engañosa,
además de un ilícito administrativo, puede constituir un ilícito civil por competencia desleal, por publicidad ilícita o incluso por incumplimiento contractual o vicio en el consentimiento. De aquí qué algunos autores hayan cuestionado la
necesidad de intervenir penalmente en esta materia (74).
Si bien la insuficiencia del Derecho administrativo y del civil (75) para dar respuesta a los riesgos sociales que conlleva un engaño publicitario de generar daños en serie o en
cadena (76), lleva a la mayoría a manifestarse a favor de su
incriminación (77). A este respecto, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la ausencia de criminalización de
conductas socialmente dañosas en la esfera socioeconómica puede suponer un alejamiento de la igualdad real y efec(74) SÁNCHEZ GARCÍA, I.: «El nuevo delito publicitario (art, 282 del Código penal)», en Actualidad Penal, 1997, n.° 25, págs. 563 y 564; VALLE MUÑIZ, J.
M.: «comentario al art. 282 C.p.», en QUINTERO OLIVARES, G./VALLE
MUÑIZ, J. M.(Dir/coord): Comentarios al Nuevo Código Penal, Pamplona, 1996,
pág. 1278; MUÑOZ CONDE., F.: Derecho Penal, Parte Especial, undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código penal de 1995, Valencia, 1996,
pág. 443.
(75) De esta opinión también TAMARIT SUMALLA, J. M.: «Problemas fundamentales de la tutela de los intereses de los consumidores en la actividad publicitaria», en Directiva, 1990, n.º 2, págs. 160 y 161.
(76) Destaca esta dimensión colectiva de sus posibles consecuencias perjudiciales en el fenómeno publicitario REYES LÓPEZ, M. X: Estudios sobre Consumo , n.° 43, 1 9 9 , pág. 63.
(77) OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: «Notas para un estudio de los
fraudes alimentarios en Derecho Penal», en Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense dé Madrid, 1979, págs. 92 y 93; SANTAELLA
LÓPEZ, M.; El Delito Publicitario, Madrid, 1981, págs. 133 y sigs.; CHOCLAN
MONTALVO, J. A.: «El delito publicitario en el nuevo Código penal», en Actualidad Jurídica Aranzadi, 1996, n.° 256, pág. 2; GÓMEZ RIVERO, M. C: «Hacia
una nueva interpretación del delito publicitario», en La Ley, 1997, 4, pág. 1231;
TAMARIT SUMALLA, J. M.: «La tutela penal de los intereses de los consumidores en la actividad publicitaria: problemas fundamentales», en Cuadernos de Política Criminal, 1990, págs. 326 y sigs.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C: Derecho
Penal Económico. Parte Especial, Valencia, 1999, pág. 93; CUERDA RIEZU, A.:
Estudios Sobre Consumo, 1995, 3, pág. 76.
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MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
tiva a la que alude el art. 9.2 CE (78), en el sentido puesto
ya de manifiesto por la criminología crítica (79). No quiere decirse, con ello, que exista un mandato constitucional
de incriminación respecto de esta materia, pero sí que ha
de tenerse en cuenta la función simbólica que desempeña
el Derecho penal en la conformación de la conciencia social (80). De manera que su incriminación puede servir para llamar la atención sobre la importancia de los derechos
de los consumidores. En segundo lugar, la intervención penal en el ámbito económico sirve también como instrumento de política económica, que se apoya en el efecto
preventivo de intimidación propio de la sanción penal (81).
De modo que el Derecho penal viene a cumplir una función de prevención, evitando que se llegue a compensar la
posible multa administrativa con los beneficios obtenidos
por el acto ilícito realizado (82). No deja de ser relevante,
a este respecto, la práctica coincidencia de la entrada en vigor del nuevo Código penal de 1995 con la constitución, el
13 de junio de 1995, de la Asociación de Autocontrol de la
Publicidad, en cuyo seno se ha gestado el Jurado de la Aso(78) QUINTERO OLIVARES, G.: «La política penal para la propiedad y el orden económico ante el futuro Código penal español», en Estudios Penales y Criminológicos, III, Santiago de Compostela, 1978/79, pág. 225; SCHÜNEMANN,
B.: «¿Ofrece la reforma del Derecho penal económico alemán un modelo o un
escarmiento?», en Poder Judicial, Monográfico dedicado a las Jornadas sobre la
Reforma del Derecho Penal en Alemania, pág. 34.
(79) Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.: Manual de Criminología, Introducción y Teorías de la Criminalidad, Madrid, 1988, págs. 592 y sigs.
(80) A ello se refiere también TAMARIT SUMALLA, J. M.: Cuadernos de Política Criminal, 1990, pág. 329
(81) Vid. PEDRAZZI, C: «el bien jurídico en los delitos económicos», en
BARBERO SANTOS, M. (Ed): La Reforma Penal: Delitos Socio-Económicos, Madrid, 1985, págs. 286 y 287. En este sentido, TIEDEMANN, K.: «Welche strafrechtlichen Mittel empfehlen sich für eien wirksamere Bekampfung der Wirtschaftskriminalität?»,
en Verhandlungen des 49. Deutschen Juristentages,
München, 1972, págs. 40 y 41, pone de manifiesto que la eficacia preventiva de
esta normas vendrá determinada más que por la pena en sí, por la intensidad de
la persecución práctica de los delitos económicos: el alcance del descubrimiento del hecho, su persecución, el incremento del riesgo de un castigo real, etc.
(82) PALIERO, C. E.: «La sanzione administrativa come moderno strumento
di lotta alia criminalitá económica», en Diritto Penale dell'Economía, n.° 4, 1993,
págs. 1030 y sigs.
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LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y EL DERECHO PENAL
ciación de Autocontrol de la Publicidad, un organismo de
autocontrol publicitario que se rige por su Reglamento de
14 de abril de 1999 (83) y que se halla integrado por un
Presidente, cinco Vicepresidentes y quince vocales, de los
cuales, al menos el Presidente y los Vicepresidentes deben
ser juristas de reconocido prestigio, y los demás, expertos
en materia publicitaria (84).
En tercer lugar, el recurso a la vía penal puede evitar la
formación de paraísos publicitarios, máxime cuando en
los países de nuestro entorno jurídico próximo el engaño
publicitario recibe sanción penal. No cabe duda que una
armonización de las legislaciones de los Estados miembros
de la Unión Europea en este sentido contribuirá a desarrollar una competencia en condiciones equivalentes en el
mercado único europeo, especialmente si se tiene en cuenta el carácter transnacional de muchas campañas publicitarias y las posibilidades que ofrecen las comunicaciones
actuales para que la publicidad traspase las fronteras (85).
En cuanto al ejercicio de las diversas acciones, el art.
32 LGP admite la compatibilidad de lo previsto en este texto legal (cesación, prohibición y/o rectificación de la publicidad) «con el ejercicio de las acciones civiles, penales, ad(83) Aunque su Reglamento es de 1999, el Jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad comenzó sus actividades en julio de 1996. Su actuación
hasta la fecha se ha valorado positivamente por la doctrina, pues aunque los
consumidores no tengan representación dentro de este órgano de autocontrol,
sí se ha previsto legitimación activa a las asociaciones de consumidores (vid.,
TATO PLAZA, A.: «El nuevo sistema de autodisciplina publicitaria en España»,
en Actas de Derecho Industrial, XVIII, 1997, págs. 183 y sigs.).
(84) Sobre su organización y funcionamiento, vid. GÓMEZ CASTALLO, J.
D.: «El autocontrol publicitario», en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, III,
Madrid, 1998, págs. 249 y sigs.; BARONA VILAR, S.: Tutela Civil..., ob. cit., págs.
175 y sigs., la autora recoge también un análisis de los modelos de autocontrol
en Derecho comparado; MASSAGUER FUENTES, J.: Comentario..., ob. cit.,
pags. 97 y sigs.
(85) Vid. a este respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea de 9 de julio de 1997, en donde se discute si la prohibición de publicidad
engañosa y de publicidad destinada a niños del Estado miembro receptor impuesta a una publicidad televisiva emitida desde otro Estado miembro fronterizo
constituye una medida limitativa de la competencia intracomunitaria.
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MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO
ministrativas o de otro orden que correspondan y con la
persecución y sanción como fraude de la publicidad engañosa por los órganos administrativos competentes en materia de protección y defensa de los consumidores y usuarios». Asimismo, el art. 32.1 LGDCU prevé la imposición
de sanciones administrativas, «sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan
concurrir», estableciendo seguidamente la prohibición de
doble sanción —administrativa y penal—, ordenando suspender la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismos hechos.
Sobre este particular MAPELLI CAFFARENA niega la compatibilidad de la acción civil de responsabilidad contractual
con la acción penal. De manera que, a su modo de ver, la
condena por publicidad fraudulenta impediría al particular
que ha contratado con el anunciante condenado exigir el
cumplimiento de lo manifestado en la publicidad (86). En
mi opinión, se está confundiendo de nuevo el acto particular de consumo con la actividad publicitaria. Mientras la
responsabilidad contractual (exigencia de cumplimiento o
bien indemnización) se genera cuando el acto de consumo
ha tenido lugar, el delito publicitario debe operar en una
fase previa e independiente de la contratación efectiva.
Con lo cual, establecida la condena por publicidad engañosa e incumplida la prestación prometida en el mensaje
publicitario, no se ve obstáculo alguno para que el consumidor-contratante ejercite la acción de responsabilidad
contractual que le asegure una indemnización por el incumplimiento.
(86) MAPELLI CAFFARENA, B.: El Delito de Publicidad Fraudulenta, Sevilla,
1999, págs. 15 y 16.
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