Delineamientos del delito imprudente

DELINEAMIENTOS DEL DELITO IMPRUDENTE
FERNANDO POVIÑA
INTRODUCCIÓN
Se ha manifestado la imposibilidad de considerar a la culpa como un objeto
que sea pasible de definición, conceptuándosela, antes bien, como una forma de obrar,
es decir, actuar con imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes a
su cargo (v.gr. artículo 84 del Código Penal). Pero, en su esencia, estos no son sino
ejemplos de violación del deber de cuidado, caracterizándose el obrar culposo por la
actitud anímica del autor respecto del resultado producido. En todo caso, la culpa se
ubica entre el dolo y el caso fortuito, por lo que sus límites se fijan por exclusión1. A
diferencia del tipo doloso, en el que la acción prohibida se individualiza mediante su
descripción, en el tipo imprudente permanece prima facie indefinida y sólo es posible
particularizar en cada caso, luego de determinar la conducta que origina el resultado
penalmente sancionado2.
Los códigos penales de habla hispana siguen dos sistemas legislativos diferentes
en el tratamiento del delito imprudente. La legislación española sigue el llamado sistema
del numerus apertus, según el cual una cláusula general establece que cualquier delito
doloso cometido en forma negligente merece una pena determinada. De modo adverso,
la legislación latinoamericana se ha inclinado -cada vez de manera más definida- por el
sistema continental europeo del numerus clausus, conforme al cual se determina qué
casos son específicamente sancionados como delito culposo.
1 TERRAGNI, Marco Antonio, “El delito culposo”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1984, pág. 13.
2 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, 2ª. Edición, Ediar, Buenos Aires, 2005, pág.
549.
Es este último sistema el adoptado por el Código Penal argentino, por lo que
con razón se ha sostenido que nuestro Código Penal incrimina, en principio, aquellos
hechos en los que el sujeto actúa dolosamente y sólo excepcionalmente contiene tipos
penales especiales en los que se incrimina el comportamiento en el cual la lesión al bien
jurídico es consecuencia de la imprudencia del autor, o sea, de su desconocimiento
reprobable del peligro jurídicamente desaprobado que crea con su acción. En
consecuencia, la protección penal de los bienes jurídicos se dirige, por regla general,
hacia los comportamientos dolosos, y excepcionalmente, contra las conductas
imprudentes, provenientes del accionar descuidado del autor3. Se ha indicado que lo
antedicho constituye una modalidad legislativa mucho más limitativa del poder punitivo
y, por ende, menos irracional4.
CLASES
En cuanto a las clases de culpa, una antigua división en materia civil las
distinguía en culpa grave (el resultado dañoso es susceptible de ser previsto por todos
los hombres), culpa leve (el resultado dañoso solamente podría haber sido prevista por
los hombres diligentes) y culpa levísima (el resultado dañoso solamente podría haber
sido previsto empleando una diligencia extraordinaria y no común).
El proyecto de Carlos Tejedor, con referencia a la opinión de Pacheco, divide
la culpa en grave y ligera, y si bien no las define, sí señala los casos que corresponden a
las dos categorías, asimilando la primera a la que actualmente se conoce como culpa
consciente -que es más grave que la culpa ligera- y la segunda, la que podría
identificarse con la culpa inconsciente. El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García
sustituye la palabra “ligera” por “leve” y efectúa una graduación de la pena conforme a
la clase de culpa. A partir del Proyecto de 1891 se suprimió el título relativo a la culpa o
imprudencia5.
3 BACIGALUPO, Enrique, “Lineamientos de la teoría del delito”, Hammurabi-José Luis Depalma editor, 3° edición, Buenos Aires, 1994, págs. 187 y 188.
4 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., pág. 549.
5 TERRAGNI, ob.cit., págs. 28 y 29.
La clasificación más importante en la dogmática penal moderna es la que
distingue a la culpa consciente o con representación, de la inconsciente o sin
representación, en base al contenido de la conciencia respecto del hecho. La culpa
consciente se da cuando el autor se representó las posibles consecuencias de su acción y
no obstante confió en poder evitar los efectos dañosos; la inconsciente se da cuando ni
siquiera pasó por la mente del individuo la imagen de lo que podía ocurrir, es decir, pese
a tener los conocimientos que le permitirían representarse esa posibilidad de producción
del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa
(pudiéndolo hacerlo), es decir, no tiene conciencia de la creación de peligro (que
siempre es de resultado)6.
No obstante lo dicho, importante doctrina ha destacado otra clasificación:
culpa temeraria y culpa no temeraria, afirmándose que esta clasificación tiene mayor
importancia que la que divide la culpa consciente e inconsciente, pues no siempre
aquélla –culpa consciente- es más grave que ésta –culpa inconsciente-. De tal manera, se
ha sostenido que la culpa temeraria, “el observador tercero percibe la creación de un
peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le muestra
un plan criminal dirigido a la producción del resultado, lo que por supuesto, para que
haya culpa, no debe confirmarse con su existencia subjetiva”, es decir, “cuando excita
dominabilidad y se descarte el dolo (directo y eventual), elc aso encuadra en la culpa
temeraria”7.
De igual guisa, Mir Puig afirma que la distinción entre culpa consciente (el
sujeto reconoce el peligro de la situación, pero “confía” en que no dará lugar al resultado
lesivo) y culpa inconsciente (el sujeto ni siquiera prevé la posibilidad de un resultado
lesivo, no advierte el peligro) actualmente carece de la importancia de otrora, salvo para
delimitar el dolo eventual de la imprudencia. Mayor importancia –continúa el citado
autor- reviste diferenciar la culpa grave de la culpa leve –por estar contenidas en el
actual Código Penal español-, denominaciones que vienen a sustituir las clásicas
6 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., pág. 550.
7
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., pág. 556.
imprudencia temeraria e imprudencia simple, y ello es así porque tan solamente la
imprudencia grave puede dar lugar a un delito, pues la imprudencia leve únicamente
admite las “faltas”8.
Es un arduo problema en la dogmática penal la diferenciación de la culpa
consciente con el dolo eventual, cuya consideración escapa al objeto del presente
trabajo, pero se puede señalar que según se asiente la determinación del dolo eventual en
la dirección de la voluntad o en el saber del autor, se aplicará la teoría del
consentimiento o de la probabilidad, que con distintos matices han dividido las
opiniones hasta el presente9.
En el sistema del Código Penal argentino, si bien la clasificación de la culpa no
ha sido receptada, tampoco está desprovista de todo significado, como sería el caso de la
individualización de la pena, en orden a lo que disponen sus artículos 40 y 41.
ESTRUCTURA DEL DELITO IMPRUDENTE
Anteriormente, la doctrina clásica o causalista contemplaba la imprudencia
como una forma menos grave de culpabilidad al lado del dolo. Al evolucionar el estudio
sobre la dogmática jurídico-penal, la concepción moderna del Derecho penal en forma
casi unánime considera a la imprudencia como un problema de tipo. Ello significa que
una determinada conducta puede estar justificada o exculpada en el caso concreto, pero
en el tipo se decide si era imprudente10.
Roxin apunta que la evolución del cambio sistemático operado en la ciencia
jurídico-penal en el sentido apuntado, comenzó con Engisch, quien sobre la base de
consideraciones de teoría de las normas, destacó que la “inobservancia del debido
cuidado”, propia de los delitos imprudentes, ha de ser un elemento del tipo, por lo que, si
los tipos se basan en una norma de determinación prevista por del legislador, entonces
esa norma no puede prohibir solamente la mera causación, sino más bien una
8
MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penbal. Parte General” 8ª. Edición, Editorial IBdeF, Julio César Faira Editor, Buenos Aires, 2009, págs. 285/287.
9 DONNA, Edgardo Alberto, “Teoría del delito y de la pena”, Tomo 2, Editorial Astrea, 2° reimpresión, Buenos Aires, 2003, pág. 104.
10 ROXIN, Claus, Derecho Penal-Parte General”, traducciones y notas Diego Manuel Luzón Peña, Manuel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal, editorial Civitas S.A., Madrid -España-, 1997, pág. 997.
determinada conducta, la que debe ser contraria al debido cuidado11.
De todas maneras, es reconocido doctrinariamente que la contribución
fundamental para el cambio de ubicación sistemática del desvalor de la conducta al tipo
-en el caso que interesa, la imprudencia- la realizó la teoría final de la acción12.
En igual sentido, Maurach ha afirmado que la culpa es extraída
definitivamente del ámbito de la atribuibilidad (culpabilidad), para ser incluida, al igual
que los hechos dolosos, en el ámbito del ilícito típico, siendo este elemento
característico del perjuicio individual previsto o previsible, no cuidadoso-evitable de un
bien jurídico, el contenido material de la culpa13.
La teoría de la imputación objetiva también refiere la imprudencia al tipo,
pues si la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por
el sujeto, que supera el riesgo permitido en el marco del fin de protección de la norma, el
resultado se imputa en virtud de criterios que fundamentan una conducta imprudente14.
En cuanto al funcionalismo, cabe afirmar –siguiendo a Righi15- que esta
postura ha revalorizado el delito imprudente, caracterizándoselo por: i- una reforma de
su fundamento de punibilidad; ii- un trato sistemático unitario de los delitos dolosos e
imprudentes en el ámbito de la imputación, como consecuencia de considerar que los
tipos culposos y dolosos poseen presupuestos comunes en el tipo objetivo; iii- el dolo
queda acotado en su concepto al conocimiento, por lo tanto si hay conocimiento –
aunque no esté presente el elemento volitivo tradicionalmente considerado- hay dolo y
se descarta la culpa; iv- la imprudencia es considerada un supuesto de error, dada la falta
de correspondencia entre la representación y la realidad; v- teniendo en cuenta las pautas
establecidas, la imprudencia es definida por Jakobs como aquella forma de evitabilidad,
en la que falta el conocimiento actual de aquello que ha de evitarse16.
11 ROXIN, ob. y pág. cit.
12 WELZEL, Hans, “Derecho penal alemán”, Editorial Jurídica de Chile, 11° Edición, 4° Edición castellana, santiago de Chile, 1997, pág. 153 y
siguientes.
13 MAURACH, Reinhart, actualizada por GÖSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz, “Derecho Penal. Parte General”, Tomo 2, traducción de la 7° edición
alemana por Jorge Boffil Genzsch, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 128.
14 ROXIN, ob. cit. pág. 998.
15
RIGHI, Esteban, “Derecho Penal. Parte General”, Lexis Nexos, Buenos Aires, 2008, pág. 229.
16
JAKOBS, Günther, “Derecho Penal. Parte General”, Madrid, 1995, pág. 382.
La doctrina distingue, con distintos alcances, un aspecto objetivo y un
aspecto subjetivo, en la estructuración del tipo en el delito imprudente. Separadamente,
se abordarán ambos aspectos del tipo.
TIPO OBJETIVO
La doctrina dominante expresa que el tipo objetivo del delito imprudente
está compuesto por dos elementos: la infracción del deber de cuidado (desvalor de la
acción) y la imputación objetiva del resultado (desvalor del resultado); asimismo,
también habrá de analizarse dentro de este último ítem el llamado principio de
confianza, dada la importancia que reviste en este tema.
1- Infracción del deber de cuidado
Sostiene Maurach que los perjuicios a bienes jurídicos solamente son
evitables cuando la acción que los provoca puede ser dirigida de manera diferente a lo
objetivamente acontecido, es decir cuando por medio de una dirección -subjetiva- la
acción puede tomar otro rumbo -objetivo- distinto; por lo tanto el elemento de
evitabilidad objetiva es integrante de la infracción normativa. Agrega que si no es
posible evitar el perjuicio de un bien jurídico, mediante la renuncia a la dirección final
que apunta a dicho resultado, esa evitación sólo será posible mediante otra dirección
final, en una conducta que objetivamente reconozca y respete ese bien jurídico,
concretamente, en virtud de precauciones especiales que tiendan a impedir la lesión del
bien jurídico en la ejecución de una acción concreta. Si el sujeto actúa de esa manera,
utiliza el cuidado objetivo necesario para proteger el respectivo bien jurídico, que
constituye el objeto de la norma. Al contrario, si el sujeto actúa con infracción del deber
de cuidado provocando el perjuicio de un bien jurídico, habrá podido evitar este último
actuando adecuadamente. En consecuencia, tal perjuicio del bien jurídico que fue
provocado con infracción del deber de cuidado era objetivamente evitable17.
17 MAURACH, ob. cit., págs. 138 y 139.
Por su parte, Jescheck distingue entre la “infracción del deber objetivo de
cuidado” como injusto de la acción y la “producción, causación y previsibilidad del
resultado” como injusto del resultado de los delitos imprudentes; contempla, en el marco
de la causación, el “nexo de antijuricidad” como problema de la imputación objetiva.
Tales criterios que afirman la existencia del elemento “infracción del deber
de cuidado” en el tipo de los delitos imprudentes es cuestionada por parte de la doctrina
(especialmente, Roxin y Jakobs), que sostiene que en la medida en que el tipo de los
delitos imprudentes no contenga una descripción adicional de conducta, “se colma”
mediante la teoría de la imputación objetiva18. Es más, en este sentido se sostiene detrás
de la infracción al deber de cuidado “se esconden” distintos elementos de la imputación
que caracterizan a la imprudencia de manera más precisa que aquella cláusula general19.
También se ha indicado, en esta inteligencia, que la infracción al deber de cuidado no
conduce más allá que a los criterios generales de imputación. En esta línea de
pensamiento, Jacobs señala que en rigor es “erróneo desde el punto de vista de la lógica
de la norma”, pues da la impresión de que el delito comisivo imprudente consistiría en la
omisión del debido cuidado, lo que sugiere su interpretación errónea como un delito de
omisión20. Roxin agrega que algo similar sucede con elementos como los de la
previsibilidad y la evitabilidad, ya que cuando un resultado no era previsible o evitable
(como el caso fortuito) falta la creación de un peligro jurídicamente relevante o la
realización del tipo creado21.
Bacigalupo atempera las posiciones al manifestar que el deber de cuidado
no está definido en cada tipo del delito culposo previsto en el Código Penal, sino que se
requiere una definición relativa a cada situación concreta, de tal forma que el deber de
cuidado debe apreciarse a posteriori, y ello es lo que permitió considerar a los tipos de
los delitos culposos como “tipos abiertos”, es decir, como tipos penales que deben ser
18 Sintéticamente, la teoría de la imputación objetiva postula que el tipo objetivo se encuentra satisfecho cuando el sujeto crea un riesgo no permitido, y
ese riesgo se concreta en el resultado.
19 ROXIN, ob. cit., págs. 999 y 1000.
20 ROXIN, ob. cit., pág. 1000, con cita de JAKOBS, AT 9/6
21 ROXIN, ob. cit., pág. 1001
“cerrados” por el juez mediante la definición del deber de cuidado exigible en la
situación concreta. Analizando más profundamente el tema, el autor citado afirma que el
deber de cuidado no impone un deber absoluto de no producir peligros para los bienes
jurídicos, toda vez que en la vida social se toleran ciertos peligros dentro de un margen
determinado. Por ende, el deber de cuidado se infringe cuando se crea un riesgo al bien
jurídico que supere el riesgo permitido. En consecuencia, el riesgo permitido no es una
causa de justificación sino una circunstancia que excluye la tipicidad22.
Se ha discutido en doctrina si se debe tomar en cuenta para definir el deber
de cuidado un criterio determinado objetivamente o bien un criterio individual, o sea, si
debe tenerse en cuenta un criterio general y abstracto o la capacidad individual y los
conocimientos individuales del autor.
Sobre este punto, es opinión de Maurach que el elemento objetivo de
evitabilidad de tipo objetivo debe ser determinado exclusivamente sobre la base de un
criterio general, sin consideración de las capacidades del autor para el cumplimiento de
la norma23.
En oposición a su pensamiento, una parte de la doctrina (Samson,
Stratenwerth, Jescheck, Jakobs, entre otros) sostiene que la medida de la infracción al
deber de cuidado debe ser determinada en consideración de las facultades del autor,
fundando tal posición en que desde el punto de vista teórico-normativo el autor debe ser
capaz de comportarse conforme lo ordena el derecho, puesto que el imperativo sólo
podría apuntar a que se haga lo posible24.
En réplica a esta concepción, Maurach señala que de esa forma se dirige al
peligro conjurado por Schünemann consistente en una confusión entre ilícito y
culpabilidad, el que puede ser superado a partir de la concepción teórico-normativa.
Afirma, asimismo, que la capacidad individual de evitación de la acción típica contraria
a la norma, compuesta por elementos subjetivos y objetivos, necesaria para la
22 BACIGALUPO, ob. cit., págs. 191 a 193.
23 MAURACH, ob. cit. pág. 142.
24 MAURACH, ob. cit., pág. 143.
punibilidad, sólo debe ser considerada en un punto posterior de la estructura delictiva
(atribuibilidad, culpabilidad). Con este razonamiento, sostiene Maurach, se responde
satisfactoriamente al reparo a la teoría que postula utilizar de un criterio genéricoobjetivo, consistente en que un proceder semejante conduciría a privilegiar aquellos
sujetos cuya capacidad fuera mayor que la del promedio y a perjudicar a quienes no
alcanzarían dichos márgenes25.
Consecuente con tal posición, Maurach señala que el criterio genéricoobjetivo para la constatación de la infracción del deber de cuidado exigida por el tipo
objetivo encuentra su fundamento en las exigencias que razonablemente se pueden
plantear a cualquier persona que se encuentre en la misma posición y frente a las mismas
tareas que el autor y, si bien no sería procedente atender al deber del ciudadano
promedio, sí cabría tener en cuenta cuáles son los grupos sociales más cercanos al
agente (un profesional de la medicina, un conductor de un vehículo automotor, etc.), de
manera que el hacer del sujeto activo debería ser comparado con la conducta a esperar
de un miembro de ese grupo, en la misma situación real en la cual se encontraba el
autor26.
2- Imputación objetiva del resultado
El resultado debe haber sido la concreción del riesgo creado por la acción
del sujeto, debe ser imputable objetivamente a la acción que infringió el deber de
cuidado, o si se quiere, a la que ha creado un riesgo no permitido.
Este requisito que vincula el resultado con el peligro creado o la infracción
al deber de cuidado -postulado de la teoría de la imputación objetiva- es denominado por
la doctrina como “conexión de antijuricidad”27, “causalidad de la evitabilidad”28, “nexo
25 MAURACH, ob. cit., pág. 143 y 144.
26 MAURACH, ob. cit., pág. 145.
27 BACIGALUPO, ob. cit., pág. 191. TERRAGNI, ob. cit., pág. 87.
28 MAURACH, ob. cit. pág. 164, quien manifiesta que la conducta contraria al deber de cuidado y el resultado deben encontrarse en una relación
fundamento-consecuencia.
de determinación”29 o “concreción de la creación de peligro no permitido”30. Este
concepto se basa en que no es suficiente la relación causal, sino que debe darse una
relación de otro carácter, puramente normativa31.
En este mismo sentido, cabe señalar que para que el resultado pueda ser
imputado a la imprudencia de la acción, se requiere una doble exigencia: a) la relación
de causalidad entre la acción y el resultado y b) la causación del resultado no debe ser
ajena a la “finalidad de protección” de la norma de cuidado infringida32.
Respecto de la “relación de causalidad”, diversas posiciones jurídicas
fueron ensayadas a fin de acreditar que un determinado hecho produce –jurídicamenteun determinado resultado, y van desde las llamadas teorías de la causalidad (teorías de la
equivalencia de las condiciones, de la causa eficiente, de la causalidad adecuada, etc.)
hasta las modernas teorías en base a la imputación objetiva. Si bien el análisis de ellas
escapa al presente trabajo, se puede señalar que la doctrina actual en mayor medida se
embarca en esta última postura.
En cuanto al restante requisito expuesto, se precisa que además de la
relación de causalidad, la causación del resultado entre dentro de la “finalidad de
protección” de la norma de prudencia vulnerada. De ello se colige que tal exigencia
faltará: a) cuando, pese a haberse incrementado el riesgo, no era previsible el resultado
causado; b) cuando el resultado nada tenga que ver con la infracción cometida (por
ejemplo, el conductor que excede el límite de velocidad y atropella al suicida que se
arroja bajo las ruedas del automotor); y c) en los casos de comportamiento alternativo
correcto, esto es, cuando el resultado se haya causado por la conducta imprudente del
sujeto activo, pero “se hubiese causado igual” con otro conducta no imprudente (v.gr.,
los célebres “caso del ciclista” –un camión atropelló a un ciclista mientras se adelantaba
a una distancia antirreglamentaria, pero porque el ciclista, ebrio, se abalanzó sobre él de
29 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., pág. 559.
30 ROXIN, ob. cit., pág. 1001.
31 Sobre presupuestos y condiciones de la teoría de la imputación objetiva, cuyo análisis escapa al objeto de este trabajo, ROXIN, ob. cit., pág. 362 y
siguientes.
32
MIR PUIG, ob. cit., pág. 296.
manera que también hubiera sido atropellado aunque el camionero hubiera guardado la
distancia requerida- y “caso del pelo de cabra” –una fábrica de pinceles utilizó sin
desinfectar, pese a que debía hacerlo, pelos de cabra cuyo empleo ocasionó la muerte de
cuatro trabajadores, pero después se comprobó que portaban gérmenes que
probablemente no habrían podido ser eliminados por la desinfección-); en estos casos de
comportamiento alternativo correcto, la doctrina dominante exige para la imputación del
resultado, en virtud del principio in dubio pro reo, la seguridad –o una probabilidad
rayana a la seguridad- de que si la acción no hubiese sido imprudente no se hubiera
producido el resultado33.
Por otro lado, se ha sostenido con razón que en nuestro derecho la cuestión
resulta clara en virtud del uso de la preposición por en el Código Penal34 (v.gr. artículos
84, 94, 189, 262, 281 -segundo párrafo-, entre otros, de dicho ordenamiento legal). Pero,
también es cierto que aunque el Código Penal no lo expresase de esa forma y usara un
giro gramatical distinto, la conexión entre violación del deber de cuidado y el resultado
tiene que considerarse implícita, evitando la confusión entre lo puramente causal y lo
normativo35.
El principio de confianza
Un aspecto importante de la imputación objetiva del resultado es el llamado
principio de confianza, según el cual no viola el deber de cuidado la acción del sujeto
que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón
suficiente para dudar o creer lo contrario36. Este principio tiene incidencia preponderante
en el tema de los accidentes de tránsito, en la cooperación con división de trabajo y
respecto de delitos dolosos de otros.
En cuanto al derecho que regula la circulación de automotores -tomando
este item como ejemplo-, señala Roxin que mientras que las normas jurídicas en general
y las normas de tránsito en particular proporcionan indicios acerca de la existencia de
33
MIR PUIG, ob. cit., págs. 297/298.
34 TERRAGNI, ob. cit., pág. 88.
35 TERRAGNI, ob. cit., pág. 88.
36 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., págs. 559/560.
creación de un peligro no permitido, el principio de confianza sirve para la negación de
un incremento del peligro inadmisible. Este principio establece en su forma más general
que, quien se comporta debidamente (por ejemplo, en la circulación), puede confiar en
que otros también lo hagan, siempre y cuando no existan indicios concretos para suponer
lo contrario (así, v. gr., quien tiene prioridad de paso no precisa reducir la velocidad en
atención a posibles infracciones de otros conductores sino que, por regla general, puede
partir de la base que se respetará su prioridad de paso)37.
Este principio no rige cuando la confianza en el comportamiento debido de
otros está manifiestamente injustificada. Ello se da, por ejemplo, en situaciones de
tránsito peligrosas y complicadas, cuando involucra niños pequeños, y en general en
cualquier otro caso en que otro interviniente en el tránsito demuestre que no se atiene a
las reglas, como el conductor que se da cuenta de que otro no observa la prioridad de
paso, en cuyo caso debe parar y no puede pasar confiando en su “derecho”38.
Asimismo, es incorrecto negar el principio de confianza a quien a su vez se
comporta antijurídicamente, si la infracción de tránsito de éste no ha repercutido en el
resultado (por ejemplo, el caso del conductor que ha consumido alcohol y que, a pesar
de ello, debe quedar exento de responsabilidad penal invocando el principio de
confianza cuando otro no respeta su prioridad de paso y el accidente tampoco habría
sido evitable para el conductor sobrio)39.
El principio de confianza en la cooperación en la división del trabajo se da
sobre todo en el ámbito de la actuación médica, como ser un equipo de operaciones,
donde los médicos especialistas que participan en una intervención quirúrgica pueden
confiar en la colaboración correcta del colega de la otra especialidad. Pero es
manifestación de ese principio de confianza, el que se deba objetar y, en su caso,
corregir los errores manifiestos de otros, por lo que cuando éstos aparecen, desaparece la
“confianza” para los otros integrantes del equipo. Además, en la cooperación con
37 ROXIN, ob. cit, pág. 1004.
38 ROXIN, ob. cit., pag. 1005.
39 ROXIN, ob. cit., pag. 1005.
división de trabajo, el principio de confianza puede retroceder cuando los intervinientes
poseen especiales deberes de vigilancia (por ejemplo, del médico jefe que dirige la
operación respecto del médico asistente aún inexperto)40.
El principio de confianza también rige en cuanto por regla general se puede
confiar en que otros no cometan delitos dolosos, pues la venta o la transmisión de
objetos que pueden causar peligro (v. gr. cuchillos, martillos, etc.) no serían posibles si
se hubiera de contar con la comisión de delitos dolosos por los compradores o demás
receptores. Ello así en la medida en que se trata de un riesgo permitido, ya que los
peligros inevitables se soportan en atención a las ventajas individuales y sociales que el
principio de confianza ofrece también en este terreno41. En este punto radica el núcleo de
la teoría de la prohibición de regreso42, según la cual la cooperación no dolosa de delitos
dolosos es impune. Conviene aclarar –siguiendo a Roxin- que no se trata de que el hecho
doloso del autor inmediato interrumpe el nexo causal, o de que en virtud de la
impunidad de la participación imprudente no pueda hacerse responsable en ningún caso
al tercero imprudente; pues no es posible concebir un nexo causal simultáneamente
como existente e “interrumpido”, y dado que en los delitos imprudentes rige el concepto
unitario de autor, en el supuesto de causación imprudente de un hecho doloso no habría
participación, sino autoría imprudente43.
TIPO SUBJETIVO
Importante sector de la doctrina estima que el delito imprudente carece de
un tipo subjetivo. En ese sentido se ha expresado que la distinción entre tipo objetivo y
tipo subjetivo en los delitos imprudentes carece de razón de ser44, o simplemente que no
se reconoce un tipo subjetivo en el delito imprudente45.
40 ROXIN, ob. cit., pag. 1006.
41 ROXIN, ob. cit., pág. 1006.
42 En especial, sobre los distintos supuestos que se dan en la teoría de la prohibición de regreso, JAKOBS, Günther, “La imputación objetiva en Derecho
Penal”, traducción al castellano de Manuel Cancio Meliá, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pág. 80 y siguientes.
43 ROXIN, ob. cit., págs. 1006 y 1007.
44 BACIGALUPO, ob. cit., pág. 189.
45 STRATENWERTH, Günter, “Derecho Penal. Parte General. I”, traducción de la 2° de. Alemana de Gladys Romero, Edersa, Madrid -España-, 1982,
pág. 321 y siguientes.
Por otra parte, el desarrollo de la teoría final sobre el punto tiende a
demostrar que en el tipo culposo también debe existir un aspecto subjetivo, congruente
con el tipo objetivo de riesgo externo.
El problema que primeramente se le planteó a Welzel fue la conocida
réplica de que, en verdad, la doctrina de la acción final sirve para explicar el dolo, pero
fracasa como explicación de la culpa, porque justamente en la culpa no hay una
finalidad dirigida al resultado, ya que si la hubiera no sería culpa sino dolo. Welzel, para
sortear este problema, sostuvo que en los delitos imprudentes existe una finalidad
potencial, en oposición a los delitos dolosos donde hay una finalidad actual. Esto fue
observado por Niese -discípulo de Welsel- al sostener que una finalidad potencial es una
finalidad irreal, es una finalidad que no existe. Esta crítica lo llevó a convencer al propio
Welzel de las falencias de su propia formulación y corrigió su fórmula afirmando que en
el tipo subjetivo de la culpa la finalidad no está dirigida al resultado sino al manejo de
los medios propios de la acción. En palabras de Welzel: “los tipos de los delitos
culposos se ocupan (no tanto de los objetivos, sino más bien) de la clase de ejecución de
la acción final en relación a consecuencias intolerables socialmente, que el actor o bien
confía en que no se producirán o ni siquiera piensa en su producción, y comprende
aquellas ejecuciones de acción (procesos de dirección) que lesionaron el cuidado
requerido (para evitar tales consecuencias) en el ámbito de relación”46. También se ha
criticado esta concepción de Welzel en la medida de que en un episodio determinado es
muy difícil o imposible saber cuáles son los medios cuando el resultado está fuera de
análisis.
En una posición más avanzada del finalismo, Struensee47 afirma que el tipo
subjetivo consiste en conocer las condiciones en las que deriva un riesgo no permitido,
lo que equivale a una conciencia del riesgo mismo. Señala dicho autor que mientras en
el delito doloso la referencia de la acción final es el resultado, en la culpa la referencia al
resultado no existe (caso contrario se estaría ante un hecho doloso). A consecuencia de
46 WELZEL, ob. cit., págs. 155 y 156.
47 STRUENSEE, Eberhard, “El tipo subjetivo del delito imprudente”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987.
ello, el resultado queda afuera del tipo objetivo, porque el autor no quiere el resultado,
siendo el resultado solamente una condición objetiva de punibilidad. Asegura Struensee
de que la finalidad debe estar dirigida siempre a un estado de cosas jurídicamente
desaprobado, en caso del dolo es el resultado, el objeto de referencia de la imprudencia
es el “síndrome de riesgo”, es decir, una situación de hecho jurídicamente desaprobada.
Si el tipo objetivo de la culpa es el síndrome de riesgo, el tipo subjetivo va a ser el
conocimiento actual y efectivo del síndrome de riesgo. Ahora bien, sostiene que cuando
el individuo no puede percibir ese síndrome de riesgo -caso de la culpa inconsciente- se
produce un error de tipo culposo que -al igual que en el caso del dolo- excluye el
conocimiento actual, sin importar que sea vencible o invencible.
Maurach cuestiona la concepción de Struensee debido a que ella transforma
definitiva e incorrectamente a los tipos culposos de lesión en verdaderos delitos dolosos
de peligro (por lo cual Struensee puede hablar consecuentemente acerca de un error de
tipo culposo, razón por la que se debería -insiste Maurach- aceptar la tentativa y la
complicidad en los hechos culposos), extendiéndose así la punibilidad con prescindencia
de sus elementos subjetivos restrictivos.
El citado doctrinario enseña que hay culpa consciente (luxuria) cuando el
autor ha reconocido la posibilidad de la producción del resultado, pero a consecuencia
de una “sobrevaloración” de su capacidad de dirección final y de una “minusvaloración”
de las reglas de cuidado, ha confiado poder evitar el resultado; en este caso de culpa
consciente hay un defecto del querer: “el autor actúa pese a haber previsto la posibilidad
de configuración del tipo”. Al contrario, se da la culpa inconsciente (negligentia) cuando
el autor ni siquiera ha llegado a prever la posibilidad de realización del tipo; en este caso
se da un defecto de representación y voluntad: “el autor actúa porque no previó la
realización del tipo”48. Mientras que en la culpa consciente se exige la previsibilidad de
todos los elementos del tipo objetivo, de tal forma que respecto a ello no hay diferencia
con el dolo, en la culpa inconsciente, al no existir una relación psíquica fáctica entre el
48 MAURACH, ob. cit., pág. 180.
autor y su hecho, la exigencia deviene normativa49.
Por su parte, Roxin se distancia de Stratenwerth -que se pronuncia en contra
de la división en tipo objetivo y subjetivo en el delito imprudente-, afirmando
correctamente que lo adecuado es reconocer en la imprudencia consciente un tipo
subjetivo, que consiste en la representación de todas las circunstancias del hecho como
un peligro no permitido y en la confianza en la ausencia de realización del tipo.
En cambio, en la culpa inconsciente falta el tipo subjetivo, porque el sujeto
no ha incluido en su representación los elementos y presupuestos del tipo objetivo. En
este sentido, Roxin critica la posición de Struensee, en primer lugar -en cuanto éste
sostiene que la falta de imprudencia es un caso de error-, porque quien actúa dentro de
los límites del riesgo permitido resulta exento de responsabilidad penal no por
desconocimiento, sino porque no ha creado ningún peligro jurídicamente desaprobado;
en segundo lugar, porque la imprudencia no se debe necesariamente al conocimiento de
factores fundamentadores de riesgo (por ejemplo, el conductor presta tan poca atención
que ni siquiera se da cuenta del semáforo en rojo y no obstante se le ha de imputar como
imprudentemente producido el daño ocasionado, pese a que precisamente no ha
realizado conscientemente las circunstancias con relevancia en cuanto al riesgo; rige lo
mismo para los casos de simple olvido)50.
Roxin aclara que no está negando que lo que el sujeto ha sabido sea
relevante para fundamentar la imprudencia, de manera que por tanto la imputación
objetiva se refiere en parte a factores psíquicos, pero de ello no surge un tipo subjetivo,
porque estas circunstancias no son determinables en abstracto y porque el conocimiento
de un elemento que fundamente el riesgo puede ser reemplazado por el conocimiento de
otro factor de peligro o incluso por la exigibilidad de su conocimiento51.
ANTIJURICIDAD
49 MAURACH, ob. cit., pág. 183.
50 ROXIN, ob. cit., pág. 1022.
51 ROXIN, ob. cit. pág. 1023.
Sostiene Gössel52 que todos los perjuicios inevitables a un bien jurídico, es
decir, aquellos que han sido causados a pesar de un comportamiento cuidadoso y con
ello socialmente adecuado, no infringen la norma, de tal forma que el cumplimiento de
las reglas del tráfico social tiene un efecto excluyente del tipo legal. La gran actividad
que se desenvuelve en la vida moderna ha llevado a aceptar determinados riesgos que, a
pesar de un gran despliegue de las reglas de cuidado, son imposibles de dominar por
entero. Es decir, se deben aceptar acciones descuidadas si es que no se pretende
paralizar, en gran parte, la vida social.
De manera tal que si el Derecho no quiere errar su función reguladora y
ordenadora, debe tener presente tales aspectos, de una doble manera: por un lado,
considerar la conducta cuidadosa como adecuada a la norma y fuera del tipo legal,
inclusive en casos en que conduzca a perjudicar un bien jurídico; por otra parte, el orden
jurídico debería permitir determinados perjuicios a un bien jurídico ocasionado por
descuido. El primero se lo trata en la tipicidad, el segundo en las condiciones generales
de la antijuricidad.
En igual línea, se ha expresado que existen infinidad de acciones riesgosas,
que la sociedad consiente y hasta acoge positivamente, porque hacen a su desarrollo y
progreso. Es decir, hay acciones que están socialmente adecuadas por estar inscriptas en
un orden de vida comunitaria que responden a un desarrollo histórico y ético-social, las
que, no obstante que representar un peligro, no puede ser consideradas como ilícitas53.
En consonancia con lo expuesto se hace notar que no hay ilicitud en acciones que no
excedan el deber objetivo de cuidado, no obstante que produzcan el resultado previsto
por la ley; y ese cuidado se califica como “objetivo”, ya que no se refiere a la exigencia
particularizada del sujeto, lo que constituye un tema relativo a la culpabilidad54.
De modo tal que la realización del tipo del delito culposo será antijurídica
cuando no esté amparada por una causa de justificación. Ahora bien, no obstante que
52 GÖSSEL, Karl Heinz, “Viejos y nuevos caminos de la teoría de la imprudencia”, en Revista de Derecho Penal 2002-1, “Delitos culposos-I”, Director:
DONNA, Edgardo Alberto, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, págs. 24 y 25.
53TERRAGNI, ob. cit., pág. 98.
54 TERRAGNI, ob. cit., pág. 100.
este concepto coincide con el de los delitos dolosos, en el delito imprudente se presenta
la particularidad de que no se requiere el elemento subjetivo de la justificación, lo que es
consecuencia de la diferente configuración que tienen el desvalor de la acción y el
desvalor del resultado en esta clase de ilícitos. Ello así, toda vez que la falta de
coincidencia entre lo querido y lo ocurrido como consecuencia de la acción hace
innecesario exigir que el autor haya tenido conocimiento de la situación de
justificación55.
Con respecto al elemento subjetivo de justificación, Gössel aclara que si se
considera que este elemento presupone la voluntad de menoscabar (lícitamente) un bien
jurídico, no se puede reconocer causa alguna de justificación en delitos culposos, salvo
que se renuncie a los elementos subjetivos de justificación. Este autor distingue entre el
perjuicio típico a un bien jurídico y la norma que lo justifica. En ese sentido, afirma que
la “voluntad de obrar jurídicamente” no significa voluntad de menoscabar un bien
jurídico, como tampoco significa que deba ser previsible ni que se haya previsto aquel
menoscabo. Si la infracción a la norma y el tipo legal exigirían previsión o previsibilidad
del perjuicio a un bien jurídico, no podría vislumbrarse en aquéllas, a la vez, el elemento
subjetivo de la justificación. Por ende, la “voluntad de obrar jurídicamente” puede
referirse tan sólo a la conducta concreta, sin considerar si se ha previsto la lesión al bien
jurídico (v.gr.: si el médico dice para sí: “esta operación está permitida, por lo tanto la
llevo a cabo”, entonces ha de afirmarse el elemento de justificación subjetivo que aquí
se exige)56.
De otro lado se ha sostenido que no resulta evidente que en el hecho
imprudente se apliquen causas de justificación. Así, en ciertos supuestos -como cuando
se está frente a situaciones de necesidad- resulta lógico excluir el tipo en virtud del
riesgo permitido en caso de consecuencias provocadas sin dolo, pues la medida del
riesgo permitido en ocasión de conducta socialmente aprobada es mayor que en los
demás casos. No obstante ello, se reconoce la posibilidad de justificación en los delitos
55 BACIGALUPO, ob. cit., pág. 193.
56 GÖSSEL, ob. cit., pág. 27.
imprudentes en razón de que –en ciertos casos, como la legítima defensa- la impunidad
de una realización típica no dolosa sólo se puede explicar bajo el presupuesto de una
situación de justificación y no como exclusión del tipo57.
De adverso a lo afirmado precedentemente, otra corriente doctrinaria señala
que la categoría de riesgo permitido puede incluirse solamente en el ámbito de las
causales de justificación, porque presenta la misma estructura que el problema de la
justificación: la colisión de bienes jurídicos diferentes58.
En esta inteligencia, se ha expuesto que además de las causales de
justificación tipificadas legalmente, ha de reconocerse una nueva causal de justificación:
“la colisión supralegal de bienes”. Ello así, si no se pretende que sea realidad el peligro
de impedir el desarrollo social, por lo que el riesgo permitido ha de convertirse también,
en otros casos, en causa de justificación. Esta causa de justificación abarca los casos en
que el autor persigue metas de valor social o, independientemente de ello, jurídicamente
permitidas, y en su empeño, descuidadamente, perjudica otros bienes jurídicos. Este
perjuicio sólo es justificado si el hecho imprudente se halla en proporción adecuada con
la meta socialmente valiosa o jurídicamente admitida, y además la concreta acción
descuidada ha sido necesaria, precisamente por ser descuidada, para lograr la meta
propuesta (v.gr.: la operación médica descuidada y, por ende, fallida, quedaría
justificada a causa de la colisión supralegal de bienes si, como única posibilidad
disponible para salvar al enfermo, le ofrecía perspectivas de curación)59.
Con relación a la legítima defensa, la realización imprudente de un tipo
resulta justificada según la jurisprudencia alemana si la misma también estaría
justificada si hubiera sido llevada a cabo dolosamente en la situación dada (por ejemplo:
cuando alguien pretende asustar a un agresor mediante un disparo de advertencia, pero le
alcanza mortalmente por error, ese homicidio imprudente está pese a todo amparado por
legítima defensa, si también un homicidio doloso del autor mediante un disparo habría
57 ROXIN, ob. cit., pág. 1031.
58 GÖSSEL, ob. cit., pág. 26.
59 GÖSSEL, ob. cit., pág. 26.
estado permitido por la referida causal de justificación)60.
Puede darse supuestos de hecho en los que el sujeto que actúa
imprudentemente efectúe algo objetivamente legítimo, sin conocer siquiera la situación
de legítima defensa (por ejemplo: a quien maneja descuidadamente un arma se le escapa
un tiro que hiere al agresor del que sin embargo nada sabía el sujeto). Roxin afirma que
en tales casos no se produce justificación, ya que como la realización del tipo estaba
objetivamente permitida, falta el desvalor del resultado, restando sólo un desvalor de la
acción, o sea, una tentativa imprudente, que no es punible61.
Con relación a los casos de estado de necesidad, bien se ha señalado que el
riesgo permitido excluyente del tipo en acciones que sirven a intereses legítimos es
mayor que en los demás casos, pero cuando con fines salvadores se infringen
prohibiciones de puestas de peligro abstractas con carácter de normas jurídicas, sólo
puede plantearse la justificación (por ejemplo, está justificado el ciclista al que
repentinamente se le viene de frente un automóvil por su mitad de la calzada
amenazando con matarlo y entonces lo esquiva subiéndose a la acera, pese a que existe
el peligro notable, y que además se realiza, de atropellar y lesionar allí a un peatón). Con
relación al elemento subjetivo, el sujeto actúa justificadamente cuando conoce la
situación de necesidad y la preponderancia sustancial de los intereses por él perseguidos;
si falta ese conocimiento (por ejemplo, si el ciclista que va por la acera no se dio cuenta
en absoluto del automóvil que lo amenazaba), no tiene lugar la justificación, pero, por
falta de desvalor del resultado, tampoco hay punibilidad62.
Una interesante acotación efectúa Terragni respecto del estado de necesidad
en el delito imprudente. Tomando como ejemplo el caso del sujeto que marcha
antirreglamentariamente por la necesidad de transportar un herido grave a una unidad
asistencial, produciendo una colisión con lesionados o muertos, señala que una
observación superficial puede apuntar como crítica que si se pretende salvar una vida y
60 ROXIN, ob. cit., pág. 1032.
61 ROXIN, ob. cit., págs. 1032 y 1033.
62 ROXIN, ob. cit., pág. 1033.
se pone en peligro o si se consuma la muerte de otra u otras el segundo mal tiene, por lo
menos, la misma intensidad que el primero. Pero -afirma- esto no es totalmente cierto,
pues lo que se compara es la potencial muerte del herido con el riesgo que supone una
velocidad superior a la normal, de tal manera que de un lado está el peligro de vida y del
otro la seguridad del tránsito, y estos son los bienes jurídicos que se deben comparar.
Por lo tanto, el resultado no querido (la muerte del peatón) no entra en este enfoque, que
debe ser ex ante y no ex post (si se hubiera sabido con seguridad que la muerte del
peatón se produciría, obviamente la acción no estaría justificada). Lo que sí es cierto precisa- es que a medida que aumenta el riesgo éste se va transformando en un mal
mayor que el que se quiere evitar (así no resultará justificada la marcha
antirreglamentaria en una calle de intenso tránsito de vehículos, cruzada por gran
cantidad de peatones, porque el chocar a uno de aquéllos o atropellar a uno de éstos,
constituye una probabilidad indudable)63.
Sobre el particular, Mir Puig señala que a los efectos de comparación del
mal causado y del que se quiere evitar, aquél no será el resultado por sí mismo (por
ejemplo, la muerte del peatón), sino sólo la realización de la conducta imprudente, en la
medida de la gravedad del riesgo que ex ante con ella se corría, pues la decisión de si al
actuar el autor podía asumir tal riesgo justificadamente no puede depender del resultado
que luego se produzca, sino sólo de la comparación del peligro que suponía la acción
descuidada64.
CULPABILIDAD
Luego del análisis de que la acción reúne los requisitos típicos, y que
además es antijurídica, corresponde adentrarse al tratamiento de la última categoría, a fin
de vislumbrar si el autor ha obrado culpablemente, o en otras palabras, si es posible
63 TERRAGNI, ob. cit., pág. 104.
64 MIR PUIG, Santiago, “Adiciones al Tratado de Jescheck”, de. Bosch, Barcelona -España-, vol. segundo, pág. 816, citado por TERRAGNI, ob. cit., pág.
104.
formularle un reproche que va a determinar, a su vez, la aplicación de una pena65.
Sin pretender analizar las razones sobre el motivo por el cual se le reprocha
al sujeto la realización de la acción típica y antijurídica, se puede partir de la idea
representada por la opinión dominante según la cual el fundamento de la reprochabilidad
se encuentra en la capacidad del sujeto de obrar de otro modo: “sólo si el agente podría
haber adoptado en lugar de la resolución de voluntad de llevar a cabo la acción típica y
antijurídica, una resolución de voluntad diferente, ha obrado culpablemente”66.
De esta manera, se puede afirmar que la culpabilidad es culpabilidad de
voluntad, en cuanto al sujeto se le reprocha la adopción de una resolución de voluntad de
llevar a cabo la acción típica y antijurídica, en lugar de haber adoptado una resolución
diferente, acorde con los requerimientos del orden jurídico67.
El primer elemento sobre el que reposa el juicio de culpabilidad es la
capacidad de culpabilidad. El que carezca de esa capacidad no puede actuar
culpablemente, ya sea en el sentido de un delito doloso, ya sea en el sentido de un delito
imprudente -de ahí que se sostiene que la imputabilidad o capacidad de culpabilidad es
un presupuesto de la culpabilidad-. Las causas de inimputabilidad se refieren tanto a la
edad del autor como a sus facultades psíquicas. Al respecto el artículo 34 del Código
Penal dispone que no son punibles quienes por insuficiencia en las facultades,
alteraciones morbosas de las mismas o estado de inconsciencia, no puedan en el
momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Ahora bien, el juicio de reproche individual al autor no está integrado
únicamente por su imputabilidad, éste es sólo presupuesto de aquél, pero no lo
comprende totalmente.
Es indispensable para tal efecto que el sujeto conozca o pueda conocer la
ilicitud de su proceder, por lo que una persona que no sabía ni podía saber que su
65 TERRAGNI, ob. cit., pág. 115.
66 ABRALDES, Sandro, “La culpabilidad en el delito imprudente” en Revista de Derecho Penal 2002-1, “Delitos culposos-I”, Director: DONNA,
Edgardo Alberto, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 120, con cita de CEREZO MIR, José, “Curso de Derecho Penal español. Parte General.
Teoría jurídica del delito”, 6° de., Tecnos, Madrid -España-, 1998, pág. 27.
67 ABRALDES, ob. cit., pág. 122.
comportamiento era antijurídico, mal puede actuar culpablemente. A tal fin se hace
necesario analizar la presencia de los dos elementos de la reprochabilidad: el intelectual
(conciencia de lo injusto) y el volitivo (exigibilidad de otra conducta)68.
Esa posibilidad de obrar de otro modo está vinculada a la previsibilidad y a
la evitabilidad. Al sujeto se le reprocha la desatención del deber de precaución porque,
habiendo podido prever el resultado no lo hizo, o bien previéndolo ejecutó de todas
maneras la acción imprudente; por el contrario, no se le reprocha su conducta cuando no
pudo ejecutar otra distinta. Cabe referir entonces que el derecho no puede exigir la
ejecución de cosas imposibles, como lo establece en el marco del derecho privado el
artículo 888 del Código Civil. Esta imposibilidad en el reproche penal no es física ni
legal sino moral, porque afecta la libertad de determinación y no la posibilidad física de
realizar un acto69.
Por un lado, la previsibilidad subjetiva no ofrece problemas en la
imprudencia consciente, ya que en el aspecto intelectual el sujeto se representa la
posibilidad de que el resultado se produzca, pero confía en que no sucederá, y de esa
representación se extrae el motivo de comportarse conforme a la ley. Así, concurre error
de prohibición cuando el sujeto (sin dolo eventual) advierte que sobrepasa la medida del
riesgo permitido y que podría realizar el tipo, pero se cree erróneamente amparado por
una causa de justificación. Tal es, por ejemplo, el caso -señalado por Roxin- del médico
que está en una fiesta en la que se bebe mucho, quien es avisado para atender a una
paciente no muy gravemente enferma, y se pone al volante en un estado de absoluta
incapacidad para conducir, pese a que se da cuenta claramente de que se pueden
producir por ello accidentes; si el sujeto confía en su no producción y por lo demás se
cree erróneamente justificado por un estado de necesidad, pero a consecuencia de su
incapacidad para conducir causa un accidente con resultado mortal, el sujeto se ha
hallado en error de prohibición en el homicidio que ha cometido con culpa con
68 ABRALDES, ob. cit., pág. 123.
69 TERRAGNI, ob. cit., págs. 116 y 117.
representación70.
Los problemas que ofrece la previsibilidad individual surgen en los casos de
imprudencia inconsciente, esto es, en aquellos supuestos en que el sujeto no previó,
pudiendo hacerlo, la posibilidad de la producción del resultado, de modo de que el autor
no puede tener conciencia de antijuricidad71.
El error de prohibición en materia de delito imprudente sigue los cánones
trazados para el delito doloso72. Entonces, si es invencible o inevitable quedará exento
de pena por ausencia de culpabilidad, mientras si es vencible o evitable se puede
determinar una reducción de pena, a pesar que en nuestro ordenamiento positivo no hay
norma que habilite expresamente en tal sentido -a diferencia de otros ordenamientos del
derecho comparado que prevén una reducción obligatoria de pena-, por lo que la
doctrina acude a las escalas proporcionadas por los artículos 35 (exceso en las causales
de justificación) y 42 (tentativa) del Código Penal73.
Es importante destacar que la desaprobación que el juicio de culpabilidad
implica dependerá de que el sujeto, conforme a sus facultades personales, se encuentre
en situación de advertir y cumplir con las demandas impuestas por el deber objetivo de
cuidado. No se trata de un parámetro objetivo establecido en función de la protección de
los bienes jurídicos, sino de carácter subjetivo vinculado a la experiencia, al
conocimiento y a los demás factores propios del autor. Vale recalcar que son
circunstancias no reprochables al sujeto los defectos corporales, la falta de inteligencia,
las lagunas en el saber y la experiencia, y la sensibilidad, así como las especiales
dificultades -derivadas de la situación- a las que no pudiera hacer frente74.
Respecto de la no exigibilidad del comportamiento adecuado a la norma en
los delitos imprudentes, el reproche de culpabilidad puede desaparecer también si las
circunstancias externas presentan como inexigible el cumplimiento del deber objetivo de
70 ROXIN, ob. cit., pág. 1035 y 1036.
71 ROXIN, ob. cit., pág. 1036.
72 En igual sentido, ABRALDES, ob. cit., pág. 129.
73 DONNA, ob. cit., pág. 283.
74 ABRALDES, ob. cit., págs. 132 y 133.
cuidado.
Además, cabe señalar que el concepto de exigibilidad en el delito
imprudente es más elástico que en el delito doloso, es decir, los requerimientos son
menos estrictos75.
Por último, en este punto cabe afirmar el valor de la jurisprudencia. En
efecto, la inexigibilidad como caso de exclusión de la culpabilidad en los delitos
imprudentes tuvo como punto de partida el clásico caso jurisprudencial alemán conocido
como “trabarriendas” (Leinenfänger, RGSt 30, 25)76. En él se trataba de un cochero que
había viajado con un caballo del que sabía que, como “trabarriendas”, tenía tendencia a
desbocarse; el caballo había causado efectivamente la fractura de la pierna de un
transeúnte; aunque al cochero no le había faltado en modo alguno la conciencia del
peligro que originaba, se lo absolvió porque había actuado a las órdenes del patrón, que
estaba asimismo al corriente de los defectos del caballo, y porque si se negaba a
obedecer debería contar con la pérdida de su puesto de trabajo, por lo que para el
tribunal era inexigible el comportamiento adecuado a la norma.
CONCLUSIÓN
Vale concluir que la temática relacionada con los delitos culposos o
imprudentes adquiere ribetes particulares, y que su estudio ha ido evolucionando
continuamente sobre todo por obra de la doctrina, pero también por la jurisprudencia.
El concepto de la culpa, conceptualizado como un obrar imprudente,
determina un tipo penal prima facie indefinido que se concreta en cada caso.
Respecto a la manera en que están contenidos legislativamente los delitos
culposos en el Código Penal, el sistema legal argentino es el conocido como numerus
clausus, conforme al cual se determina qué casos son sancionados específicamente como
delitos culposos, a diferencia del método de numerus apertus en el cual hay una norma
general que dispone que cualquier delito doloso cometido imprudentemente merece
75 Aut. y ob. cit., pág. 138.
76 ROXIN, ob. cit., pág. 1040.
determinada pena.
También las categorías de la culpa han ido evolucionando, desde la antigua
división propia de materia civil (grave, leve y levísima) hasta la más aceptada de culpa
consciente o con representación e inconsciente o sin representación, sin olvidar la
ponderada división entre culpa temeraria y no temeraria.
En cuanto a la estructura del delito imprudente, se ha dividido su análisis en
las categorías de tipo objetivo, tipo subjetivo, antijuridicidad y culpabilidad. A su vez,
en el tipo objetivo se ha distinguido la infracción del deber de cuidado de la imputación
objetiva del resultado.
Respecto de la infracción del deber de cuidado, la opinión está dividida
acerca de considerarla como un elemento independiente dentro del tipo objetivo, dado
que los que niegan esa posibilidad postulan que aquélla “se colma” con la teoría de la
imputación objetiva. El riesgo permitido, dentro de lo tolerado en la vida social
moderna, es una causal que excluye la tipicidad y el deber de cuidado debe tomarse
como un elemento objetivo de la evitabilidad determinado sobre la base de criterios
generales, sin considerar las especiales capacidades del autor.
La imputación objetiva del resultado supone que la creación del riesgo
desaprobado o no permitido por el sujeto se concretó en el resultado. Este requisito que
vincula el resultado concreto con el peligro creado por la infracción al deber de cuidado
es denominado indistintamente por la doctrina como “conexión de antijuridicidad”,
“causalidad de la evitabilidad”, “nexo de determinación” o “concreción de la creación de
riesgo no permitido”. En la imputación objetiva del resultado adquiere relevancia el
llamado principio de confianza, de gran incidencia en delitos culposos (derecho de la
circulación, la cooperación en la división del trabajo en funciones médicas, etc.),
determina que mientras el sujeto no viola el deber de cuidado debido a la confianza de
que otro se comportará correctamente, mientras no exista alguna razón suficiente para
dudar o creer lo contrario.
Al verse el tipo subjetivo del delito imprudente, se repasó las diversas
posturas doctrinarias, desde los que niegan su existencia hasta los que la afirman su
ocurrencia en todos los casos, concluyéndose que es posible reconocer un tipo subjetivo
en la imprudencia consciente o con representación, pero no en la inconsciente o sin
representación.
En punto al estudio de la antijuridicidad del delito imprudente se ha
expresado que existen un gran número de acciones riesgosas que están permitidas y que
son acogidas favorablemente por la sociedad moderna. Al igual que en los tipos dolosos,
la realización del tipo culposo será antijurídica cuando no esté amparada en una causa de
justificación, pero presenta una particularidad: no se requiere el elemento subjetivo de la
justificación, debido a la obvia falta de coincidencia entre lo querido y lo ocurrido en los
delitos imprudentes. Desde tal óptica se examina las situaciones que plantean las
distintas causas de justificación en el delito culposo (estado de necesidad, legítima
defensa, “colisión supralegal de bienes”).
Tras mencionarse los principios que gobiernan la categoría jurídica de la
culpabilidad dentro de la teoría del delito, se distinguieron las situaciones que plantean
la previsibilidad o la evitabilidad respecto de la imprudencia consciente y de la
inconsciente. A diferencia de lo que ocurre en el tipo subjetivo donde se toma un
parámetro objetivo, a fin de evaluar la culpabilidad del autor se tienen en cuenta las
particulares circunstancias del sujeto. La inexigibilidad como caso de exclusión de
culpabilidad en el tipo imprudente supone un concepto de exigibilidad más elástico
respecto del tipo doloso, como lo demuestra señera jurisprudencia sobre la materia traída
a colación.