Preparación del juicio. Sección Territorial de Valencia

PREPARACION DEL JUICIO
INVESTIGACION PREJUDICIAL: Ministerio Fiscal-Policía Judicial
La irrupción –más que la aparición- de la Ley Orgánica 7/88 de 28 de
diciembre, en el marco legislativo procesal español, ha tenido la prodigiosa
virtud de borrar de un plumazo, una serie de conceptos o principios que hasta
ahora parecían inmutables. En efecto, hasta ahora no parecía concebible que
una persona pudiera conformarse con penas privativas de libertad superiores a
un año; como tampoco parecía defendible el juicio en ausencia, en el sentido
más dramático de la palabra, es decir, en ausencia e…ignorancia del acusado;
y, aún parecía más difícil, por existente, que llegara el momento en que el peso
del enjuiciamiento de la mayor parte de los asuntos recayera sobre los
solitarios hombros de los jueces de lo Penal.
No parece oportuno hoy día, a la vista del recién creado procedimiento
penal abreviado, plantearse cual deba ser el futuro modelo de investigación
prejudicial por el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial. Hemos de diseñarlo aquí
y ahora ateniéndonos a lo últimamente dispuesto por la citada ley, sin perder
de vista el superior mandato de la Constitución.
Para un correcto planteamiento del tema de esta ponencia hay que
empezar por distinguir la investigación de los delitos, de la instrucción de los
procesos.
Este mero enunciado permite determinar la diferencia: hay instrucción allí
donde ha sido incoado un procedimiento penal; donde, pudiendo no haber
todavía responsable criminal conocido, hay la constancia fehaciente de la
producción de un resultado típicamente antijurídico, culpable y punible. Es
decir, un delito. Delito que como tal ha causado, o ha estado en trance, de
causar, unos efectos no queridos ni por el sujeto pasivo de la acción, ni, en
última instancia, por la sociedad en general. La mera «noticia criminis» obliga al
juez a la apertura de un procedimiento par ala averiguación del culpable, y
demás circunstancias de la acción o sus efectos.
La investigación preprocesal de los delitos es una fase distinta (aunque
complementaria) de la anterior que se caracteriza por ser extrajudicial. Y aún
más, cabe caracterizarla por otra nota no menos cualificada: en esta fase no
hay «noticia criminis» concreta. Lo que hay es interés por luchar contra una
determinada clase de delincuencia o conducir la investigación en el sentido que
se presupone nos permitirá transformar las sospechas en material adecuado
para la iniciación de un procedimiento judicial. En cualquier caso, no siempre la
conclusión de esta fase, dará lugar a la de instrucción por unos delitos
concretados en sus circunstancias de realización y de personas. En cualquier
caso, de producirse esta fase, la instrucción será mucho más ágil y tendrá un
fundamento tan sólido, como sólida y positiva haya podido resultar la
investigación.
La fase de investigación preprocesal está explícitamente atribuida en la
reciente reforma procesal, a la policía Judicial (art. 786) y al Ministerio Fiscal,
ya por sí mismo, ya delegando en aquélla las diligencias a practicar (art. 785.
bis). La finalidad de esta fase es absolutamente clara: racionalizar el trabajo de
la investigación y averiguación de los delitos, llevando (eventualmente) al
conocimiento del Juez de Instrucción algo más que vagas noticias de delitos
ayunas de la más mínima eficacia probatoria. Permite a la vez racionalizar el
trabajo de averiguación del delito y, también la lucha contra la delincuencia, en
la medida en que, tras evacuar los medios técnicos y humanos con los que en
cada circunstancia se cuenta, se decide la materia a investigar y los medios a
invertir. Es decir, que la de la investigación preprocesal es una fase claramente
presidida por dos principios: el de legalidad, por supuesto, y el de oportunidad.
Resuelta, bien que de forma elemental, la distinción entre actos de
investigación y actos de instrucción, y sin adoptar un apostura, pues tampoco
es materia de esta ponencia, acerca de quién debe ser el titular de la
instrucción (la respuesta nos guste o no la da en abstracto la LO de marras y
en concreto, cada fiscalía según sus propias posibilidades de trabajo), hay que
despejar una falacia. No es verdad que hasta ahora los jueces hayan sido los
culpables de los retrasos en la instrucción. O dicho de otra forma, que una vez
que los fiscales asuman la total instrucción, «todo marchará sobre ruedas». Y
lo que es más cierto (aunque así se haya publicado) es que el modelo de Juez
de Instrucción sea contrario a los postulados de una justicia eficaz y rápida
proclamados por la Constitución. Teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal,
por definición –y mandato ConstitucionalNo puede generar actos de prueba; ni adoptar la prisión provisional, ni
ninguna otra de medidas de carácter cautelar, el continuo trasiego de
expedientes entre el Fiscal Instructor y el Juez Instructor no sólo burocratizaría
en exceso el proceso sino que haría a éste todo, menos «ágil, eficaz y rápido».
Cosa bien distinta es lo que debe suceder con la fase preliminar a la
instrucción donde por definición, no hay todavía imputado. En efecto, junto a un
Juez Instructor (o a un «Fiscalinstructor» que goce de independencia en su
actuación, que no esté sometido al principio de legalidad, y que, por tanto, no
pueda invocar en su actuación, que no esté sometido al principio de jerarquía ni
de unidad, que esté plenamente sometido al principio de legalidad, y que, por
tanto, no pueda invocar en su actuación razones discrecionales de
oportunidad), que prepare la definitiva fase del juicio oral, al tiempo que adopta
las necesarias medidas cautelares, el proceso debe completarse o
perfeccionarse con una racional fase de investigación preprocesal, dirigida por
el Ministerio Fiscal.
La investigación de los delitos en fase preprocesal está en estrecha relación
con la política criminal. Hace mucho tiempo que la ciencia de la Criminología
llegó a la conclusión de que no es posible erradicar el delito (quizás tampoco
aconsejable, si no queremos encontrarnos en medio de una sociedad
patológica), pero, a la vez, se confirmó en la necesidad de racionalizar la lucha
contra la delincuencia, y de identificar ésta correctamente: no siempre –y esto
también es algo recogido por la criminología de corte crítico- la delincuencia
más frecuente o lo más aparente (léase delitos contra la propiedad) es la más
peligrosa para la sociedad, Existe otra soterrada, anónima, casi consentida a
ciertos niveles sociales, que es, desde luego, mucho más nociva para la
sociedad, y mucho más difícil de descubrir dados los sofisticados medios con
los que suele contar. Pues bien, para luchar contra esta delincuencia hace falta
no sólo voluntad de lucha, sino una dirección eficaz de investigación que puede
y debe ser llevada perfectamente por una Fiscalía con voluntad de trabajo, y
material humano suficiente. Junto a ella una Policía Judicial que actúe en
estrecha colaboración y siguiendo las instrucciones de quien es su superior
funcional, por expreso mandato constitucional (art. 126 de la Constitución y 443
de la LOPJ).
EN CONCLUSION
1. La sociedad diseñada por la Constitución, y definida como una de corte
social y democrático, dentro de los lindes de un estado de Derecho,
exige un proceso penal no tanto «rápido» cuanto eficaz y sobre todo,
absolutamente respetuoso de los derechos fundamentales de la
persona.
2. Dentro de este proceso, hoy por hoy, el único órgano capaz de llevar
una instrucción sin absurdos desdoblamientos de funciones, es el Juez
de Instrucción, por cuanto sólo él puede por propia autoridad adoptar
medidas de aseguramiento personal o real, y en definitiva, preparar la
fase del juicio oral.
3. Ahora bien, una eficaz instrucción exige, sobre todo para la represión de
conductas delictivas de mayor complejidad y tecnicismo en su actuación,
una fase previa de investigación que prepare, no desde luego, la fase
del juicio oral, pero sí la de instrucción judicial, aportando al Juez
verdaderas y estudiadas «noticias criminis».
4. Comoquira que la fase de investigación preprocesal debe estar vedada,
por definición a la autoridad judicial, es el Ministerio Fiscal quien debe
asumirla, contando con la colaboración de la Policía Judicial, y teniendo
en cuenta que su actuación debe quedar sometida a los postulados del
principio de legalidad (en tanto que poder público) y más
específicamente, a consideraciones de oportunidad y discrecionalidad.
5. De esta forma, se llega a un «reparto» más adecuado de funciones entre
Ministerio Fiscal y Juez de Instructor. Se borran duplicidades y sobre
todo, se dota de contenido la actuación de un Ministerio Fiscal que hasta
ahora, abrumado por la propia burocracia de su actuación, no ha dado
de sí todo lo que estaría en su mano. Y sobre todo, se da respuesta
eficaz a una clase de delincuencia (fundamentalmente sutil) que hasta
ahora se ha mostrado mucho más inteligente y con muchos más
recursos que los aportados por los poderes públicos.
EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
Está bastante extendida la opinión de que el Juez de Instrucción y de la
Justicia Penal en general detentan una potestad derivada del Estado de índole
represiva, tendente a la persecución y de castigo de quienes vulneran las
normas básicas de convivencia. Sin embargo, la promulgación de la
Constitución dibuja y resalta otra función: la Tuteladora de los Derechos y
Libertades Ciudadanas y de los Valores Constitucionales, imprescindible
garantía de cualquier sociedad democrática. Esta misión tuteladota abarca no
sólo a quienes han perjudicado una conducta ilícito-penal, sino que adquiere su
máxima expresión como garantía en el desarrollo de la fase de investigación
del Juez Instructor, no sólo en referencia a la persona del inculpado, si no
también en la legalidad de los métodos de búsqueda de futuras pruebas. Si la
función instructora persigue la averiguación de la identidad del autor de la
infracción penal, y derecho delictivo, adoptando cuantas medidas cautelares
fueran necesarias para la preparación del juicio, no puede ser menos que estar
influida dicha actividad de los principios constitucionales contemplados en el
artículo 24 y concordantes que pueden sintetizarse: El derecho a la tutela
efectiva, la prohibición de indefensión y el derecho a un proceso con todas las
garantías.
La primera de las garantías viene dada por la exigencia constitucional del
Juez ordinario predeterminado por la Ley, ante el que se podrá ejercitar el
derecho a la apertura de la instrucción preparatorio de un proceso público sin
dilaciones indebidas. A lo largo de la instrucción se realizarán las diligencias
necesarias encaminadas a la comprobación del delito y averiguación del
delincuente, sin que dichas diligencias constituyan prueba, pues ésta sólo se
practica contradictoriamente en el Juicio Oral, salvo las pruebas anticipadas
que deberán observar las oportunas garantías de contradicción. Dicha
investigación sólo podrá realizarse a través de medios lícitos sopena de nulidad
y carencia de efectos procesales.
Asimismo la instrucción deberá ser pública y, aunque nuestra Ley Adjetiva
Criminal consagra el carácter secreto de las diligencias sumariales, la doctrina
constitucional anuncia al revés dicho principio: El derecho a un proceso público
y a la publicidad de las actuaciones judiciales abarca también a la fase de
instrucción del proceso penal. Dicha tramitación deberá ser diligente en
garantía del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, no sólo como
aspiración técnica sino por su repercusión en el derecho de defensa y en el
derecho a la prueba, pues no existe un estatus intermedio en la condición de
imputado: O se le condena o recupera su condición de ciudadano libre de toda
sospecha.
Dentro de las diligencias de averiguación y comprobación, la de inspección
ocular permitirá la participación del imputado lo mismo que en la recogida,
descripción y conservación del cuerpo del delito. La declaración del imputado
será siempre voluntaria, con su derecho a no declarar contra él mismo,
pudiendo hacerlo de forma inmediata, cuantas veces quisiera, asistido
lingüísticamente en su caso, estando prohibidas las preguntas capciosas o
realizadas bajo violencia. En cuanto a las declaraciones de los testigos resulta
constitucionalmente legítima la coerción física para su comparecencia ante la
autoridad judicial, como exponente de la doble obligación de todo testigo:
Concurrir y declarar, sin más límites que su derecho a no hacerlo sobre su
ideología, religión y creencias y el veto a la tortura o los malos tratos. Iguales
garantías deberán adoptarse en los careos o en los informes periciales. La
entrada y registro domiciliar requerirá salvo consentimiento de los afectados
una resolución judicial motivada, con la presencia del interesado, dos testigos y
del Secretario Judicial. También cabe la investigación y registro de documentos
y el control judicial de las comunicaciones privadas debiéndose practicar con
carácter restrictivo por haberlo por el secreto constitucional.
Todas las antedichas diligencias, que deberán ser practicadas siguiendo los
principios de inmediación, publicidad e impulso público, conllevarán en
ocasiones medidas cautelares que implican restricciones de la libertad. Desde
el Tribunal Constitucional se ha revisado a la luz de la Constitución las medidas
privativas de libertad, estableciendo los siguientes criterios: Su misión al
principio de legalidad, cumplimiento de los requisitos formales, carácter
restringido y excepcional, inexistencia de situaciones intermedias entre libertad
y detención o prisión, no podrá tener carácter de pena anticipada, no podrá
basarse en criterios de orden público o alarma social, y, en definitiva, deberá
fundamentarse en la salvaguardia del buen fin de la investigación procesal y en
la sujeción del imputado al proceso penal, asegurando su disponibilidad al
llamamiento judicial y garantizando la futura y el incumplimiento de una
eventual sentencia condenatoria.
EL DERECHO DE DEFENSA PENAL
El derecho de defensa penal es aquel que tiene un acusado para oponerse
a la pretensión penal.
En un Estado democrático tiene que reunir el citado derecho, los requisitos
siguientes: ser concedido a todo imputado (hay sido o no procesado o
acusado), que esté imputado deba ser considerado como parte procesal, y
además como titular de los derechos fundamentales a la libertad y presunción
de inocencia; y por último, este derecho de defensa debe estar constituido por
un conjunto de garantías, derechos y facultades suficientes para una oposición
efectiva a la pretensión penal. En este sentido podemos dar este concepto: el
derecho de defensa penal en un Estado democrático y social es aquel que
corresponde a todo imputado como parte procesal y titular de los derechos
constitucionales a la libertad y presunción de inocencia, y suficiente para
oponerse efectivamente a la pretensión penal.
De esta definición pueden desglosarse los términos siguientes:
I. El derecho de defensa corresponde a todo imputado. Nuestra ley
Criminal no da un concepto de imputado y dice en el artículo 118 que toda
persona a quién se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de
defensa. La cuestión es ¿quién puede hacer una imputación penal? ¿Desde
cuando existe la imputación?
Imputado es toda aquella persona física (capaz o incapaz) contra la que se
dirija o resulte alguna indicación fundada de culpabilidad, como acertadamente
se expresa el artículo 488 de la Ley Criminal. Si se trata de un particular
denunciante o querellante, desde la admisión judicial de la denuncia o querella,
desde que la autoridad gubernativa o fiscal procedente a la detención, o la
autoridad judicial ordena alguna medida cautelar personal o real, desde
cualquier autoridad, sea o no judicial interrogar a cualquier persona como
sospechosa de cometer un delito, o en tal concepto se le cita para compadecer
ante cualquier autoridad. En este sentido debe entenderse el citado artículo
118 después de la reforma de 4 de diciembre de 1978, pero más claridad debió
establecerse que la imputación existe:
1. Desde la admisión de una denuncia o querella contra persona
determinada.
2. Desde la detención. Prisión o adopción de cualquier medida
cautelar, personal o real, contra una persona como sospechosa
de cometer un delito.
3. Desde que se interrogue a alguien en atestado, información fiscal
en autos judiciales, o se cite ante cualquier autoridad como
sospechosa de cometer el delito.
4. Cuando en cualquier declaración y durante la misma sea ante la
policía, Fiscal o Juez, resulte alguna indicación de culpabilidad.
5. Desde el procesamiento, o escrito de acusación
Por todo ello, si durante la declaración del testigo, se le hace una pregunta
que pueda llevar una indicación de culpabilidad, o durante cualquier respuesta
aparezca dicha indicación, se le debe levantar el juramento o promesa,
instruyéndole de que tiene derecho a ser asistido por un abogado, de guardar
silencio y de no declararse culpable.
Para el ejercicio del derecho de defensa por el imputado, no es preciso que
tenga capacidad de obrar civil. Por ello a los incapaces se les designará de
oficio abogado y procurador.
En el caso de un imputado que sea enfermo mental (enajenado o que sufre
grave alteración de la consciencia de la realidad), el nuevo artículo 790.3 de la
Ley Criminal y con relación al Procedimiento Abreviado, dice que pese a que el
Ministerio Fiscal y el Acusador particular solicitaran el sobreseimiento, El Juez
Instructor devolverá las actuaciones a las acusaciones para calificación
«continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos en su caso, de los
artículos 8 y 20 del Código Penal».
Si es lógico y razonable la exigencia de una sentencia absolutoria para la
aplicación de las medidas del artículo 8 del código Penal, y para la resolución
de las responsabilidades civiles (art. 20 del Código Penal), sería
completamente lamentable sentar en el banquillo de los acusados a ser
absolutamente incapacitado, con la parodia de ser parte acusada, que no
conformarse ni declarar, ni asistir conscientemente a un juicio. Por todo ello es
preciso que el imputado tenga aptitud necesaria para participar de modo
consciente en el Juicio y comprender la acusación formulada contra él.
II. El imputado es parte procesal y titular de los derechos constitucionales a
la libertad y presunción de inocencia.
Al ser parte Procesal, en cualquier momento –antes incluso de ser
procesado o acusado- puede comparecer y personarse con abogado y
Procurador y así lo reconoce nuestro tribunal Constitucional.
El imputado no puede ser considerado como objeto de prueba, sino sujeto
de la actividad probatoria, y por ello ha de intervenir en la misma bajo los
principios de inmediación judicial, de igualdad y contradicción (art. 6 CEDH).
EL imputado tiene derecho a guardar silencio y no declararse culpable; y
pese a su confesión el Juez Instructor debe averiguar la verdad material.
Pese al reconocimiento de los hechos que se le imputan y que a su
distancia y del Ministerio Fiscal –en el procedimiento Abreviado- se pase
directamente al Juicio Oral, sin fase intermedia (art. 789. Regla 5ª), ello no le
impide decidirse en el Juicio Oral y solicitar prueba de descargo, pues en caso
contrario, dicho artículo 789 en su regla 5ª, sería anticonstitucional, pues la
conformidad sólo se puede referir a una acusación (hechos, calificación y
pena), pues no existe conformidad de hechos, sino admisión o reconocimiento
de los mismos.
Como sujeto, y por lo tanto, parte procesal y titular de los derechos a la
libertad y presunción de inocencia, no puede ser objeto de «intervenciones
corporales íntimas», o lo que no puede ser aplicado a los «sueros de la
verdad» ni siquiera voluntariamente, ni contra su voluntad los reconocimientos
anales y vaginales, ni extracción de semen o sangre. Por no tener el carácter
de íntimo, si se debe permitir sacar fotografías, huellas dactilares o medidas
corporales, aún a la fuerza.
Para atacar la presunción de inocencia es preciso prueba legal de cargo, y
salvo la preconstituida y no repetible, que sea practicada durante el juicio Oral.
III. El derecho de defensa es un conjunto de garantías, derechos y
facultades suficientes para una oposición efectiva a la pretensión penal.
El primer derecho del imputado es el de la información de los hechos
presuntamente delictivos que se le imputan. Dicha información lo desarrolla
nuestra Ley Criminal en el artículo 118 párrafo 2º: «la admisión de denuncia o
querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un
delito contra persona/s determinada será puesta inmediatamente en
conocimiento de los presuntamente inculpados». El nuevo artículo 789.4 señala
que «en la primera comparecencia se informará al inculpado de sus derechos».
Y por último, el artículo 811 dice que «el que se querelle por injuria o calumnia,
deberá acompañar copia de la querella, que se entregará al querellante al
tiempo de ser citado para el juicio». Como vemos el sistema de información es
muy imperfecto, salvo en este último artículo 811. Este defecto puede derivar
en nuestra propia Constitución al reconocer el derecho a ser informado de la
«acusación» formulada (art. 24.2), y artículo 17.3 de que toda persona detenida
debe se informada inmediatamente de las razones de su detención, haciendo
saber al imputado que se ha dirigido una denuncia o querella o se le ha
detenido o se le imputa, por ejemplo de la comisión es un robo; ya que es
preciso informarle de los hechos básicos y constitutivos del tipo penal, salvo de
aquella circunstancia (cuyo conocimiento) que se declaren secretas, cuando su
conocimiento pueden entorpecer la investigación, así debe entenderse el
artículo 302.
Todo imputado tiene derecho de ser asistido por un abogado, bien lo
designe él mismo, o se le nombre de oficio. Y necesariamente cuando sea
detenido, procesado o acusado.
El abogado asume la defensa formal del imputado, y su único interés es el
de defenderlo, en sentido amplio; es decir, durante la fase instructora debe
aportar los datos en relación con los hechos y las cuestiones jurídicas para que
se elimine la imputación y luego la consiguiente acusación, que no se adopten
contra el imputado medidas cautelares, o en su caso, que dure lo menos
posible procurando el sobreseimiento. En la fase intermedia, hacer el escrito de
defensa, proposición de diligencias complementarias, o de prácticas de prueba
anticipadas, y proposición de los recursos correspondientes. En la fase del
Juicio Oral, asistencia obligatoria su conformidad con la del acusado para la no
continuación del Juicio, proposición y práctica pruebas, concluir definitivamente
el escrito de defensa o calificación provisional, e informar oralmente. Como
conclusión el abogado tiene el deber de defender al acusado aunque el mismo
no quiera defenderse ni que se le defienda. Por ello el defensor no puede
considerase como un ayudante o colaborador de la Jurisdicción, por lo que los
contactos y las relaciones entre el Abogado y acusado quedan fuera del control
del Tribunal y del Ministerio Fiscal.
La intervención de los Abogados en la asistencia de detenidos, no debe ser
simplemente pasiva, sino que tiene derecho a informarse del atestado o
denuncia, y al final del interrogatorio Judicial, puede intervenir activamente
haciendo observaciones y preguntas relacionadas con la defensa. Una vez
terminada la declaración tiene derecho a una entrevista no controlada con el
imputado o acusado. Esta restricción de no tener derecho a la entrevista hasta
después de la declaración, se atenúa en la práctica cuando el imputado en la
declaración policial guarda silencio y dice que sólo declarará ante la Autoridad
Judicial y a continuación ya tiene derecho a dicha entrevista por que ya
declarará posteriormente ante la Autoridad Judicial teniendo en cuenta las
instrucciones que le ha dicho su abogado. Salvo causa justificada, el Abogado
que ha asistido al detenido, debe continuar, durante toda la continuación del
Procedimiento, como así se establece para el Procedimiento Abreviado.
LA DEFENSA EN EL PROCESO ABREVIADO
Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los
Jueces o tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Así se pronuncia el artículo
24-1 de la Constitución, añadiendo en el punto 2 que asimismo todas tienen
derecho a la defensa y ala asistencia de Letrado, a ser informados de la
acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilataciones
indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y
ala presunción de inocencia. Este principio fundamental, acogido en el artículo
24-1 de la Constitución, de obtener la tutela efectiva de los Jueces y tribunales,
comporta la exigencia de que en ningún caso puede producirse indefensión,
significando que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de
defensa contradictorio de las partes. Esta norma se conculca cuando los
titulares de derechos legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios
legales para su defensa, proscribiendo la desigualdad de las partes, por
contener la norma un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido
de promover la contratación, para lo cual el acusado ha de tener oportunidades
de defensa y el Tribunal elementos de juicio para dictar Sentencia.
En congruencia con la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial
reguló la defensa en varios artículos. Así el 238-3 determina la nulidad de pleno
derecho de los actos judiciales cuando se infrinjan los principios de audiencia,
asistencia de Letrado desde que se dirigen cargos contra el mismo. En los
artículos 436 a 442 se regula la actuación de los Abogados, consagrando el
principio de libertad e independencia del abogado y se garantiza su libertad de
expresión y defensa (art. 437); se declara la libre designación de Letrado y la
garantía de que siempre se gozará de su asistencia, nombrándose de oficio a
quien lo solicite o se niegue a nombrarlo por ser preceptiva su intervención (art.
440), y se impone a los poderes públicos la obligación de garantizar la defensa
y asistencia de Letrado en los términos establecidos en la Constitución y en las
Leyes (art. 441).
De esta manera el principio de asistencia y defensa se contempla desde el
punto de vista de derecho-deber. Todos tienen derecho a ser asistidos de
Letrado y al mismo tiempo tienen obligación de nombrarlo, derecho que se
corresponde con la obligación pública de garantizarlo.
Consecuentemente con lo expuesto, las Leyes de procedimiento
contemplaron la defensa del procesado que luego se hizo extensiva al acusado
o a aquél contra quien se pudieran derivar cargos en la investigación sumarial y
para hacer efectiva la defensa la Ley 7/1988 de 28 de diciembre ha previsto
que sea el mismo Letrado que inicia la asistencia desde que es detenida una
persona o se le acusa de un delito, el que le defienda durante todo el
procedimiento hasta que se concluya por Sentencia definitiva, pues sólo quien
ha conocido las incidencias procesales desde el inicio puede garantizar la
efectividad de la defensa dado el principio de oralidad que rige en materia
penal, evitando la intervención sucesiva de Letrados en una misma causa.
Garantizado el derecho de defensa sólo puede ser efectivo si se toman
adecuadas medidas para que no quede desvirtuado por subterfugios o
corruptelas que frustran la iniciativa legal y conviertan el mandato constitucional
y las Leyes que lo desarrollan en meros principios programáticos o
declaraciones de intenciones.
La efectividad del principio de defensa ha de ser encomendada a los Jueces
de Instrucción, Jueces de lo Penal, y Audiencias Provinciales. Los primeros en
la fase de Instrucción, y los segundos en el acto del Juicio Oral. Una eficaz
vigilancia y control puede evitar la renuncia de Abogados a la defensa so
pretexto de disparidad de criterios con el acusado, que en ocasiones encubre
motivos económicos, contrarios a la ética profesional y a la buena fe que le
impone el artículo 437-1 de la LOPJ, y de las disposiciones estatutarias de la
profesión de Abogado. Igualmente debe evitarse la indebida dilación en la
calificación y devolución de las causas, que sólo obedece a intereses ajenos,
exigiéndoles el cumplimiento de los plazos legales. Otra de las garantías que
ha de tutelarse es la de la correcta utilización de los medios de prueba, pues
sólo con una prueba plena debe dictarse Sentencia, procurando que todos los
medios de prueba se practiquen en el acto del Juicio Oral, con las citaciones y
con la debida antelación para evitar suspensiones innecesarias y retrasos en la
Administración de Justicia.
PUBLICIDAD Y SECRETO DE LA FASE INSTRUCTORA
Un procedimiento criminal respetuoso con los principios constitucionalmente
recogidos en el artículo 24 debe de estructurarse de modo que el justiciable
tenga, en todo momento, un perfecto conocimiento de los motivos por los que
se dirige contra él una acusación. Sólo así puede ejercitar su legítimo derecho
de defensa y sólo así se garantiza el necesario control de la actuación de la
administración de Justicia. Sin embargo, en la fase instructora, cuya finalidad
es el esclarecimiento de unos hechos presuntamente delictivos, puede resultar
imprescindible la limitación, en mayor o menor grado, del conocimiento por el
imputado del estado de la investigación. Seguramente lo hasta aquí dicho, por
su generalidad, no plantea problemas en cuanto a su aceptación. Los
problemas surgen cuando hay que delimitar de qué modo se articula la
exigencia constitucional de publicidad con la necesidad de reserva de las
actuaciones instructoras (en los casos en que tal necesidad exista). Parece
adecuado plantear el secreto de las actuaciones instructoras como posibilidad
excepcional y en cuanto tal, el Juez debe justificar, hasta dónde pueda hacerlo
sin comprometer la reserva que pretende, la decisión de limitar el derecho del
imputado a conocer los cargos contra él existentes.
La operatividad de la limitación de la publicidad de las actuaciones
instructoras exige una regulación flexible, que sin limitaciones cuantitativas del
tiempo durante el que se permite al instructor decretar el secreto de las
actuaciones que se realicen,, exija un cambio, periódicamente, dar cuenta de
los motivos que existan para mantener esa situación excepcional. Esta posición
sería acorde con lo expresado repetidamente por el TC en las sentencias 13/85
de 31 de enero o 176/88 de 4 de octubre, sin que haya nada que impida
extender la posibilidad de declarar secretas las actuaciones seguidas por
cualquiera de los procedimientos existentes: es decir, no sólo para el caso del
sumario, sino también en la instrucción de delitos que se investigan por la vía
del procedimiento abreviado.
En todo caso tiene que garantizarse que el secreto en la fase instructora no
produzca indefensión de la persona contra quien se dirige la acusación, lo cual
se consigue permitiéndole conocer el resultado de la investigación antes del
juicio oral.
Una regulación respetuosa de la limitación al derecho del acusado a unas
actuaciones instructoras públicas exigidas por el artículo 120 CE, debe
incorporar mecanismos de control rigurosos, de unas facultades, igualmente
amplias, del instructor durante la investigación.
Hablar de la publicidad y el secreto en la fase de instrucción no sólo
supones hacerlo de las posibilidades de acceso del imputado a las actuaciones
judiciales que se desarrollan en esa fase, sino también del conocimiento de un
ciudadano de la existencia de actividades judiciales con relación a hechos en
los que ha intervenido o interviene. Son muchas las ocasiones en las que una
intervención telefónica o una entrada o registro domiciliario son llevados a
cabo. Parece evidente que son actuaciones cuya eficacia depende del
desconocimiento de su práctica. La realidad de un proceso público en el que no
se produzca indefensión no exige sino llevar a cabo aquellas actuaciones
limitativas de derechos fundamentales dentro de los más estrictos términos en
que el interés de la Justicia exija su ejecución, para a continuación poner en
conocimiento del afectado las razones de su ejecución y los conocimientos
obtenidos.
También relacionado con el tema que da pie a esta ponencia está cuál debe
ser el desarrollo que la Ley procesal penal da a los artículos 234 y 235 de la
LOPJ. No se debe ser cicacitero en al facilitación a los interesados, que
debidamente acrediten su condición de tal, de información sobre el estado de
las actuaciones judiciales: De acuerdo con lo que hemos dicho una regulación
flexible de los mecanismos procesales de declaración del secreto de
actuaciones judiciales, exige contra partida la facilidad para que las partes
accedan a conocer de la mismas cuando tal secreto se haya levantado.
Facilidad que no debe entorpecer el funcionamiento de la oficina judicial y que
debe tener los límites del artículo 234 de la LOPJ -expedir los testimonios que
se solicitan con expresión de su destinatario- durante la fase instructora, para
concretarse una vez finalizada la fase de investigación en la concesión de un
plazo suficiente para que las partes preparen sus posiciones de cara al juicio.
La publicidad por último, de las actuaciones judiciales en fase de instrucción
debe de predicarse sólo con relación a los interesados, debiendo regularse en
régimen sancionador para las conductas de aquellos que hoy en día,
inpunemente, sacan a los periódicos informaciones que pueden dañar la
imagen de personas contra las que, aún existiendo imputación penal, siguen
amparadas por el principio de presunción de inocencia.