defensa de la competencia - Facultad de Ciencias Económicas

Defensa de la competencia: ¿un instrumento de política económica?•
Jorge Bogo*
1. Introducción
El problema principal que en todo el mundo se plantea con este tipo de legislaciones, es
la efectividad de su aplicación. La experiencia internacional indica que esto depende
fundamentalmente de dos cuestiones condicionantes. La primera se refiere a la
funcionalidad del objetivo que motiva a la legislación respecto del sistema económico,
esto es que la preservación y promoción de la competencia en los mercados sea un valor
social asumido y que constituya, consecuentemente, un instrumento (no discrecional) de
la política económica. La segunda es que el órgano de aplicación sea realmente
independiente, tenga prestigio propio, otorgue adecuadas garantías de defensa y cuente
con personal técnicamente solvente e identificado con su misión. En suma, que tenga una
alta calidad institucional.
Para considerar la situación actual y la agenda que permitiera mejorar las perspectivas
hacia futuro, se encarará primero una explicación breve del origen y la evolución de esta
legislación en el mundo, dada su peculiar naturaleza. En la sección siguiente se
desarrollará la historia desde su nacimiento en nuestro país, para luego analizar el grado
cumplimiento del renovado mandato establecido en la ley 25.156, sancionada en 1999.
2. Los objetivos de estas legislaciones
Este tipo de legislación nació en los EE.UU. al sancionarse la ley Sherman en 1890 y
recibió el nombre de antitrust, por referencia a una forma en aquél tiempo muy difundida,
de absorción de empresas rivales en conglomerados de gran tamaño. Para la opinión
pública de aquella época, estas organizaciones empresarias -con razón o sin ella- fueron
sospechadas de haber tenido origen y haberse desarrollado mediante prácticas
detrimentales de la competencia. La legislación antitrust fue la respuesta a esa
preocupación y tuvo desde su origen, por tanto, el carácter de un instrumento de control
del modo en que se adquiere y se ejerce el poder económico. Su importancia radica en
que se entiende que complementó los institutos legales que controlan el modo en que se
adquiere y se ejerce el poder político en los EE.UU.
•
Agradezco los comentarios del Lic. Mariano Kestelboin y la colaboración de la Lic. Florencia Bogo. Como es
usual aclarar, no les cabe responsabilidad alguna con los errores que pudiera tener este trabajo.
Si bien la legislación y la jurisprudencia americana tuvieron gran influencia en la
legislación y en su aplicación en el resto del mundo, la legislación europea, que presenta
algunas particularidades muy propias, ha sido otra fuente de influencia complementaria.
No obstante algunos antecedentes nacionales, su implantación efectiva tuvo origen en
Europa en la inmediata posguerra, ocasión en que fue un instrumento para el objetivo de
evitar el resurgimiento de los grandes conglomerados industriales, que hicieron posible el
armamentismo alemán de la preguerra. No obstante, su aplicación fue muy escasa, ya
que al desvanecerse el fantasma del militarismo, perdió significatividad el objetivo que
motivara su adopción. 1
Sin embargo, su importancia como instrumento de una política pública resurgió de manera
muy vigorosa al constituirse el mercado común europeo, ocasión en que se incorporó
como una institución comunitaria al Tratado de Roma de 1957 y se creó una división
especial en la Comisión Europea para su aplicación. Esa vinculación funcional de la
defensa de la competencia con la consolidación del mercado único europeo, se advierte
en la práctica en varias singularidades muy significativas, como son que reemplazara a la
aplicación intracomunitaria del dumping y que sumara el disciplinamiento de los subsidios
estaduales a la inversión. Pero sobretodo que fuera instrumental para que, como dijera un
anterior Comisario de Defensa de la Competencia, se entendiera que: ¨…en la Unión
Europea no se eliminaron todas las barreras al comercio intracomunitario provenientes de
políticas públicas, para asistir luego pasivamente a su restablecimiento por medio de
acuerdos colusivos entre empresarios o de abusos de posicionamientos dominantes¨.
2
Ambos paradigmas institucionales, cada día más cercanos por la vía interpretativa,
tuvieron una fuerte influencia en las dos oleadas recientes de adopción o revitalización de
este tipo de legislaciones. La primera fue cuando se consideró que tenían un rol funcional
en el proceso de reconversión a economías de mercado de las naciones pertenecientes al
área de influencia de la ex URSS, en particular en aquellos países que más rápidamente
se proponían incorporarse a la Unión Europea. En este caso se trató de un requisito y por
ello la Comisión Europea les dio un fuerte apoyo de asistencia técnica, tanto para redactar
las leyes como para entrenar y asesorar al personal de las correspondientes agencias. La
segunda tuvo lugar en América Latina, donde existió contemporáneamente una ola de
creación o revitalización de las instituciones de defensa de la competencia en la década
pasada, a impulsos del rol que se entendió que debían jugar en el período de transición
1
2
Igual cosa sucedió en Japón
K. Van Miert. XXVI Informe sobre la Política de Competencia. Comisión Europea. 1966.
hacia regímenes económicos basados en una mayor confianza en el funcionamiento de
los mercados.
La importancia de estos momentos de revalorización de la política de competencia, se
puede apreciar en la siguiente tabla que sintetiza las etapas que reconoce la adopción de
estas leyes en el mundo:
PERIODO
PAISES
1890-II guerra mundial
EE.UU., Canadá, Argentina y Australia
Posguerra
Alemania, Unión Europea, Reino Unido, Japón,
Suecia, Francia, Brasil, España, Chile, Colombia,
Tailandia, India, Sud Africa y Pakistán
1980…
Kenia, Sri Lanka y Corea
1990…
Rusia, Perú, Venezuela, Méjico, Jamaica,
República Checa, Eslovaquia, Costa de Marfil,
Costa Rica, Bulgaria, Kazaquistan y Polonia
FUENTE: G. de Oliveira 3
No obstante la claridad del mandato más general, hay una ambigüedad inevitable en la
redacción de los dos primeros artículos de la Ley Sherman, que se repite en lo esencial
en la legislación europea. En ambos casos se establecen prohibiciones muy genéricas
respecto al uso del poder de mercado individual y del que se obtuviere colusivamente,
cuya interpretación se deja a la autoridad de aplicación. Esta ambigüedad nace del hecho
que el juego competitivo en los mercados, consiste en ganar participación en la demanda
a costa de los competidores, hasta eliminarlos inclusive. Lo que la legislación pretende es
que ese juego competitivo se desarrolle en base a lo que la colorida expresión de la
jurisprudencia americana denominara “competition on the merits”, y no en base a la
restricción o supresión de la competencia mediante el abuso de una posición dominante,
o como consecuencia de la colusión de empresas competidoras. Tampoco como
resultado haber comprado firmas rivales para eliminarlas como competidores. Esta
3
Gesner de Oliveira. “International Cooperation and Competition Policy”. CUTS Center for International Trade
Economics and Environmental Consumer Unit. Pag. 4.
circunstancia obliga a dejar a las autoridades de aplicación la difícil tarea de distinguir
entre una competencia muy activa y otra emprendida con propósitos exclusorios.
Se agrega a ello que desde sus orígenes, hay en esta legislación una difícil convivencia
entre dos objetivos sutilmente contrapuestos. El primero es el objetivo de promover el
funcionamiento de mercados eficientes como medio para asegurar el bienestar de los
consumidores, mientras que el segundo se refiere a la preservación de los competidores
de menor tamaño, frente a rivales de mayor envergadura. Este conflicto de objetivos fue
intenso en el pasado, pero se ha ido resolviendo paulatinamente a favor del primer
objetivo, sobretodo en las dos últimas décadas. Es por ello que, en grado variable y con
características propias de cada país, el objetivo económico de preservación de mercados
eficientes es o bien el objetivo único atribuido a la ley o bien prevalece por sobre el
político de protección de la pequeña burguesía empresarial, que a lo sumo adquirió así en
la práctica el carácter de objetivo secundario.
La razón para esa evolución está en el hecho que una de las principales funciones de un
mercado razonablemente libre de imperfecciones mayores, es la eliminación de
productores ineficientes, ya que forzar su permanencia en el mercado redundaría en
mayores costos (una mala asignación de recursos escasos) y en mayores precios
(pagados por los consumidores). Distinto es el caso en que se eliminaran pequeños
productores eficientes a consecuencia de estrategias predatorias practicadas por
empresas que, por sí o por colusión, tienen el poder de mercado suficiente para encarar
acciones de con perspectivas de éxito. La Unión Europea ha puesto un particular énfasis
en la represión de estrategias anticompetitivas de este tipo, como consecuencia de haber
privilegiado la preservación de la franja competitiva en aquellos mercados caracterizados
por la presencia de una empresa dominante, o de unas pocas empresas que en forma
conjunta pueden alcanzar un posicionamiento dominante. En este caso se trata, por tanto,
de una interpretación congruente con el objetivo de promoción de la eficiencia.
Cabría aquí hacer una referencia más directa al concepto de eficiencia. El mismo se basa
en una demostración rigurosa de que es en los mercados competitivos en los que la
demanda de los consumidores es mejor satisfecha, tanto en condiciones de precio como
de adaptación de los productos a las preferencias de los individuos. La sociedad en su
conjunto se ve también beneficiada por la existencia de mercados competitivos, por
cuanto el monto de recursos asignado a la producción de ese bien (el costo de
producción) es el menor de todos los tecnológicamente posibles y la producción y el
consumo se maximizan respecto de todas las opciones disponibles.
Este conflicto potencial entre el ideal de mercados competitivos y los incentivos al
desplazamiento de competidores, que llevó a la adopción de medidas de protección de las
condiciones en que se desarrolla la competencia, cabría sintetizarla en lo expresado por
Elzinga y Breit al decir respecto a estas legislaciones que son: “…un bien público
destinado a corregir las fallas de mercado (ineficiencia asignativa) asociadas al
monopolio”. Agregando luego que “…el antitrust es el medio principal para mantener las
condiciones competitivas. [Ya que] No puede confiarse en que las fuerzas privadas
aseguren por sí el logro de este objetivo”. Añadiendo a renglón seguido que, “…una
política de [absoluto] laissez faire sería peligrosa debido a posibles abusos de los
monopolios, ya que éstos, cuando no son controlados, cierran el ingreso a los mercados,
restringen la producción y desincentivan la innovación”.4
3. La evolución mas reciente
A esa síntesis del propósito último servido por la legislación se llegó luego de una revisión
de las ideas iniciada por la escuela de Chicago. La crítica que varios autores muy
influyentes vinculados a esa casa de estudios hicieron durante la década del ´60 a la
jurisprudencia antitrust anterior, fue parte de un movimiento ideológico más general y se
basó en el hecho que en última instancia esta legislación (y otras complementarias)
habilita la intervención del Estado en el funcionamiento de los mercados. Esta posibilidad
de intervención es muy delicada, ya que puede dar lugar a “fallas de intervenciones
gubernamentales” de consecuencias muchas veces peores que las “fallas de mercado”
que se quisieron remediar. Más particularmente, cabría agregar que la crítica se centró en
el desconocimiento manifestado en los fallos judiciales anteriores, respecto de la
magnitud de las eficiencias involucradas en ciertas restricciones verticales de la
competencia y en muchas fusiones o adquisiciones de empresas. En ello pesó, además
de una crítica fundada en una aplicación muy coherente y unilateral de la teoría
neoclásica de precios, la necesidad de ganar competitividad que en esa época enfrentaba
la economía americana y que ya había sido asumido con la fuerza de un imperativo por la
mayor parte de la sociedad.
La influencia de esos puntos de vista sobre los jueces y comentaristas, comenzaron a
tener efecto en la década del ´70, siendo el primer caso en que ello se manifestó GTESylvania. En él la Suprema Corte de los EE.UU. aceptó que ciertas restricciones verticales
4
K. Elzinga & W. Breit. “The Antitrust Penalties: a Study in Law and Economics”. Yale U. Press. 1976. Pag. ix
de tipo comercial, no basadas en los precios, debían ser analizadas en función de las
características del mercado en cuestión (rule of reason) y no en la mera comprobación de
las conductas (per se rule). De esta forma comenzó una nueva era en materia antitrust,
basada en la preponderancia del análisis económico sobre el político o social, y la
consiguiente adopción de técnicas cada vez más sofisticadas y con mayor respaldo
empírico. Esto condujo de manera natural al surgimiento de la llamada escuela “post
Chicago” que retomó los temas de los viejos tiempos de la práctica antitrust, en un marco
analítico muy riguroso pero menos dogmático que el de aquella. El corsi y ricorsi de esta
revisión de una legislación recibió, siguiendo el título de un difundido libro, el muy
descriptivo nombre de “la revolución antitrust”.
En Europa donde -con la excepción de Gran Bretaña- siempre existió una fuerte
tendencia a la codificación de las conductas en estatutos y una cierta resistencia a
incorporar el análisis económico a la práctica de la agencia comunitaria, la revolución
llegó finalmente en la década pasada. Impulsado por una importante producción
académica cuya influencia trascendió ampliamente el marco europeo, tanto en el plano
institucional como en la jurisprudencia se fueron acortando las distancias con los EE.UU.,
especialmente desde la designación de Mario Monti, un economista proveniente del
campo académico como Comisario de la división a cargo del tema en la Comisión
Europea y la creación –a semejanza de los EE.UU. en su momento- de la oficina del
economista jefe.
Esta evolución en el campo de la práctica y de la academia tardó en llegar a Argentina, y
lo hizo finalmente, como se verá luego, desde mediados de 1996 en que, como parte de
un relanzamiento del organismo de aplicación, se impuso finalmente la interpretación
económica de la ley.
4. La evolución de la legislación y de su aplicación en Argentina
En Argentina la intención de controlar el poder monopólico se manifestó en varios
proyectos legislativos presentados desde los albores del siglo XX y se concretó finalmente
en 1923, con la sanción de ley 11.210. El artículo 1º de esta pieza legislativa muestra una
clara orientación antimonopólica, ya que reproduce en lo esencial y consolidadamente los
dos primeros artículos de la ley Sherman, mientras que en su artículo 2º -iniciando una
modalidad que se reproduciría en las leyes posteriores- se establecía un listado de
conductas penalmente punibles. El carácter penal de la ley se reforzaba por el hecho de
estar incorporada al Código Penal por medio del artículo 10.
Esta norma fue sucedida por la ley 12.906/47, respondiendo al objetivo declarado de
lograr una mayor efectividad en su aplicación. Este propósito tenía un contenido más
político que económico, ya que la nueva ley se enmarcaba en un cambio substancial del
régimen económico, caracterizado por una mayor regulación de las conductas
empresarias por parte del Estado. El reemplazo de las decisiones privadas por las
públicas en el manejo empresario, que caracterizó la política económica de ese período,
evidenciaba una falta de confianza en la competencia como elemento disciplinante de los
mercados, contradictorio con el fundamento mismo de este tipo de legislaciones.
En lo formal, la nueva pieza legislativa siguió abrevando en la redacción de la legislación
americana al definir las conductas que permitían “establecer o sostener un monopolio” o
incluso el extremo muy expresivo del clima ideológico de aquella época, de prohibir “lucrar
con él”. Contenía asimismo un artículo 2º en el que se ejemplificaban las conductas que
jugaban como agravantes de las sanciones de carácter penal contempladas en la ley, que
fuera interpretado como independiente del artículo 1º esto es que no se requería que las
conductas enumeradas cumplieran con el requisito general de la misma.
Aparte de un agravamiento de las sanciones, el nuevo cuerpo legal establecía un
procedimiento administrativo que –a fin de mejorar la efectividad de la aplicación de la leyasignaba amplias facultades a una nueva dependencia del Poder Ejecutivo, cuya misión
era efectuar denuncias fundadas ante la justicia penal. Nada de esto sucedió, ya que
como refiere un tratadista de prestigio como Guillermo Cabanellas, en los 34 años de
vigencia de esta ley se registraron tan sólo dos sentencias condenatorias, número similar
al registrado durante los 30 años de vigencia de la ley que había reemplazado. Las
razones para ello se encuentran principalmente en que, aparte de deficiencias procesales
que pueden tener algún poder explicativo, el control de las conductas anticompetitivas no
tenía, como institución, ningún rol funcional a cumplir en el marco de la política económica
imperante.5
Para corregir esta situación de virtual letra muerta de la legislación fue que se sancionó en
1980 la ley 22.262, cuya diferencia fundamental con respecto a las anteriores leyes fue la
mayor influencia de la legislación europea en su redacción. Esta se manifestó
fundamentalmente en dos aspectos, el primero y más importante fue la creación de la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC en adelante). Con la creación
de este organismo especializado, la aplicación de la ley pasó del ámbito judicial al
5
G. Cabanellas de las Cuevas. “Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia”. Ed. Heliasta.
1983. Pag. 63.
administrativo. Procesalmente, la CNDC era en esta ley el organismo encargado de
dictaminar sobre la ilicitud de las conductas, para que sobre la base de sus dictámenes
(no vinculantes) el Secretario de Industria y Comercio, o quien lo substituyera, finalmente
decidiera. Si bien es innegable que la Dirección General de Competencia europea (DG IV)
sirvió como modelo para el diseño institucional de la Comisión argentina, el hecho de
reservar el poder decisorio al Secretario de Industria y Comercio tiene una evidente
semejanza con el régimen británico vigente en aquél entonces, que fuera ideado por
cierto para funcionar en un contexto de mucha mayor tradición institucional que el de
nuestro país.
A este organismo técnico se le concedieron amplias facultades investigatorias y se la
habilitó para realizar iniciar casos de oficio, facultad esta última que rara vez utilizó. La vía
judicial quedó habilitada para las apelaciones -ante la Cámara Penal Económica y las
Cámaras Federales, según la jurisdicción- y cuando las conductas se encuadraran en la
tipificación establecida en su artículo 41, para la imposición de sanciones de carácter
penal.
La segunda modificación importante fue la refundición en su artículo 1º de los artículos 85
(colusión) y 86 (abuso de posición dominante) del Tratado de Roma, así como la sujeción
de la ilegalidad de ambos tipos de conducta a que produjeran o pudieran producir un
perjuicio al interés económico general. Los elementos que menciona este primer artículo
para el encuadramiento de las conductas presuntamente ilegales son tres: restricción de
la competencia, abuso de posición dominante individual o conjunta y perjuicio para el
interés económico general, el cual puede tener -como la propia exposición de motivos de
la ley aclara- un carácter potencial. La típica figura europea de posicionamiento dominante
fue así introducida en reemplazo de la más amplia figura americana de estrategias de
monopolización. Con respecto a la relación que guardan entre sí los tres elementos antes
mencionados fueron aclarados por la misma Comisión en un documento de 1997, al decir:
“Si bien la ley 22.262 no exige que las conductas anticompetitivas representen
necesariamente un abuso de posición dominante, sí puede afirmarse que para
ser punibles las mismas deben ser efectuadas por un agente económico que
posea poder de mercado en alguna actividad, y que esté utilizando dicho poder
al llevar a cabo la conducta. Si tal situación no se diere, resultará imposible que
el agente económico en cuestión pueda restringir, limitar o distorsionar la
competencia, ya que el efecto de sus acciones sobre el resto del mercado será
por definición nulo”.6
De este modo, como se verá luego, la conducta declarada ilegal por la ley en su enredada
redacción, es el abuso de poder de mercado, sea éste adquirido por colusión entre rivales
comerciales o por haber logrado (legítimamente) una posición dominante. Este abuso
consiste, en la terminología de la ley, en actos relacionados con actividades económicas
que “…limiten, restrinjan, distorsionen o falseen la competencia…”.
El proyecto de esta ley tuvo una larga incubación en la década del ´70 y, producida su
promulgación, tras un período inicial en que su aplicación fue moderadamente activa evidenciada en el número de casos y en la importancia de los mismos para el
funcionamiento de algunos mercados- fue perdiendo impulso debido a factores
económicos externos y organizativos internos. El organismo de aplicación que creara la
ley 22.262, según se dijera en la Memoria Anual de 1997 -la primera desde su creaciónhabía terminado convertido en un ente “…de existencia casi formal, que dedicaba sus
pocos recursos a resolver pequeños litigios [entre particulares] que muy poco afectaban el
interés económico general”.
En 1996 se inició una nueva etapa, de la cual la antes citada memoria da cuenta, que
significó un cambio substancial en los criterios interpretativos de la cláusula de afectación
del interés económico general, así como de la ley en general. Siguiendo los lineamientos
interpretativos prevalecientes en el ámbito académico y en la práctica establecida en el
orden internacional, el campo se tornó interdisciplinario, al reconocerse la importancia de
condicionar efectivamente el análisis las conductas restrictivas de la competencia a la
evaluación de sus efectos sobre el funcionamiento de los mercados involucrados. Esto se
evidenció en un documento de 1997, antes citado, relativo a la interpretación de la ley
bajo estándares económicos, así como en la jurisprudencia posterior de la Comisión.
El giro interpretativo antes aludido se consolidó en lo formal con la sanción de la ley
25.156/99, actualmente vigente, que introdujo tres cambios substanciales respecto de la
anterior legislación. El primero fue la creación del Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia, al cual le asignó capacidad para resolver los casos por sí, terminando de
ese modo con su dependencia de la Secretaría de Industria y Comercio. Esta
independencia política del Tribunal se reforzó al establecer los mecanismos de selección
de sus integrantes, las garantías de estabilidad en los cargos, la forma de financiamiento
y otras providencias, diseñadas para mejorar la calidad institucional del órgano de
6
CNDC. “Breve Análisis de la Ley Argentina de Defensa de la Competencia”. Serie Documentos. Nº 1. 1997.
aplicación. Todo esto, cabe aclarar, tuvo su origen en el parlamento y fue una condición
inamovible en la discusión del proyecto en comisión.
El segundo cambio importante de la nueva ley fue el control de las fusiones y
adquisiciones de empresas, que añadió al control de las conductas el de la estructura de
los mercados, colocando así a la legislación argentina en línea con la de países de
similares características estructurales, como es el caso de Canadá, Sudáfrica, Nueva
Zelanda, Australia, Brasil y Méjico, entre otros. Esta iniciativa fue sin duda determinante
de las demoras que sufrió el proyecto modificatorio durante años, ya que debió enfrentar
un fuerte lobby en contrario liderado por algunos grupos empresarios de capital nacional,
con fuerte influencia en el parlamento.
El tercer cambio substancial fue la derogación de las normas que habilitaban a algunos
entes regulatorios a aplicar la legislación de defensa de la competencia y su restitución al
organismo natural de aplicación, complementada con la habilitación a éste para expedirse
de manera no vinculante –incluso de motu propio- en cuestiones de competencia en los
mercados. Si bien nada impedía en la ley 22.262 que la CNDC emitiera este tipo de
opiniones -conocidas internacionalmente con el nombre de “abogacía de la competencia”el hecho de habilitar esta posibilidad de manera expresa legitimó las posibles actuaciones
al respecto.
Las resistencias para sancionar la nueva ley pudieron ser finalmente vencidas debido a
dos razones. La primera fue la visibilidad que había alcanzado la potencialidad de este
instrumento legal en ocasión de la reciente multa impuesta a YPF S.A. (más de cien
millones de dólares) en el caso iniciado de oficio, por abuso de su posición dominante en
el mercado del gas licuado. La segunda y muy decisiva, fue la falta de competencia de la
CNDC para intervenir en la venta de YPF S.A. a Repsol S.A.. Ambos hechos valorizaron
la necesidad de establecer un control de las fusiones y adquisiciones de empresas, así
como la de otorgarle autonomía decisoria al nuevo organismo de aplicación de la ley e
integrar su órgano decisorio con criterios profesionales.
Cabría por tanto hacer un balance de la gestión de la ley, para evaluar si estas
expectativas han sido satisfechas, tras casi cinco años de aplicación.
5. Un balance de la gestión en el nuevo período
5.1 La integración del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia
El primero y más notorio incumplimiento de las expectativas ha sido la no integración del
Tribunal, basándose en que la ley 25.156 tiene entre sus cláusulas transitorias la previsión
que hasta la constitución del Tribunal, la CNDC “…entenderá en todas las causas
promovidas a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Constituido el Tribunal las
causas serán giradas a éste a efectos de continuar con la substanciación de las mismas”.
Como generalmente ocurre en nuestro país, en este caso también lo provisorio, luego de
seis años, va en camino de convertirse en permanente. Veamos a continuación el sinuoso
curso seguido por los distintos gobiernos desde la sanción de la ley para desconocer su
mandato, y mantener así en funciones a un organismo políticamente subordinado.
La primera manifestación al respecto fue la creación en 1999 de la Secretaría de Defensa
de la Competencia y del Consumidor, sobre la base de la anterior Subsecretaría de
Comercio Interior y de la CNDC. La sola mención de los organismos integrantes de la
nueva Secretaría pone de relieve que la integración del Tribunal la hubiera vaciado de
competencias relevantes, haciendo injustificable la elevación de rango del organismo.
Esto explica que el Decreto Reglamentario 89/01, subordinara groseramente el Tribunal a
la nueva Secretaría, contradiciendo no ya el espíritu sino la letra misma de la ley.
Mediante este Decreto, tanto el nombramiento como la remoción de las autoridades
quedaba políticamente subordinado a un organismo que tenía, asimismo y por vía
reglamentaria, la supervisión de todos los pasos procesales y la facultad de apelar las
decisiones del Tribunal. De este modo, la Secretaría quedaba hacia futuro en condiciones
de negociar las decisiones del Tribunal, cosa que hizo en los casos importantes durante
todo ese período de gobierno, al mantener en vigencia a la CNDC mientras se redactaba
el decreto aludido. Ello motivó en su momento la reacción de las comisiones
correspondientes del parlamento, sin que se concretara nunca la promesa del Secretario
de modificar sus aspectos más cuestionables.
Este decreto no ha sido derogado aún, sin embargo, en las postrimerías del anterior
gobierno se llamó a concurso para integrar el Tribunal, en base a un procedimiento
distinto y acorde con el de la ley. Producidas las presentaciones, el actual gobierno
paralizó las actuaciones, siendo de público conocimiento que su continuación está
subordinada a la aprobación de una reforma de la ley, que facultaría al Poder Ejecutivo a
autorizar (o no autorizar) fusiones empresarias denegadas (o autorizadas) por el Tribunal.
Mientras tanto, la calidad institucional de la aplicación de esta ley ha caído hasta el
extremo de haberse nombrado vocales de la CNDC con carácter provisorio, al producirse
el vencimiento de mandatos.
5.2 Los condicionamientos a las aprobaciones de F&A como salida ante las
presiones políticas
La aprobación de algunas megafusiones recientes han servido para poner de relieve la
necesidad de abrir la posibilidad de que el PE pueda aprobar o no aprobar una fusión de
empresas, fundado en razones distintas de las que motivan la legislación de defensa de la
competencia. Mientras que la aplicación de esta legislación obliga a evaluar las
operaciones de concentración teniendo en cuenta el deterioro que produciría en los
niveles de competencia prevalecientes, es legítimo asumir que el Poder Ejecutivo pudiera
evaluarla a posteriori en base a criterios de política internacional o doméstica y arribar así
a una decisión contraria. Un tipo de caso al respecto sería el de desnacionalización de
empresas emblemáticas, aunque no haya sido ciertamente ése el tipo de casos que
habría motivado la iniciativa reformista. Es por ello que el proyecto de reforma anunciado
parece una solución adecuada, respaldada por el antecedente de otros países, para evitar
que la autonomía decisoria y el prestigio de un organismo se pierdan, por tener que hacer
de la necesidad virtud.
Pero mientras esa reforma no se concrete, la CNDC parece firmemente dispuesta a
ignorar que entre sus facultades cuenta con la posibilidad de dictaminar la desaprobación
de una operación de F&A. En varios casos en los que aumentaba el grado de dominancia
sobre un mercado a extremos de un virtual monopolio, el organismo extremó su ingenio
para subordinarlas al cumplimiento de desinversiones o compromisos de conductas
meramente triviales. El caso paradigmático al respecto fue la adquisición de Quilmes por
parte del gigante brasileño AmBev (Brahma), que llevo la participación de aquella del 66%
al 81%, siendo que en algunos mercados regionales esa participación creció a más del
90%. El agravante de estas referencias estructurales fue que Brahma era la segunda
marca en la opción de los consumidores y revestía el carácter de “competidor vigoroso y
efectivo” lo cual, según la normativa vigente, obligaba a una evaluación restrictiva de la
operación. La única fusión importante no autorizada fue la del Correo Argentino/OCA, que
vio la luz una vez que ambas empresas hicieran público por medio de la prensa que
habían desistido de la operación. A ella se agregaron dos casos más de pequeña
dimensión, con lo cual se elevaron a tres los rechazos, sobre un total de 238 operaciones
notificadas desde 1999.
5.3 La falta de sanciones
La sanción impuesta a YPF S.A. parecería haber marcado un límite del que la aplicación
de la ley tenía que volver, dibujando así una parábola. En efecto, luego de este caso la
Secretaría de Defensa de la Competencia y el Consumidor y la CNDC tuvieron en su
poder un estudio realizado en el Enargas, en el que se ponía en evidencia que esa
empresa habría incurrido en otro abuso de su posición dominante, aún mayor. En este
caso se trataba del mercado del gas natural y su objetivo habría sido controlar la oferta,
para aumentar los precios y consolidar así un mercado del tipo “follow the leader”. El
Enargas incumplió su obligación de denunciar la conducta a la CNDC y llegó en cambio a
un acuerdo con YPF S.A., que no modificaba en mucho el estado de cosas, mientras que
el organismo de aplicación y la Secretaría ignoraron su obligación de iniciar de oficio una
investigación al respecto.
Puede decirse que desde entonces fue disminuyendo la intensidad de la aplicación de la
ley, hasta el punto en que se considera ya un hecho natural que durante los últimos años
no se hayan impuesto sanciones de significación. Es más, que la investigación de
conductas restrictivas de la competencia haya sido una función relegado por la escasez
de recursos, frente a la necesidad de cumplir con los plazos procesales de carácter fatal,
que impone la ley en materia de F&A.
El siguiente cuadro ilustra sobre la forma en que se cerraron los casos en el período
iniciado en 1996. Si bien cabría ponderar esas cifras por algún indicador de magnitud de
los casos, descartada esta posibilidad por razones obvias, la estadística resultante parece
muy elocuente:
RESOLUCION
1996-97
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Sanción + compromiso
22%
19%
24%
20%
15%
6%
10%
78%
81%
76%
80%
85%
94%
90%
Desestimación +
aceptación explicaciones.
FUENTE: elaboración propia en base a las Memorias de la CNDC
Muy recientemente, en forma ciertamente concurrente con el inicio de la campaña
electoral de este año, se impuso una sanción de relativa importancia en un caso de
cartelización del mercado de oxígeno líquido. Está aún pendiente desde hace más de seis
años otro similar relativo al mercado del cemento, que no sería de extrañar que corriera
igual suerte. Si estos casos marcan realmente el inicio un cambio de tendencia, el tiempo
lo dirá, pero por los antecedentes y la persistencia de sus causales, cabría suponer que
no. Al menos en lo relativo a las empresas que tienen un fuerte poder de mercado (y son
importantes contribuyentes al financiamiento de las campañas electorales).
5.4 La pérdida de iniciativa
El escenario antes descripto habla de una falta de iniciativa de la CNDC, ya que la agenda
le viene impuesta desde la Secretaría de la cual depende y por la recepción pasiva de
denuncias y notificaciones. Se agrega a ello la falta de recursos humanos como
restricción para incorporar temas a la agenda.
Lejos están los tiempos en que asumiendo el monitoreo de los mercados como una
función principal, el organismo encaró el estudio de algunos que son claves por su
importancia en las cadenas de valor, para comprobar si prima facie existían abusos de
posicionamientos dominantes o coordinaciones colusivas de conductas. Uno de estos
estudios fue, precisamente, el que condujo a la apertura del caso contra YPF S.A. en el
mercado de gas licuado.
5.5 La pérdida de capital profesional
Esta pérdida es un hecho comprobable, que no se origina solamente en las bajas
remuneraciones y en la no visualización de razonables posibilidades de capitalización
profesional. Se extiende a la pérdida de motivación que ocasiona la burocratización de las
tareas, así como a la falta de casos relevantes investigados sin restricciones, que
permitan sentirse parte de una empresa común, motivadora del esfuerzo personal. El
régimen de contratos temporarios, a su vez, culmina un cuadro que ocasiona una alta
rotación de personal, una perceptible falta de experiencia y formación en el personal más
recientemente incorporado y un recargo de tareas en un pequeño grupo de profesionales
experimentados y competentes.
6. Una agenda hacia futuro
En nuestro país y máxime en este campo, cabría decir que el primer punto de una agenda
de cara al futuro debería ser cumplir con el mandato de la ley. Mientras ese cumplimiento
tenga tan bajo grado de concreción y sea tan elemental, el peor de los engaños sería
suponer que podría aumentárselo cambiando la ley. No obstante, esa fue la idea
prevaleciente a comienzos de la década pasada, cuando se creyó que era una condición
necesaria para mejorar la aplicación de la ley 22.262 y se concretó inicialmente en un
proyecto que propiciara y financiara el Banco Mundial, y que influyó en la redacción de los
distintos proyectos que condujeron a la ley 25.156.
A partir de 1996, sin que se hubiera aprobado ninguno de esos proyectos, fue con la
desfalleciente ley 22.262 que se produjo un cambio substancial en la intensidad de su
aplicación, y fue asimismo con su sucesora que el grado de cumplimiento volvió lenta,
pero inexorablemente, hacia atrás. La conclusión obvia de esta secuencia es que más
importante que tener una ley ideal, es la voluntad política de aplicarla. Para lo cual ésta
tiene que responder a una necesidad funcional objetiva respecto del régimen económico
vigente y constituir una demanda de la sociedad.
En ese entendimiento se puntualizan algunas ideas para una agenda al respecto.
6.1. La funcionalidad del instrumento legal
Sobre lo ya dicho al respecto, cabría agregar, por contraste, lo sucedido en Brasil desde
la asunción de su gobierno actual. Allí, al igual que en Argentina y la mayoría de los
países latinoamericanos, la intensidad de la aplicación de la ley siguió una parábola, a
medida que el instrumento fuera perdiendo sentido funcional. Desde que asumiera la
actual administración de ese país y sin que mediaren cambios de la legislación, comenzó
una nueva etapa caracterizada por el vigor con que se está investigando la mayor
desvirtuación de una economía basada en el libre funcionamiento de los mercados, como
son los carteles y otras formas colusivas de fijación de precios y reparto de mercados. A
este mayor activismo se sumó la designación de personas con un reconocido prestigio
profesional al frente de los organismos intervinientes, la incorporación de profesionales
competentes a los mismos y la adopción de técnicas rigurosas y efectivas de análisis y
probanza de conductas, para que comenzara a recuperarse el prestigio de las
instituciones. La resultante es que en la actualidad las grandes empresas habrían
comenzado a contratar consultores más que para defenderse de cargos, para asesorarse
acerca de la legalidad de sus estrategias comerciales, al tiempo de diseñarlas. 7
6.2. La autonomía del Tribunal
Sobre este punto hay poco por añadir, salvo que el hilo puede cortarse por lo más
delgado, ya que la autonomía decisoria de un tribunal administrativo contraría las normas
no escritas de nuestra cultura política. Cortar por lo más delgado se refiere al presupuesto
7
La Nación. Economía y Negocios. “Con nuevas herramientas, las autoridades antimonopolio de Brasil ponen
mano dura”. Reproducido del The Wall Street Journal. 12 de Julio de 2005.
de un organismo autónomo y a la manera de asegurarlo mediante un instrumento legal.
Sin ánimo ni espacio para entrar al detalle de las posibles soluciones, cabe dejarlo
señalado como un punto clave de la agenda.
6.3. La revisión de las decisiones del Tribunal
Actualmente, la revisión de las decisiones por el tribunal de alzada no se limita al
resguardo de los derechos de denunciantes y denunciados durante el proceso de
investigación, como ocurre de hecho o de derecho en algunos países, sino que incluye la
revisión de lo dictaminado por el tribunal inferior respecto al fondo del asunto. Ello implica
que el caso pase de un tribunal especializado, que conoce el significado y las implicancias
de la “regla de la razón”, a otro no especializado que carece de medios para arribar a una
decisión revocatoria bien fundada, referida al fondo del asunto. Una situación como ésta
contiene un fuerte incentivo para que la Cámara de apelación no revise la opinión fundada
de un tribunal especializado y se concrete, por ende, a revisar los aspectos procesales de
los casos, con obvio detrimento de garantías jurídicas más substanciales.
Estas falencias de conocimiento especializado –y las dificultades para suplirlas- cobran
más relieve aún si se considera que muchas de las cuestiones involucradas en los casos
son teóricamente complejas, implican un inevitable margen de subjetividad e incluso la
posibilidad de errores de cálculo. Todo ello abona para proponer, al igual que en algunos
países de avanzada en la materia, que se cree un tribunal administrativo especializado al
que deban dirigirse las apelaciones que hacen al fondo de los casos. La forma, esto es los
posibles vicios de procedimiento, se apelarían en la forma establecida hoy en la ley
25.156 por la vía judicial, y de manera exclusoria de la otra vía. 8
Por razones de economías de escala y de alcance, la competencia de un tribunal
administrativo como el descripto debería extenderse al derecho económico que, como
resultado del cambio de régimen económico, surgió en la década pasada. Ello
comprendería además de la ley de defensa de la competencia, el derecho antidumping y
los marcos regulatorios de los servicios públicos. Todas estas legislaciones tienen en
común que lo jurídico encuentre sentido a partir de la comprensión de la forma en que
están organizados y funcionan los mercados. Cabría agregar, de último, que estas
legislaciones tienen hoy diferentes órganos judiciales de apelación, con detrimento de la
acumulación de experiencia y de la previsibilidad de las decisiones.
8
H.Lynch & Rodriguez Estévez. “Justicia y monopolios”. En FORES y Colegio de Abogados de Buenos Aires.
“Justicia y Desarrollo”. Buenos Aires. 1999.
6.4. La creación de una fiscalía de defensa de la competencia
Este es un tema recurrente en las propuestas de reformas a la legislación. Su racionalidad
está muy ligada a las garantías de defensa y se basa en que éstas pueden ser vulneradas
cuando quien denuncia es asimismo quien juzga. La propuesta parece impecable, si no
fuera por las particularidades propias de esta legislación, que obligan a matizarla.
La particularidad principal, distintiva y universal, de esta legislación, es la dificultad para
lograr una aplicación efectiva. Lo anterior puede ser reexpresado de manera más gráfica,
diciendo que las agencias nacionales pueden ser clasificadas en dos gruesas categorías:
aquellas que se han limitado a matar hormigas y aquellas que fueron tras los animales
grandes. En el segundo caso han sido instrumentos de la política económica, ya que sus
casos involucraron a empresas importantes que estaban además en mercados muy
determinantes de la competitividad de esas economías. En el primero, por el contrario, se
trata de agencias cuyo cometido se ha limitado a resolver pequeños conflictos entre
partes, cuya solución poco y nada puede agregar al funcionamiento de la economía.
Ahora bien, para que una legislación protectiva de la competencia pueda adquirir el status
instrumental antes comentado, debe tenerse en cuenta que en la legislación y en la
práctica debe llegarse a un razonable compromiso entre el objetivo de efectividad en su
aplicación y las garantías de defensa, a que obliga el procedimiento administrativo y
judicial. Este compromiso guarda una obvia relación de subordinación de lo segundo a lo
primero, ya que las garantías de defensa adquieren relevancia cuando hay casos, y en
especial cuando esos casos son importantes. Pero se retroalimenta, ya que sin garantías
de que se llegará a fondo en la investigación, no habrán denuncias.
Esta cuestión es en el caso argentino muy importante, porque no hay en la ley suficientes
incentivos para que los particulares presenten denuncias ante la agencia, ya que quien lo
hace está declarando ipso facto las hostilidades contra una empresa (o conjunto de
empresas) que en muchos casos tienen capacidad para represaliar duramente. La
reclamación de daños y perjuicios, que podría compensar ese riesgo, sólo ha sido efectiva
en los EEUU, en razón de haberse habilitado la vía judicial a esos efectos. En el resto del
mundo, incluido nuestro país, la obtención de reparaciones estaba subordinada a la
finalización de la instancia administrativa, por lo que es una posibilidad poco operativa.9
Desde esta perspectiva, resulta atractiva la posibilidad de crear una fiscalía que actúe
investigando denuncias in voce de particulares y también por propia iniciativa, para
9
Recientemente se ha hecho lugar a demandas por daños y perjuicios basados en la ley 25.156,
argumentando que la morosidad con que actúa la CNDC obliga a dirigirse a la vía judicial. Ninguno se ha
cerrado aún.
formular luego denuncias debidamente fundadas ante el Tribunal. Este es un esquema
muy difundido en todo el mundo, pero que ha arrojado en general malos resultados
cuando esa instancia asume en forma exclusiva facultades de instrucción, ya que en la
práctica ha dado lugar a conflictos entre ambos organismos, y a una duplicación de tareas
que ha servido poco y nada para mejorar la efectividad de la acción pública. Desde el
punto de vista procesal, sin embargo, es importante, ya que brinda adecuadas garantías
de defensa -sobretodo cuando el caso se inició de oficio- al establecer un control sobre la
discrecionalidad del tribunal.
Una solución en base a un razonable compromiso de objetivos podría establecerse
siguiendo el criterio adoptado en Francia, donde la fiscalía –un órgano del poderoso
Ministerio de Finanzas- no es una instancia previa obligatoria para acceder al Consejo de
la Competencia, que retiene así facultades investigativas en todos los asuntos sobre los
que debe expedirse.
Pero de todos modos cabría hacer un comentario final respecto a su entidad: este es un
tema que ha dado lugar a más ruido que nueces, ya que la CNDC inició muy pocos casos
de oficio en toda su historia y todos por conductas que no hubieran sido denunciadas por
particulares.
6.5. La figura del arrepentido
La antes aludida falta de incentivos para denunciar la existencia de conductas, en
especial de carteles, se extiende obviamente a los testigos y participantes. Esta razón a
llevado a que una tras otra, las legislaciones nacionales hayan incorporado esta figura,
que permite obtener pruebas sobre la base de un tratamiento atemperado de la culpa. La
adopción más reciente y formal se produjo en la Unión Europea, de antiguo reticente al
respecto, bajo la denominación en español de “clemencia” y en inglés de “leniency”. En
una agenda tentativa de mejoras a la ley, ésta no debería faltar.
6.6. Una abogacía de la competencia efectiva
Esta es una tarea importante de las agencias en muchos países, que debe entenderse
como un complemento y no como un substituto del cumplimiento de los objetivos
principales que marca la ley, como son la preservación de mercados competitivos
mediante la prevención y la represión de las prácticas anticompetitivas. La primera
condición para que esta función sea efectiva es, por tanto, haber adquirido prestigio en
base al cumplimiento de los objetivos que dan origen a la agencia. La segunda es que ese
prestigio no se asiente sólo en lo anterior, si no también en un elevado nivel profesional y
que éste se videncia en los dictámenes que elabore. La tercera es que predomine una
visión de política económica estructural, esto es que la introducción de competencia en
los mercados sea considerada como una solución más efectiva que la regulación de las
conductas.
7. Conclusiones
Cabría reiterar una vez más que el problema principal que en todo el mundo plantea este
tipo de legislaciones, es la efectividad de su aplicación. Esto no implica negar la
posibilidad que en las normativas aplicables existan deficiencias procesales, que puedan
tener alguna incidencia en la aplicación efectiva de la ley. Pero implica sí, afirmar que son
usualmente secundarias frente a dos cuestiones que constituyen condiciones necesarias -aunque no suficientes- para ese propósito.
Se trata en primer lugar de la funcionalidad del objetivo que motiva a la legislación, esto
es que la preservación y promoción de la competencia en los mercados sea un valor
social asumido y que constituya, consecuentemente, un instrumento (no discrecional) de
la política económica. Cuando esto no ocurre la ley se convierte en letra muerta, o en el
mejor de los casos en un instrumento sin proyección social. La razón cabe referirla al
juicio de un observador imparcial, al decir que ello ocurrió en nuestro país durante un
largo período como “… consecuencia de la vigencia de políticas económicas contrarias al
desarrollo de la competencia, tales como la presencia de generalizadas regulaciones
sobre las condiciones de funcionamiento de los mercados, controles de precios muy
extendidos, escasa apertura económica y alto grado de estatización de la economía”.10
La segunda condición es la existencia de un órgano de aplicación independiente, que
tenga prestigio propio, otorgue adecuadas garantías de defensa y tenga un plantel de
personal técnicamente solvente e identificado con su misión. Una de las innovaciones
fundamentales de la ley sancionada en 1999, actualmente vigente, fue precisamente
establecer un mandato legal para que el órgano de aplicación de la ley pudiera tener
estas características. El mandato tuvo un origen estrictamente legislativo y está aún
incumplido, luego que varios gobiernos, de hecho (por inacción) o de derecho (al
sancionar el Decreto Reglamentario Nº 89/2001), manifestaran su oposición a la
constitución de un tribunal no subordinado a los mandatos del poder político.
10
G. Rozenwurcel. Defensa de la Competencia en la Argentina de los noventa: lecciones de la experiencia en
los sectores regulados. Trabajo preparado para el Proyecto “Balance del proceso de transformación de los
servicios de infraestructura en la República Argentina” (Fundación de Investigaciones Económicas y Sociales)
Con vistas al futuro mediato, puede decirse que las respuestas que encuentren estas dos
cuestiones son determinantes de la posibilidad de que esta institución pueda cumplir un
rol importante para el desarrollo del país. Esto se refiere a que las fallas de mercado
originadas en restricciones de la competencia o en la compra de empresas rivales, se
resuelvan con más competencia y no con regulaciones o intervenciones ad hoc. Así como
que el órgano de aplicación de la ley tenga independencia, profesionalidad y demuestre
con hechos su voluntad de sancionar (cuando corresponda) a actores con capacidad de
influencia política.
* Contador Público Nacional, UBA y MPA (especialización en economía institucional) de la Universidad de
Syracuse (USA). Actualmente asociado al Grupo CEO (Consultores en Economía y Organización). Consultor
del Banco Mundial en políticas de competencia. Miembro del Consejo Académico del Instituto de
Investigaciones Económicas de la Unión Industrial Argentina.