Documento 579135

Rosario, 21 de agosto de 2014.
Y VISTOS: Los autos caratulados "C., S s/ Autorización Donación Órganos Ley 24.193", expte.
608/14, en los cuales a fs. 26 comparece, con patrocinio letrado, S.C., iniciando la acción prevista
en el art. 56 de la ley 24.193 a los fines de que se la autorice a proceder a la donación de un riñón
a la Sra. A. M. B.
Destaca que B. es una paciente de 53 años portadora de insuficiencia renal crónica (originada por
poliquistosis renal, enfermedad hereditaria), que se encuentra en tratamiento sustitutivo con
hemodiálisis trisemanal.
Que conforme la nefróloga M. C. V., que la asiste, el mejor tratamiento sustitutivo que puede
realizar es el trasplante renal exitoso (de donante cadavérico o vivo), que proporciona mayor
calidad de vida y mayor sobrevida.
Señala las ventajas de contar con un donante vivo sobre uno cadavérico y sostiene que el grupo
familiar de la paciente está integrado por su padre de 86 años (descartado por su edad como
donante), su hijo F. cuyo grupo sanguíneo es incompatible y un hermano que padece la misma
patología que ella.
Alega ser amiga de muchos años de la eventual receptora, hasta el punto de considerarla una
hermana, ofreciéndose voluntariamente a donarle un riñón y, dado que la Ley de Ablación y
trasplante de órganos no contempla la amistad como calidad para ser donante, se presenta a los
fines de requerir la correspondiente autorización de un juez, detallando los fundamentos jurídicos
en los que sostiene tal afirmación (con especial referencia al derecho a la vida, la salud y la
integridad personal).
Seguidamente destaca la gratuidad del acto que pretende llevar a cabo, así como la plena
capacidad, discernimiento, intención y libertad con que ha tomado la decisión (siendo plenamente
informada de los riesgos y complicaciones que pudieran resultar de la donación),
cumplimentándose acabadamente con lo prescrito por el art.13 de la Ley 24.193 en cuanto al
consentimiento informado, excluyéndose cualquier tipo de coacción o inducción al que alude el art.
27, inc. g), Ley 24.193.
Acompaña asimismo la conformidad de la eventual receptora.
A fs. 36, y luego de la remisión de las actuaciones por parte de la Justicia Federal, el tribunal
provee el comparendo y, en orden a las facultades otorgadas por el art. 21 C.P.C.C., dispone que
las presentes actuaciones se lleven adelante en los términos del art. 56 de la Ley 24.193,
designándose fecha de audiencia para que comparezcan el donante, su cónyuge, el receptor, un
médico forense, un médico psiquiatra forense, una asistente social, representante del CUDAIO, el
médico tratante y la médica especialista M. V., así como también para que prestaran declaración
los testigos propuestos (todo lo cual se efectúa a fs. 48 a 53 y 56); disponiéndose además por
parte de la asistente social la realización de sendos informes ambientales en los domicilios de las
Sras. C. y B., así como también la elaboración del dictamen del médico psiquiatra, los que se
agregan a fs. 43/46 y 55 respectivamente.
A fs. 60 contesta la vista corrida el Fiscal, Dr. F.; razón por la cual, no existiendo escritos sueltos
pendientes de agregación según se informa en autos, quedan los presentes en condiciones de
resolver.
Y CONSIDERANDO: 1. Que a la presente postulación, a través del decreto de fs. 36, se le ha
impreso el trámite previsto en el art. 56 de la ley 24.193 por considerar que su aplicación
supletoria, al no existir normas similares en nuestra Provincia (art. 58 ley 24.193), resulta adecuada
a las especiales aristas del caso, decreto que ante la ausencia de objeciones ha quedado firme y
consentido.
Que, en razón de lo expuesto el trámite se desarrolló a la luz de la citada normativa según se relata
en los vistos de la presente.
2. Que el art.15 de la ley 24.193, en lo que aquí concierne, prescribe "Sólo estará permitida la
ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona
capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el
receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una
persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos
antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a
dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos."
De esta forma la norma delimita los casos previstos en la misma a supuestos en que medie
determinado tipo de relación entre el dador y el receptor del órgano, demandando un dictamen
favorable del equipo médico registrado y habilitado por ante la autoridad de contralor (vide arts. 15
y 3 de la ley 24.193).
Que el supuesto de marras no se condice con aquel que la norma reserva a su control a través de
un procedimiento administrativo, debiendo por tanto, en una interpretación integral y sistemática de
la ley recurrirse al órgano judicial (art. 56 y ss. ley 24.193).
En este sentido entiendo, compartiendo el criterio que han sentado otros órganos jurisdiccionales
en casos análogos que, concurriendo determinadas circunstancias, es válido acudir al órgano
jurisdiccional en procura de obtener la autorización solicitada y también que es lícita la dispensa
que el Tribunal de justicia otorga en esa coyuntura (vide, entre otros, sentencia del 30/7/2013 del
Juzgado Federal Civil y Comercial N° 5, C.A.B.A.; fallo 627 del 4 de julio de 2013 del Juzgado
Federal de Reconquista y resolución 972 del 18 de junio de 2014 del Juzgado de Distrito Civil y
Comercial de la 6ta. Nominación de Rosario).
Así se ha dicho que "concordantemente con lo sostenido por la la doctrina y jurisprudencia
aplicable en la materia, cuando el art.15 prevé que sólo estará permitida la ablación con fines de
trasplante en los casos que taxativamente menciona (el texto utiliza el término únicamente) lo hace
refiriéndose a aquéllos casos en que el contralor y el procedimiento está a cargo, y se realiza, por
ante la autoridad jurisdiccional administrativa. Es por lo expuesto que, fuera de los casos previstos
por el art. 15 de la ley 24.193 -sujeto a la jurisdicción administrativa- el pedido de autorización de
una ablación e implantación de órganos entre sujetos vivos, debe ser tratada en sede judicial, con
el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, a saber: gratuidad del acto, acto voluntario
del dador, el consentimiento informado del dador y el receptor y las especificaciones médicas".
(C.C. y Com. Salta, sala I, 18.12.2013, "L. M., E. D. s/ medida autosatisfactiva trasplante de
órgano", LLNOA 2014 (marzo), 214; cita online: AR/JUR/85742/2013).
Y es que, "la donación de órganos entre personas vivas no relacionadas por un determinado
parentesco es un acto que puede autorizarse mediante el procedimiento judicial previsto en el art.
56 de la ley 24.193, siempre que revista carácter extrapatrimonial. Con esta expresión el legislador
ha querido significar que la ablación e implante de órganos no debe ser una operación lucrativa
para el donante; por lo que si se demuestra que sólo se trata de una liberalidad, de un gesto
solidario que no ofende la moral ni el orden público. los magistrados no pueden imponer su
autoridad por encima de la voluntad de las personas. Esto lo dispone el art. 19 de la Constitución
nacional" (C.C. y Com., Salta, Sala II, 21.6.2004, in re "Yañez, José y otro", LLNOA 2005 (febrero),
345, cita on line: AR/JUR/4127/2004, voto dr. Alfredo Amerisse).
Esa compatibilización entre las dos normas (arts.15 y 56 de la ley 24.193), de manera tal que
ambas mantienen vigencia -y sentido-, encuentra también apoyo en el pensamiento del director del
equipo interdisciplinario redactor del proyecto de la actual ley de trasplantes y relator de sus
conclusiones -Dr. Ricardo David Rabinovich-, cuando al comentar el artículo 56 afirma que "la
extensa fórmula del principio de este precepto alude sin dudas a la característica pretensión
destinada a obtener permiso judicial para donar in vivo un órgano o material anatómico fuera de los
límites del art. 15, sobre la base de las garantías constitucionales a que antes hemos hecho
referencia, y encabalgándose sobre la corriente jurisprudencial propicia que rige desde antigua
data" (autor citado, "Régimen de trasplante de órganos y materiales anatómicos", Bs. As., 1994,
Depalma, p. 118).
De esta manera, no es irrazonable concluir entonces que el art. 56 mencionado ha sido
establecido, entre otros fines, para canalizar planteos formulados por quienes no se encuentran en
el elenco delineado por el art. 15, norma ésta última destinada a regir en el ámbito administrativo.
O, en otros términos, que no obstante la aparente prohibición absoluta que prevé el art. 15, los
mismos legisladores no han cerrado completamente la posibilidad de donación entre vivos no
relacionados siempre que sean autorizados judicialmente previo control de ciertos requisitos.
De esta manera, admitida la procedencia de la vía intentada, resulta menester determinar en el
presente supuesto si se configuran los recaudos demandados por la norma.
3. En este sentido, la mirada del Tribunal, conforme con la legislación aplicable, jurisprudencia y
doctrina elaborada sobre la materia, debe recaer sobre cuatro aspectos: gratuidad del acto, acto
voluntario del dador, consentimiento informado de dador y receptor y especificaciones médicas,
anticipando que, tal como lo pone de manifiesto el fiscal interviniente en su dictamen de fs. 60, se
encuentran satisfechos tales extremos.
3.1 Gratuidad del acto:La ley de trasplante establece la gratuidad como requisito sine qua non del
acto dispositivo de dación de órganos que configura un acto jurídico extrapatrimonial unilateral,
gratuidad que protege mediante la tipificación de un delito penal (Título VIII "De las penalidades").
La admisibilidad de la obtención de ciertas piezas anatómicas del otorgante en vida encuentra una
postura legislativa y doctrinaria claramente restrictiva, al considerar únicamente lícitos ciertos actos
productos del altruismo y el amor, sin que resulte viable, por el contrario, una enajenación a título
oneroso, en cuya causa (motivo) existe un fin de lucro con ausencia del humanitario. Un contrato
de esta índole es nulo, de nulidad absoluta.
La contracara de la comercialización, la donación, en cambio, es vista como una expresión de
altruismo y generosidad.
Ese derecho a donar, es considerado como un derecho personalísimo, y como tal, inherente a la
persona, extrapatrimonial, necesario, vitalicio, no enajenable e intransferible (NOBILI, Alejandro;
"Transplante de órganos entre personas no emparentadas", LL 2004-A, 1216).
Lo reseñado ampara y garantiza la dignidad del ser humano, sosteniendo la extracomercialidad de
la persona y, por ende, de su cuerpo.
En el "sub lite", conforme las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 52 y 53, así como la de la
pareja de la donante (fs. 49), queda demostrado el lazo de amistad que une a la donante y a la
receptora, consolidado con el paso de los años fundamentalmente a raíz de la relación de vecindad
que las une (vide fs. 43 y ss. del informe ambiental).
Asimismo, tanto de las declaraciones de la dadora y la receptora rendidas a fs. 48/49 y 50/51
respectivamente, así como de las condiciones y calidad de vida de las partes (quienes se
encuentran en un situación similar desde una perspectiva económico social), conforme se
desprende del informe ambiental elaborado, no se infiere siquiera una presunción de interés de
lucro.Cabe resaltar que en las referidas audiencias fueron ampliamente interrogados los testigos,
donante y receptora, no sólo por el suscripto sino también por la asistente social y el médico
forense, sin que pudiera vislumbrarse otro móvil que no fuera la solidaridad en el ánimo del
donante. El informe ambiental obrante en autos ratifica lo señalado al concluir que existe una
relación de amistad entre las partes desde hace 14 años (vide fs. 46).
A la luz de esos elementos puede sostenerse que son la amistad y la solidaridad los motores que
mueven la decisión de la donante, muy probablemente porque el trato cotidiano y la conciencia de
ver sufrir al otro lo alienten a tratar de terminar con ese estado de cosas y, además, prolongar la
vida de su amiga.
En función de todo lo expuesto cabe concluir que los elementos colectados son suficientes para
formar convicción sobre el motivo altruista, la solidaridad que lo funda y la gratuidad del acto.
3.2. Acto voluntario de la dadora.
De acuerdo a las constancias de la causa, la decisión de la actora, cristalizada en el acto de donar,
ha sido adoptada con discernimiento, intención y libertad (art. 897 C.C.), no atisbándose en el
procedimiento llevado a cabo ningún indicio de inducción o coacción a que alude el art. 27 inciso g)
ley 24.193.
De esta forma, y sin perjuicio de la sugerencia efectuada por la asistente social a fs. 46, cabe
añadir que en el dictamen elaborado por el Médico Forense Psiquiatra agregado a fs. 55 se lee:
"de la entrevista efectuada no surgieron indicadores de patología mental que puedan impedirle
comprender la trascendencia del presente acto".
A mayor abundamiento, dice claramente la donante en la audiencia de fs. 48 vta. "hoy puedo
ayudar a A. M. Por eso yo a A. M. le insistí para poder donarle", en el mismo sentido su esposo
declara a fs. 49 "que es una declaración de S., una determinación muy firme" y la receptora
manifiesta a fs.50 "ella (la donante) estuvo convencida desde siempre. Ella me dijo que me quería
dar su riñón.".
Atento lo expuesto no se evidencia elemento o circunstancia alguno que permita cuestionar la
conformación de la decisión que ha tomado la actora.
3.3. Consentimiento informado.
Conforme los términos de la audiencia ya referida se desprende que dadora y receptora han sido
informadas y han prestado su aceptación, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante,
sus secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones
resultantes, así como las posibilidades de mejoría.
En dicha audiencia, como se dijo, participaron el forense y la asistente social y se dieron algunas
precisiones acerca de los cuidados, riesgos, limitaciones resultantes y posibles consecuencias de
las intervenciones quirúrgicas.
De igual manera sucede con el receptor según puede leerse en la declaración que prestó en estos
autos.
A mayor abundamiento a fs. 56 vta. consta la declaración testimonial de la Dra. V. donde se
manifiesta que se informó a ambas partes de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel
cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante, sus secuelas físicas y psíquicas
ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades
de mejoría.
Finalmente, a fs. 57 de autos obra el certificado que se otorgara a la actora donde consta que ésta
se hizo presente en el Centro del Trasplantes del Sanatorio Parque donde fue informada de las
implicancias en su salud y la complejidad de estudios pre y post trasplantes y riesgo que la
intervención implica.
Por otra parte, la dadora se encuentra en pleno conocimiento de que puede revocar su
consentimiento a la ablación hasta el mismo instante de la intervención, sin que ello le genere
obligación de ninguna clase.
Se cumplimenta, de tal forma, la información prevista en el art. 13 de la ley 24.193.
3.4.Especificaciones médicas.
La enfermedad que padece la receptora, insuficiencia renal crónica provocada por poliquistosis
renal, y el tratamiento de hemodiálisis al que se encuentra sometida, aparecen corroboradas con la
historia clínica, testimonial de la misma y declaración de la médica M. V.
La necesidad del trasplante, además de los elementos referenciados, viene confirmada por la
inscripción en la Lista de Espera para Trasplante Renal e informe del INCUCAI.
De todas formas, la realización de los estudios, exámenes y análisis prequirúrgicos que sean
necesarios para llevar adelante la operación es responsabilidad del equipo médico especializado
que intervenga, por cuanto la intervención jurisdiccional tiene por única finalidad colocar a quien se
postula como donante vivo no relacionado en la misma posición en que se hallan las personas
detalladas en el art. 15 de la ley 24.193, quedando todos los aspectos médicos bajo
responsabilidad exclusiva del equipo profesional que intervenga.
Por estimar que son de una vigencia innegable en los presentes, se cree oportuno recordar los
conceptos vertidos por el Dr. Malamud en un caso de similares aristas al presente en cuanto
sostuvo: "Un trasplante de riñón es necesario a B. para restaurar su salud, mejorando además la
calidad de su vida, y, aún, para conservarla. Aunque se encuentra inscripto a ese propósito en el
respectivo registro del INCUCAI, las perspectivas de recibir un riñón cadavérico son escasas. Que,
aunque lo fueran en menor medida, es sin dudas preferible el de una persona viva,
comprobadamente sana, y en el acto de una operación programada y preparada sin los apremios
derivados de la limitada conservación útil (no mayor a unas horas) de una víscera ya privada de los
flujos vitales del organismo humano. Practicándose todos los exámenes previos de rigor sobre el
estado clínico de la dadora, no se escrutan amenazas sobre su salud. Confirmándose lo decidido,
además, se permitiría a ella llevar a la práctica su designio altruista, de lo que, de otro modo,
quedaría impedida.Y, por añadidura, desinsaculando a B. de la lista de espera de órganos
cadavéricos, en beneficio de otro receptor (aún ignoto), quien podría verosímilmente llegar hasta la
muerte en dicha lista. Esto es, no salvándose sólo una vida, sino quizá dos. Se salvaría la iniquidad
con que enfrenta el enfermo su mal, por la sola y fortuita "razón" -por llamarla de algún modo- de
no poder recibir un riñón de aquellos de sus familiares englobados en las previsiones del art. 15,
valladar que no existe en el caso de otros dolientes de su mismo mal. Se consagraría entonces un
acto valeroso de solidaridad humana, en que no se atisba, ni remotamente, un comportamiento
desalentado por las leyes, como pudiera ser afrontarlo por una remuneración en dinero u otra
compensación pecuniaria"(C.1a.Civil y Com. San Isidro, Sala II, 21.2.2006, "Snidero de Pietrobon,
Teresa B.", L.L.B.A. 2006, 299, cita on line: AR/JUR/41/2006).
4.- Conforme lo reseñado, cabría preguntarse cuál sería el fundamento que podría impedir un acto
que no afecta ni el orden, ni la moral pública, ni derechos ajenos, cuando el propio legislador, como
se ha visto, ha dejado abierta la posibilidad de conceder dispensas arbitrando un procedimiento
especial que, de otro modo, no justificaría su existencia.
Es por ello que, atento lo expuesto y normas citadas, RESUELVO: 1.- Hacer lugar a la petición
formulada en autos y, en consecuencia, conceder autorización judicial para la praxis médica
consistente en la ablación de un órgano (riñón) a S. C. en el carácter de dadora, para su ulterior
implante a A. M. B. en el carácter de receptora. 2.- Aclarar que la autorización conferida se brinda
al solo efecto de zanjar la restricción del art. 15 de la ley 24.193 y sin perjuicio de los derechos que
le corresponden a la donante de retractarse y revocar su consentimiento para el transplante que
aquí se autoriza hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve
capacidad para expresar su voluntad (art. 5, 5to, párr. ley 24.193) y el cumplimiento de los demás
recaudos normativos-administrativos y estudios médicos pre-trasplante que se deba realizar tanto a
la donante como a la receptora. 3.- Notificar la presente con copia certificada de esta resolución a
la donante, a la receptora, al Sr. Fiscal en su público despacho y al representante del CUDAIO,
librándose los despachos de rigor. 4.- Diferir la regulación de honorarios de los profesionales
intervinientes para su o portunidad.
Insértese y hágase saber.