Gerencia Subregional Tayacaja

T.D.: 620232
OPINIÓN Nº 104-2011/DTN
Entidad:
Gerencia Subregional Tayacaja
Asunto:
Facultad para declarar la nulidad de oficio
Referencia:
Oficio Nº 304-2010/GOB.REG-HVCA/GSRT/G
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de la Subregión Tayacaja consulta si el
Presidente de un gobierno regional es competente para declarar la nulidad de oficio de un
proceso de selección convocado por una gerencia subregional.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿El Presidente de un gobierno regional puede, o no, anular de oficio un proceso de
selección convocado y desarrollado en una gerencia subregional?”
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
1
En principio, debe señalarse que las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito
de aplicación de la Ley son aquellas que realizan las Entidades enumeradas en el
numeral 3.1 de su artículo 3, para proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor
la respectiva retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos1.
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son
fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario
de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector
Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 de la
Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, señala que los fondos públicos se orientan a
2
Asimismo, en el marco de las contrataciones del Estado, se entiende por “Entidades” a
aquellas que, además de estar enumeradas en el artículo 3 de la Ley, cuentan con un
nivel de independencia administrativa y presupuestal que les permite ejecutar gasto y
llevar a cabo las contrataciones necesarias para cumplir con sus funciones, por cuenta
propia.
2.2
Ahora bien, entre las Entidades que se encuentran enumeradas en el numeral 3.1 de la
Ley están: “b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones”.
Sobre el particular, en la medida que la Ley no es una norma de carácter organizativo,
sino una norma cuya función es establecer el marco normativo que deben observar las
Entidades para contratar los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, a efectos de determinar cuáles son las Entidades comprendidas en el
literal citado, resulta necesario recurrir a las normas especiales sobre la materia; es
decir, a la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, y a la Ley Nº 27867,
Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
Al respecto, con relación a las “dependencias y reparticiones” de los gobiernos
regionales, debe indicarse que ni en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales ni en la
Ley de Bases de la Descentralización se hace referencia a ellas, ni se precisa cuál sería
su alcance y contenido.
En ese sentido, debe entenderse que, en términos genéricos, las “dependencias y
reparticiones” de los gobiernos regionales son unidades ejecutoras2 que cuentan con
un nivel de independencia administrativa y presupuestal que les permite ejecutar gasto
y contratar bienes, servicios y obras por su propia cuenta -sin necesidad de recurrir a
la autorización de un funcionario o autoridad superior fuera de la propia unidad
ejecutora- y que, por tanto, tienen la calidad de Entidades para efectos de la aplicación
de la Ley.
la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.
2
El artículo 6 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, precisa qué
se entiende por “unidad ejecutora”, y demás disposiciones referidas a su constitución y funcionamiento:
“Artículo 6.- Organización en el nivel descentralizado u operativo
6.1 La Unidad Ejecutora constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del
Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera
del Sector Público.
6.2 Para efectos de la presente Ley, se entenderá como Unidad Ejecutora, aquella dependencia orgánica que
cuenta con un nivel de desconcentración administrativa que:
a. Determine y recaude ingresos;
b. Contrae compromisos, devenga gastos y ordena pagos con arreglo a la legislación aplicable;
c. Registra la información generada por las acciones y operaciones realizadas;
d. Informa sobre el avance y/o cumplimiento de metas;
e. Recibe y ejecuta desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o
f. Se encarga de emitir y/o colocar obligaciones de deuda.
6.3 El Titular de cada entidad propone al Ministerio de Economía y Finanzas, para su autorización, las
Unidades Ejecutoras que considere necesarias para el logro de sus objetivos institucionales.” (El
subrayado es agregado).
3
2.3
Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que el artículo 56 de la Ley
establece que el Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso
de selección, antes de la celebración del contrato, cuando los actos dictados:
(i) provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales;
(iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.
En ese sentido, el Titular de la Entidad sólo podrá declarar la nulidad de oficio del
proceso de selección, cuando se verifique alguna de las causales antes detalladas; es
decir, cuando exista en el proceso de selección un vicio que determine su ilegalidad.
Asimismo, el artículo 5 de la Ley establece que la potestad del Titular de la Entidad de
declarar de oficio la nulidad de un proceso de selección es indelegable.
2.4
En virtud de lo expuesto, toda vez que el artículo 56 de la Ley establece que la
autoridad competente para declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección es
el Titular de la Entidad, a efectos de determinar si una gerencia subregional de un
gobierno regional puede declarar la nulidad de oficio de un proceso, deberá, en primer
lugar, determinarse si aquella tiene la calidad de Entidad, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 3 de la Ley.
Para ello, es importante precisar que no bastará con que nominalmente un ente u
organismo se denomine “unidad ejecutora”, “dependencia” y/o “repartición”3 para que
este se considere una Entidad, sino que, a la luz de las definiciones antes detalladas,
debe analizarse sus normas de organización interna a efectos de determinar si cuenta
con autonomía organizacional, presupuestal, entre otros aspectos, que le permitan
adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, sin necesidad
de recurrir a la autorización de un funcionario o autoridad superior fuera del propio
ente u organismo.
Así, en el supuesto que una gerencia subregional de un gobierno regional cuente con
un nivel de independencia administrativa y presupuestal que le permita ejecutar gasto
y llevar a cabo las contrataciones necesarias para cumplir con sus funciones, por
cuenta propia, deberá ser considerada una Entidad y, como tal, también le
corresponderá a su Titular declarar la nulidad de oficio de los procesos que convoque.
3.
CONCLUSIONES
3.1
En el marco de las contrataciones del Estado, se entiende por “Entidades” a aquellas
que, además de estar enumeradas en el artículo 3 de la Ley, cuentan con un nivel de
independencia administrativa y presupuestal que les permite ejecutar gasto y llevar a
cabo las contrataciones necesarias para cumplir con sus funciones, por cuenta propia.
3.2
En términos genéricos, las “dependencias y reparticiones” de los gobiernos
regionales, a que se refiere el literal b) del numeral 3.1 de la Ley, son unidades
3
Ello debido a que existen entes u organismos que tienen una denominación que no se colige con la función
que cumplen en la estructura del Estado. Así, por ejemplo, de acuerdo con la denominación del Fondo
Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE este debería ser un fondo; no
obstante, en realidad es una empresa del Estado que hace las veces de holding de todas las empresas que
conforman la actividad empresarial del Estado.
4
ejecutoras que cuentan con un nivel de independencia administrativa y presupuestal
que les permite ejecutar gasto y contratar bienes, servicios y obras por su propia
cuenta -sin necesidad de recurrir a la autorización de un funcionario o autoridad
superior fuera de la propia unidad ejecutora- y que, por tanto, tienen la calidad de
Entidades para efectos de la aplicación de la Ley.
3.3
En el supuesto que una gerencia subregional de un gobierno regional cuente con un
nivel de independencia administrativa y presupuestal que le permita ejecutar gasto y
llevar a cabo las contrataciones necesarias para cumplir con sus funciones, por cuenta
propia, deberá ser considerada una Entidad y, como tal, también le corresponderá a su
Titular declarar la nulidad de oficio de los procesos que convoque.
Jesús María, 15 de diciembre de 2011
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
AFRR/gat.